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온라인서비스제공자의 책임제한조항

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<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

가. 개설

한국에서 온라인서비스제공자의 저작권침해 관련 책임을 일정한 조건하에 감면해 주는 이른바 책임제한조항(責任制限條項, Safe Harbor)이 2003년 개정 때 저작권법에 도입된 이래 2006년 저작권법 전면개정에서도 위 조항들의 위치가 변경되었지만 내용은 거의 그대로 유지되다가 2011. 6. 30. 및 2011. 12. 2. 두 차례의 개정을 통하여 큰 변화를 겪게 되었다. 그렇게 성립된 현행법의 제102조 및 제103조 온라인서비스제공자의 책임제한조항의 특징은 무엇보다 첫째, 온라인서비스제공자를 ① 단순도관(Mere Conduit) 기능 ② 캐싱(Caching) 기능 ③ 이용자의 요청에 따른 저장, 즉 호스팅(Hosting) 기능 ④ 정보검색 기능744)의 4가지 서비스 유형으로 분류하여 그 책임요건의 내용을 차별화하면서 그 내용이 아주 복잡해졌다는 점,745) 둘째, 이런 개정의 결과 종전보다 미국의 관련 규정과 상당히 비슷해졌다는 점이다.

현행 저작권법의 내용 변화에 관하여 위와 같은 4가지 서비스 유형으로 나눈 것이 한·유럽연합 자유무역협정의 영향인 듯한 입법 주체의 설명746)이 있으나 이는 오해이다. 유럽연합에서 각 회원국이 수립한 온라인서비스제공자 책임제한조항 의 입법 기준으로 채택한 전자상거래 지침(E-Commerce Directive)의 경우 위의 4 가지 유형 중 ④ 정보검색기능에 관해서는 규정하고 있지 않았고 그에 따라 한·유럽연합 자유무역협정에서도 정보검색 기능에 관한 합의는 존재하지 않는다.747) 이 와 같이 4가지로 정확히 나누고 있는 것은 다소 명칭이 상이할 뿐 미국 디지털 밀레니엄 저작권법 제512조 (a)부터 (d)까지이며 그 내용에 맞추어 한미 자유무역 협정에서도 합의한 바 있다.748) 입법 주체의 설명조차 이를 혼동하고 있는 것은 유럽연합과 미국이 가진 온라인서비스제공자의 책임제한 조항이 제법 복잡한 것으 로 일견 서로 비슷한 듯 보이지만 다소간 차이가 존재함에도, 한국은 한·유럽연합 자유무역협정과 한미 자유무역협정에서 각각 상대방의 요구를 거의 그대로 수용하 여 실제 차이가 있는 두 제도를 한국에 모두 도입하기로 합의해 준 시점에 이미 예견된 것이었다.749) 뿐만 아니라 이렇게 약속한 까닭에 양쪽의 제도를 동시에 받아들이는 과정에서 불가피하게 생긴 입법상의 균열이 여럿 발견된다. 가령 단순도관(Mere Conduit)에 대한 면책요건으로 한·유럽연합 자유무역협정에서는, 온라인서비스제공자가 저작물등의 송신을 시작하지 아니한 경우(현행 저작권법 제102조 제1항 제1호 가목) 및 온라인서비스제공자가 저작물등이나 그 수신자를 선택하지 아니한 경우(같은 나목) 외에도 온라인서비스제공자가 ‘송신에 담긴 정보를 선택하거나 수정하지 아니할 것’도 구비할 것을 요구하며 이것은 유럽연합 전자상거래지침 제12조 제1항에서 정한 단순도관 서비스의 면책을 위한 3가지 요건이기도 하다. 그렇지만 우리 현행 저작권법에서 위와 같이 가목과 나목만을 규정한 것은 다름 아니라 해당 유형의 온라인서비스제공자750)의 책임제한요건을 정한 한미 자유무역협정의 요청을 반영한 것이다. 미국이 이런 자유무역협정상 책임제한조항의 내용을 한국에 요청하는 데 기초로 삼았을 미국 디지털 밀레엄 저작권법 제512조 (a)의 다른 호에는 ‘송신에 담긴 정보를 선택하거나 수정하지 아니할 것’도 구비할 것과 실제로 마찬가지로 풀이할 수 있는 추가적 요건들이 규정되어 있지만751) 정작 한국은 그런 추가적 요건에 관해서는 자유무역협정에서 합의한 바 없다. 요컨대, 미국이나 유럽연합 어느 한 쪽의 규정만을 도입하였어도 그 복잡해진 규정 때문에 불가피하게 생겼을 해석상의 어려움이 현행 저작권법과 같이 불완전한 규범을 놓고서는 한층 더 가중될 것으로 보인다.

나. 일반적 면책요건

먼저 유의할 점은 온라인서비스제공자가 저작권침해를 방지하기 위한 조치를 취하는 것이 구체적으로 불가능한 경우에는 온라인서비스제공자의 기술적 유형이 어느 것에 해당하는지에 무관하게 책임을 부담하지 아니한다는 것이다(법 제102조 제2항). 당연히 이런 경우라면 이하에서 설명하는 일반적 면책요건 및 개별적 면책요건이 요구되지 않게 된다.752)

온라인서비스제공자가 저작권법 제102조 제1항 본문의 면책효과를 받기 위해서는 앞서 언급한 4가지 유형의 서비스 어느 것이나 공통적으로 갖추어야 할 요건이 존재한다. 이것이 일반적 면책요건이다. 현행법은 ‘온라인서비스제공자가 저작물등의 송신을 시작하지 아니한 경우’(법 제102조 제1항 제1호 가목)만을 일반적 면책요건으로 규정하고 있다. 즉, 법 제102조 제1항 제1호 가목에서 단순도관의 면책요건으로 규정한 뒤, 같은 목을 나머지 유형의 서비스제공자들에게도 원용하는 입법형식을 취하고 있다.753) 제1호의 나머지 목(目)에서 정한 내용들, 즉 ‘온라인서비스제공자가 저작물등이나 그 수신자를 선택하지 아니한 경우’(나목), ‘저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 반복적으로 침해하는 자의 계정754)을 해지하는 방침을 채택하고 이를 합리적으로 이행한 경우’(다목), 그리고 ‘저작물등을 식별하고 보호하기 위한 기술조치로서 대통령령으로 정하는 조건을 충족하는 표준적인 기술조치를 권리자가 이용한 때에는 이를 수용하고 방해하지 아니한 경우’(라목)에 해당할 것은 단순도관, 캐싱, 호스팅 유형의 서비스제공자에게만 적용될 뿐 정보검색 기능에는 적용되지 않는다.755) 그렇지만 이렇게 정보검색 기능의 서비스만을 제외할 합리적 이유는 존재하지 않으며 입법상의 흠으로 보인다. 참고로 위와 같은 일반적 면책요건은 유럽연합이 아닌 미국으로부터 도입한 것으로756) 미국 디지털 밀레니엄 저작권법의 관련 규정에서는 물론 한미 자유무역협정의 해당 조문757)에 서도 정보검색 기능의 서비스에까지 적어도 제1호의 다목 내지 라목이 공통적으로 적용될 것을 규정하고 있다.

다. 개별적 면책요건

한국 저작권법상 단순도관의 경우에는 앞서의 일반적 면책요건을 갖춘 것으로 그치지만 다른 유형의 서비스들은 각각 다음과 같은 면책요건을 개별적으로 구비하여야 한다.

먼저 캐싱 서비스의 경우 온라인서비스제공자가 그 저작물등을 수정하지 아니 한 경우일 것(법 제102조 제1항 제2호 나목), 제공되는 저작물등에 접근하기 위한 조 건이 있는 경우에는 그 조건을 지킨 이용자에게만 임시 저장된 저작물등의 접근을 허용한 경우일 것(같은 다목), 저작물등을 복제·전송하는 자(이하 ‘복제·전송자’라 한 다)가 명시한, 컴퓨터나 정보통신망에 대하여 그 업계에서 일반적으로 인정되는 데 이터통신규약에 따른 저작물등의 현행화에 관한 규칙을 지킨 경우일 것(같은 라목 ),758) 저작물등이 있는 본래의 사이트에서 그 저작물등의 이용에 관한 정보를 얻기 위하여 적용한, 그 업계에서 일반적으로 인정되는 기술의 사용을 방해하지 아니한 경우일 것(마목), 아래 제103조 제1항에 따른 복제·전송의 중단요구를 받은 경우, 본래의 사이트에서 그 저작물등이 삭제되었거나 접근할 수 없게 된 경우 또는 법 원, 관계 중앙행정기관의 장이 그 저작물등을 삭제하거나 접근할 수 없게 하도록 명령을 내린 사실을 실제로 알게 된 경우에 그 저작물등을 즉시 삭제하거나 접근할 수 없게 한 경우일 것(같은 바목)이라는 요건을 따로 구비하여야 한다.

다음으로 호스팅 서비스의 경우 온라인서비스제공자가 침해행위를 통제할 권한과 능력이 있을 때에는 그 침해행위로부터 직접적인 금전적 이익을 얻지 아니한 경우일 것 (나목), 온라인서비스제공자가 침해를 실제로 알게 되거나 제103조 제1항에 따른 복제· 전송의 중단요구 등을 통하여 침해가 명백하다는 사실 또는 정황을 알게 된 때에 즉시 그 저작물등의 복제·전송을 중단시킨 경우일 것(다목), 제103조 제4항에 따라 복제· 전송의 중단요구 등을 받을 자를 지정하여 공지한 경우일 것(라목)이어야 한다. 

끝으로 정보검색 서비스의 경우 앞서 언급한 일반적 면책요건의 문제를 제외하면, 개별적으로 요구되는 요건은 위 호스팅 서비스의 경우와 동일하다.

라. 개별적 면책요건의 일부를 이루는 제103조의 통지 및 삭제절차

캐싱·호스팅·정보검색 서비스제공자가 개별적 면책요건을 구비하는 데는 공통적으로 제103조 제1항에 따른 ‘복제·전송의 중단요구’에 적절히 응하는 행위가 필요하다. 이런 중단요구란 권리주장자, 즉 온라인서비스제공자의 서비스를 이용한 저작물등의 복제·전송에 의하여 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 자신의 권리가 침해됨을 주장하는 자759)가 그 사실을 소명하여 온라인서비스제공자에게 그 저작물등의 복제·전송을 중단시킬 것을 요구함을 의미한다(법 제103조 1항). 이런 중단요구가 있는 경우 온라인서비스제공자는 즉시760) 그 저작물등의 복제·전송을 중단시키고 당해 저작물등을 복제·전송하는 자(‘복제·전송자’라 한다)에게 그 사실을 통보하여야 한다(같은 조 2항). 이런 권리자의 중단요구와 온라인서비스제공자의 복제·전송자에 대한 통보에 있어 앞서 본 온라인 서비스의 4가지 유형의 성질상 단순도관 서비스제공자는 중단요구나 통보 절차의 부담을 지지 않으며, 캐싱 서비스제공자의 경우 통보절차의 부담을 지지 않는다.761) 그러한 통보를 받은 복제·전송자가 자신의 복제·전송이 정당한 권리에 의한 것임을 소명하여 그 복제·전송의 재개를 요구하는 경우, 온라인서비스제공자는 재개요구사실 및 재개예정일을 권리주장자에게 지체 없이 통보하고 그 예정일에 복제·전송을 재개시켜야 한다(제3항). 다른 한편으로 위와 같은 중단요구가 원활하게 이루어질 수 있도록 온라인서비스제공자는 위와 같은 복제·전송의 중단 및 그 재개의 요구를 받을 자(‘수령인’이라 한다) 를 지정하여 자신의 설비 또는 서비스를 이용하는 자들이 쉽게 알 수 있도록 공지하여야 한다(제4항).

이렇게 제103조의 규정은 결국 온라인서비스제공자의 자발적인 모니터링에 의해서가 아니라 저작권자 등 권리자의 침해주장통지에 의하여 침해사실을 알게 되었을 때 침해결과물의 제거의무를 규정한 것으로 미국 디지털 밀레니엄 저작권법에서 정한 ‘통지 및 삭제절차(Notice and Takedown)’를 직간접으로 수용한 것이라 할 수 있다. 우리가 다른 한편으로 도입한 유럽연합의 전자상거래지침의 내용 역시 그보다 앞선 미국법의 영향을 강하게 받은 결과물이기 때문이다. 아울러 우리의 개정 저작권법은 온라인서비스제공자의 책임감면에 관한 저작권법 규정은 온라인서비스제공자가 자신의 서비스 안 에서 침해행위가 일어나는지를 모니터링하거나 그 침해행위에 관하여 적극적으로 조사 할 의무를 지지 아니한다고 하여 소위 모니터링(monitoring)의 적극적 의무가 없다는 것을 명확히 규정하고 있다.

미국법이 처음으로 취했던 ‘통지 및 삭제절차’가 저작권자와 이용자의 이익 보 호 그리고 온라인 기술과 시장의 발전을 모두 조화시킬 수 있는 적절한 해결책에 가장 근접한다는 대체적인 평가를 고려하면 일단 이런 제도 자체를 우리 입법자가 더욱 상세하고 명확하게 규정하려고 노력한 것은 일면 긍정적이라 할 수 있다. 아울러 한국의 구 저작권법은 일본762)에서와 마찬가지로 온라인서비스제공자의 기술 적 유형을 가리지 않고 동일한 책임제한요건을 규정하고 있었고 이런 태도가 오히려 항상 새로운 서비스 방법이 창출되고 있는 인터넷 이용의 현실에서 법의 흠결 없이 법규의 적용에 탄력을 기할 수 있으므로 긍정적이라는 지지론도 존재하였지만, 책임제한조항의 당초 입법 취지가 사전 입법을 통하여 온라인서비스제공자가 수행할 문지기 역할의 범위와 한계를 보다 분명하게 밝혀주는 데 있었다는 사실을 고려하면 현행 저작권법과 같은 태도가 바람직하다. 기술적 특징(가령, 온라인 네트워크에 있어 단순도관 서비스 제공자는 이용자들끼리 전송하는 정보를 식별하거나 차단하기가 불가능하다는 특징)이 법률적 평가(위의 경우 통제 가능성 등이 없으므로 보편적 입장은 책임을 부정함)에 곧바로 영향을 미쳐 그 법적 효과를 달리할 수밖에 없다면, 기술적 특징에 따라 입법하는 태도가 가장 분명할 수밖에 없는 것이다.

우리 저작권법은 통지 및 삭제절차를 규정하고 있고 온라인서비스제공자에게 모니터링 의무가 없다는 점을 명백히 규정하고 있지만, 현실적으로 저작권자가 어느 정도로 구체적인 통지를 해야 하는지, 온라인서비스제공자가 구체적으로 어느 정도 의 삭제 등 조치를 취해야 할 주의의무가 있는지 등에 있어서 불명확하다. 대법원은 온라인서비스제공자가 저작권자로부터 구체적인 게시물의 삭제 및 차단 요구를 받은 경우는 물론, 피해자로부터 직접적인 요구를 받지 않은 경우라 하더라도 그 저작권침해 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었거나 그 게시물의 존 재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러나며, 또한 기술적, 경제적으로 그 게시물에 대한 관리·통제가 가능한 경우에는, 위 서비스제공자에게 그 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단하는 등의 적절한 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다고 판시하고 있다763) 이러한 대법원의 해석론에 있어서, 저작권자로부터 직접적인 요구나 통지를 받지 않은 경우에도 온라인서비스제공자가 저작권침해 게시물을 차단하기 위해서 적절한 조치를 취해야 할 주의의무가 저작권법상 금지하고 하는 모니터링 의무와 어떻게 다른지 쉽게 이해하기 어렵다.

저작권자에 의한 통지의 구체성이 가장 문제된 경우로 저작권침해 게시물의 위치(Uniform Resource Locator: URL)정보를 특정해서 통지해야 하는지 여부이다. 최근 대법원은 저작권침해 게시물의 위치정보를 받지 않고 기술적·경제적으로 그 게시물을 삭제하기 어려운 경우에는 저작권자에 의한 적절한 통지가 있었다고 보기 어렵다고 하여 온라인서비스제공자의 책임을 부인한 바 있어서 통지의 구체성에 관한 새로운 기준이 제시된 것으로 보인다. 저작권침해 동영상이 카페에 게시되어 저작권자가 그 카페 플랫폼을 제공하는 온라인서비스제공자의 책임을 추궁한 사안에서, 원심법원은 3000건 가량의 저작권침해 게시물에 대해서 모두 위치정보를 특정해서 통지하도록 요구하는 것은 불합리하다고 보고, 저작권의 통지에도 불구하고 적절한 조치를 취하지 아니한 온라인서비스제공자의 책임을 인정했다.764) 그러나, 대법원은 온라인서비스제공자가 게시물의 위치정보를 포함한 구체적인 삭제요구 (삭제요구의 구체성)를 받지 못했고, 저작권자가 제공한 검색어 등으로 검색되는 게시물이 저작권을 침해한 것인지 (게시물의 불법성) 명확히 알기 어려운 상태에서 기술적·경제적으로 저작권침해 게시물을 관리·통제하기 (기술적·경제적 가능성) 어렵다고 보아 온라인서비스제공자의 저작권침해 방조책임이 성립하지 않는다고 판단했다.765) 이는 온라인서비스제공자에게 포괄적인 모니터링 의무를 부과하는 것이 불합리하기 때문에 권리자의 통지가 구체적일 것을 요구하는 판결로서 기존의 상반된 대법원 판례의 해석론을 대체하는 중요한 판결이다. 저작권침해 뿐만아니라 명예훼손 등으로 인한 온라인서비스제공자의 책임을 판단함에 있어서도 참고할 가치가 있는 중요한 해석론이다.

마. 면책의 효과

온라인서비스제공자가 면책요건을 모두 갖춘 경우 부여되는 법적 효과에 관해서 종전에는 단지 임의적인 책임 감경 또는 면제로 규정하여 실제 분쟁에서 최종 판단자가 될 법관의 재량에 따라서는 전혀 책임제한 효과를 부여하지 않아도 위법하다고 할 수 없었다. 그러나 개정법은 이를 필수적인 면제로 변경하였다. 따라서 다른 사람(이용자)에 의한 저작권 등 저작권법상 보호되는 권리의 침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임 및 복제·전송자에게 발생하는 손해에 대한 온라인서비스제공자의 책임을 부담하지 않게 된다. 다만 이런 책임제한의 효과는 온라인서비스제공자가 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제·전송으로 인하여 그 저작권 등 저작권법상 보호되는 권리가 침해된다는 사 실을 안 때부터 위와 같은 제103조 1항의 규정에 의한 중단을 요구받기 전까지 발생한 책임에는 적용되지 아니한다.

민사적 책임을 면제받는 직접적 효과 이외에 부수적으로 면책요건을 충족하고 있는 온라인서비스제공자는 권리자의 침해금지청구에 대응하여서도 다음과 같은 특례를 적용받는다. 면책요건을 갖춘 단순도관 서비스제공자의 경우 특정 계정의 해지, 특정 해외 인터넷 사이트에 대한 접근을 막기 위한 합리적 조치와 같은 조치 의 대상이 될 뿐이고, 캐싱·호스팅·정보검색 서비스의 경우는 불법복제물의 삭제, 불법복제물에 대한 접근을 막기 위한 조치, 특정 계정의 해지, 그 밖에 온라인서비스제공자에게 최소한의 부담이 되는 범위에서 법원이 필요하다고 판단하는 조치를 받을 뿐이다.766)

온라인서비스제공자의 책임의 감경 또는 면제에 관한 규정은 그 입법 취지에 비추어 형사적 책임에 적용하지 못할 이유가 없으므로, 그 규정은 민사적 책임뿐만 아니라 형사적 책임에도 그대로 적용된다고 해석된다.767)

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제3장 저작권법 Ⅸ. 온라인서비스제공자의 책임 및 그 제한 3. 온라인서비스제공자의 책임제한조항