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특허받을 수 없는 발명

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<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

가. 불특허사항의 축소

위에서 살펴본 바와 같이 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도의 것은 신규성과 진보성 등의 특허요건을 갖추기만 하면 특허를 받을 수 있는 발명에 해당되는 것이 원칙이지만, 국가 전체의 과학기술 및 산업발전의 정도와 공서양속에 따라서 특허받을 수 없는 발명을 열거하고 있는 경우가 있고 우리 특허법도 화학방법에 의하여 제조할 수 있는 물질 등에 관한 물질발명과 음식물이나 기호물에 관한 발명 그리고 원자핵변환방법에 의하여 제조될 수 있는 물질의 발명과 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명은 특허대상에서 명시적으로 제외하고 있었다.

그러나 한국 국내의 과학기술과 산업의 발전에 따라서 그리고 또 다른 한편으로는 미국 등의 선진국으로부터의 통상압력의 영향을 받아서, 1987년 특허법 개정을 통해서 의약물질과 화학물질 등에 관한 발명을 불특허사항으로부터 삭제함으로써 소위 물질특허를 인정하게 되었고, 1990년 개정을 통해서는 음식물과 기호물의 발명도 불특허사항에서 삭제함으로써 대부분의 발명이 특허요건만 갖추면 특허를 받을 수 있게 되었다. 또한 1995년의 개정을 통해서는 ‘원자핵변환방법에 의하여 제조될 수 있는 물질의 발명’도 불특허사항에서 삭제되고 결과적으로 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명’만이 불특허사항으로 남아 있게 되었다(특허법 제32조).

나. 공서양속 및 공중의 위생

현행 특허법 하에서 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명’이 유일한 불특허사항으로 남아있는 것은 법 일반에 걸쳐서 볼 수 있는 규정으로서 특허제도가 공서양속을 해칠 수는 없다는 점에서 이해될 수 있다. 예컨대 특허출원발명이 공중위생을 해할 것임이 명백함에도 불구하고 안정성 시험성적표를 제시하지 아니한 경우에는 특허거절결정을 함이 적법하다고 판시된 바 있다.43) 그러나 공서양속의 기준이 시대와 사회에 따라서 다르기 때문에 주의를 요하는 사항으로, 행정기관인 특허청이 도덕가치 등의 공서양속을 판단하기에 적합한 것인지 여부가 문제된다. 특히 최근에 유전공학기술을 이용한 발명이 특허출원되는 경우가 증가하고 있는데, 그 가운데 새로운 유전자를 이식받아서 만들어진 새로운 종류의 동물이나 새로운 종류의 생물체에 관한 발명이 여러 가지 윤리적 문제를 내포하고 있어서 특허청이 특허출원에 대한 심사단계에서 공서양속에 위반되는지 여부를 판단함에는 많은 어려움이 있다. 예컨대 하버드 쥐(Harvard Mouse)에서처럼 유전적으로 암을 유발하는 인자 즉 발암유전자 등의 특수한 유전자를 이식한 실험용 동물이 특허발명에 해당되는가를 검토함에 있어서 동물에 주는 고통, 환경에의 위험 그리고 인류에의 이익을 비교형량하여 판단해야 한다고 하면서도 미국과 유럽 및 일본에서의 법원판결은 그러한 동물이 특허대상에 포함된다고 긍정적으로 해석한 사실은, 특허청이 심사단계에서 공서양속에 위반되는지 여부를 판단한다는 것이 얼마나 어려운 것인가 하는 점을 잘 보여주고 있다.

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제2장 특허법 Ⅱ. 발명의 개념과 종류 3. 특허받을 수 없는 발명