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발명의 종류

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<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

가. 물건의 발명

물건의 발명이란 방법의 발명에 대비되는 개념이다. 우리 특허법은 물건의 발명과 방법의 발명이라고 하는 두 가지 유형의 발명을 규정하고 있는데, 미국 특허법은 기계, 제품, 물질, 방법의 4가지 유형의 발명을 예시해서 규정하고 있다. 우리 특허법상의 물건의 발명은 기계, 제품, 물질에 관한 발명을 모두 포함하는 개념으로 해석된다. 물건의 발명과 방법의 발명은 그 실시행위의 태양이나 침해행위의 유형 등에서 구별되는데, 먼저 물건의 발명의 실시행위는 그 물건을 생산·사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위를 말하며(특허법 제2조 3호 가목), 물건의 발명에 있어서의 간접침해의 태양은 그 물건의 생산에만 사용하는 물건을 업으로서 생산·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위가 이에 해당한다(특허법 제127조 1호).

나. 방법의 발명

방법의 발명이란 물질을 생산하는 제법 자체를 발명의 대상으로 하는 것을 말하며 물건의 발명에 대비되는 개념이다. 물건의 발명과는 그 실시형태나 간접침해행위의 형태 등에서 구별의 실익이 있다. 먼저 방법의 발명의 실시행위는 그 방법을 사용하는 행위이며, 방법이 물건을 생산하는 방법의 발명인 경우에는 그 방법에 의하여 생산한 물건을 사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위가 이에 해당된다(특허법 제2조 3호 나·다목). 간접침해의 태양에 있어서도 방법의 발명에 대해서는 ‘그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 업으로서 생산·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위’가 이에 해당된다(특허법 제127조 2호). 이외에도 방법의 발명은 ‘물건을 생산하는 방법의 발명에 관하여 특허가 된 경우에 그 물건과 동일한 물건은 그 특허된 방법에 의하여 생산된 것으로 추정한다.’(특허법 제129조 전단)고 하여, 일정한 예외(동법 제129조 후단)를 제외하고는 제법침해소송에서 특허권자를 위한 입증책임을 전환하고 있다. 방법발명의 경우에도 특허를 부여받기 위한 요건으로는 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성 등 일반 특허요건을 요한다.

다. 개척발명

물건발명과 방법발명은 발명의 내용 또는 대상에 따른 종류인데 반해서, 개척발명 또는 기본발명과 개량발명 또는 이용발명은 발명의 진보성의 정도에 따른 종류이다. 개척발명이란 특허발명 중 문제해결을 위한 처음 단계의 발명을 말하며 기본발명과 유사한 의미이고 개량발명과 대비되는 개념이다. 개척발명의 특징은 당해 분야의 문제의 해결을 위한 첫 단계의 발명인 경우가 많아 특허보호의 범위가 넓은 경우가 일반적이고, 이를 이용한 이용발명들에 대해서 기본발명자로서의 통상실시권을 받을 수 있는 등의 특혜도 크다는 점에 있다. 특히 화학발명이나 의약발명의 경우에는 개척발명의 수에 있어 선진국이 압도적으로 많아 그 기술의 종속문제가 생기므로, 개발도상국과 선진국간에 선택발명의 인정 여부나 그 인정범위를 놓고 첨예한 대립을 보이고 있다.

라. 개량발명

개량발명은 기본발명에 대립하는 개념으로 당해 분야에 있어서 기초가 되는 기본 발명의 기술적 부족분을 보충하는 내용의 발명을 말한다. 기본발명이 일반적으로 넓은 보호를 받는 데 반하여 개량발명은 발명으로서의 특허성을 인정하는 데 있어서 개량의 정도나 기술의 진보된 정도 등을 참작하여야 하고, 특허권의 범위에 있어서도 기본발명의 범위 내에서는 제한되게 되며, 특히 기본발명을 그대로 이용하는 개량발명의 경우에는 선행의 기본발명자의 동의를 얻어 실시하도록 하고 있는 등의 제한이 있다.

마. 이용발명

이용발명(利用發明)이란 기본적인 선행발명이 특허되어 있는 경우에 그를 개량하여 새로운 기술적 요소를 덧붙여 발명한 경우를 주로 말하나 그 정확한 정의는 아직 내려지지 않고 있다. 이용발명의 문제점은 기본 특허발명자와 이용발명자 간의 이익의 조정에 있는데 우리 특허법 제98조는 이에 관하여 ‘특허권자·전용실시권자 또는 통상실시권자는 특허발명이 그 특허발명의 특허출원일 전에 출원된 타인의 특허발명·등록실용 신안 또는 등록디자인이나 이와 유사한 디자인을 이용하거나 특허권이 그 특허발명의 특허출원일 전에 출원된 타인의 디자인권 또는 상표권과 저촉되는 경우에는 그 특허권자·실용신안권자 또는 디자인권자 또는 상표권자의 허락을 얻지 아니하고는 자기의 특허발명을 업으로서 실시할 수 없다’고 하여 이해관계의 조절을 위한 규정을 두고 있다.

이용발명에 대하여서는 크게 두 부문에서 견해의 대립이 있는데, 하나는 이용발명의 개념에 관한 것이고 다른 하나는 이용관계의 성립범위로서 기본발명의 어느 정도를 포함하여야 되는가의 문제인데, 결국은 상호 밀접하게 연관되어 있다고 하겠다. 명세서에 공개된 기술사상을 중심으로 판단하자면 선행기술의 요지전부를 포함해야 하는지 아니면 그 주요부분만 포함하고 있어도 이용발명의 개념에 해당되는지가 문제되는데, 현실적으로 선원의 특허발명을 실시하지 않고서는 새로운 발명을 실시할 수 없는 경우에는 이용발명에 해당되고 그 기본발명의 특허권자의 허락을 받아야 할 것이다. 또한 우리 대법원판례를 보면, 방법의 발명의 경우에는 물질의 발명보다 더 이용발명의 요건을 강화하고 있는데, 예를 들어 촉매를 사용하지 않은 발명에 있어서 새로운 발명이 촉매를 포함하고 있고 그것이 무가치한 공정이 아닌 한 이용관계는 성립하지 않는다고 한다.41) 우리 대법원은 대체로 이용발명의 경우에 이용발명은 선행발명의 특허요지를 전부 포함하고 그대로 이용하는 발명이라는 견해를 취하고 있다고 보인다. 학설과 판례에 따라 이용발명이 인정되는 폭의 차이는 있지만, 이용발명관계가 성립되면 특허법 제98조의 적용을 받아 이용발명자는 기본발명의 특허권자 등의 동의를 받거나 통상실시권(通常實施權)허락의 심판을 통하여 통상실시권을 얻어야 한다. 특허발명과 디자인 또는 디자인과 실용신안과의 사이에도 유사한 관계가 성립할 수 있는데, 이는 엄격한 의미에서 기본발명과 이용발명의 관계와는 다르지만 중복보호로 인해서 성립할 수 있는 권리의 충돌 시 어느 권리가 우선하는지의 문제를 판단한다는 점에 있어서는 유사한 측면이 있다.

바. 결합발명

결합발명이란 독자적으로 발명의 대상이 되는 부분적 요소들이 결합하여 하나의 문제해결을 위한 발명이 되는 것을 말한다. 결합되는 구성요소가 모두 공지의 것이더라도 그 결합과 결과물이 단순한 부분의 합보다 수율(수율: 투입수에 대한 완성된 양질품의 비율)이 높고 신규성이 있는 것이면 발명으로 인정된다. 우리 대법원도 공지·공용의 기존기술을 종합한 경우에도 선행기술을 결합하는 데 각별한 곤란성이 없다거나 이로 인한 작용효과가 공지된 선행기술로부터 예측되는 효과 이상의 상승효과가 있다고 볼 수 없는 경우에 발명의 진보성은 인정되지 않는다고 판시42)하여 결합발명이 특허발명으로 보호되기 위하여는 결합의 비용이성과 결합된 이후의 결과물의 발명성을 모두 요건으로 하고 있다. 다만 결합발명과 관련된 문제로는 결합발명의 구성부분이 각각 발명에 해당하여 독립적으로 보호의 대상이 될 수 있는가 하는 점이 있다.

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제2장 특허법 Ⅱ. 발명의 개념과 종류 2. 발명의 종류