88.3.

증거보전

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1. 의의 및 유형

소송절차 내에서 본래의 증거조사 시기까지 기다리다가는 그 증거방법의 조사가 불가능하거나 곤란하게 될 사정이 있는 경우 본래의 소송절차와는 별도로 미리 증거조사를 하여 그 결과를 확보하여 두는 부수절차로(제375조), 소제기 전에 시행하는 것과 소제기 후 증거조사기일 전에 시행하는 것이 있다.

2. 기능

장래의 증거조사가 불가능 또는 곤란하게 될 우려가 있는 경우 미리 그 증거조사를 하여 둠으로써 그 현상이나 내용을 확보하는 것이 증거보전 기능이고 이것이 본래적 기능이다. 증거보전 절차가 상대방의 지배영역 안에 있는 사실과 증거를 미리 확보하기 위한 제도(증거 수집 또는 확보기능)로 이용될 수 있는지에 대하여 견해대립이 있으나 증거보전을 통하여 상대방의 지배영역 안에 있는 사실과 증거를 미리 입수할 수도 있고, 분쟁이 본질적으로 사실관계에 관한 것일 때에는 사실관계의 확정을 도와줌으로써 소송을 예방할 수도 있으므로 긍정할 것이다(의료소송이나 환경소송에서 그 실익이 크다).

3. 요건

가. 보전의 필요성(제375조)

증거보전을 함에 있어서는 원칙적으로 보전의 필요성이 있어야 한다. 즉 미리 증거조사하지 아니하면 장래 그 증거방법을 사용하기 불가능하거나 곤란한 경우이어야 한다. 예컨대 증인의 사망임박, 문서의 멸실, 검증대상인 건물의 현상변경, 증인의 중병 등이 이에 해당한다. 보전의 필요성의 판단시기는 소제기 전은 물론 소송계속 중이라도 본래의 증거조사 실시 이전이라고 보아야 한다.

나. 소명(제377조 제2항)

증거보전의 필요성 등에 대하여 소명이 있어야 한다. 그러나 증명사항의 청구관련성은 요건이 아니다. 이는 판결절차에서 따질 문제이기 때문이다. 소명의 정도에 대하여 다수설은 추상적인 소명으로 충분하다고 본다.

4. 절차

가. 신청 또는 직권

소제기 전에는 당사자의 신청에 의하지만, 소제기 후에는 신청 외에 직권에 의한 조사도 가능하다(제375조, 제379조). 서면에 의하여 신청하여야 하고 사유를 소명하여야 한다(제377조).

나. 관할

소제기 전에는 증거방법의 소재지 관할 지방법원이나, 소제기 후에는 그 증거를 사용할 심급의 법원이다(제376조 제1항). 다만 급박한 사정이 있는 때는 소제기 후라도 증거방법 소재지 관할 지방법원에 증거보전 신청할 수 있다(제376조 제2항).

다. 재판

증거보전의 신청에 대하여는 법원은 변론 없이 그 허부를 결정으로 재판한다. 기각결정에 대하여는 항고할 수 있으나, 증거보전결정에 대하여는 불복신청을 할 수 없다. 소송계속 전 증거보전시는 본소송계속 후 그 법원의 기록송부신청을 받을 날로부터 1주 안에, 소송계속 후 증거보전시는 증거조사를 마친 후 2주 안에 기록을 송부하여야 한다(제382조).

라. 증거조사의 방법

증거조사의 절차와 증거방법은 본안의 증거조사와 동일하다.

5. 효력

가. 변론에의 현출

증거보전에 의한 증거조사결과는 변론에 제출하여 현출하지 않으면 증거자료가 될 수 없으므로, 증거보전 신청자는 증거조사결과를 변론에 현출하여야 한다(원용설).

나. 동일 증인에 대한 증인신문

증거보전절차에서 신문한 증인이더라도 당사자가 다시 증인신청하면 직접주의의 원칙상 수소법원은 그 증인을 신문하여야 한다(제384조).