69.5.

변론조서

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[조문] 제152조 내지 제164조

1. 의의 및 기능

변론의 경과를 명확하게 기록보존하기 위하여 법원사무관 등이 작성하는 문서로서 소송절차의 진행을 밝혀 절차의 안정성·명확성을 기하고 상급법원에 원심판결의 당부판단 자료를 제공하는 기능을 한다.

2. 변론조서의 작성

가. 조서작성의 주체
법원사무관등이 변론기일에 참여하여 작성한다(제152조 제1항 본문). 예외적으로 법원사무관등의 참여 없이 기일을 열 수 있는 경우에도(동항 단서, 동조 제2항), 법원사무관등은 그 기일이 끝난 뒤에 재판장의 설명에 따라 조서를 작성하고 그 취지를 덧붙여 적어야 한다(동조 제3항).

나. 조서의 기재사항
조서에는 제153조 제1호 내지 제6호의 사항(변론의 방식에 관한 사항)을 적어야 한다. 또한 작성자인 법원사무관등이 기명날인하여야 하며, 재판장은 그 기재내용을 인증하기 위하여 기명날인하여야 한다. 재판장이 지장이 있으면 합의부원이 그 사유를 적고 기명날인하고, 법관 전원이 지장이 있으면 법원사무관등이 그 사유를 적는다(제153조 단서). 제153조 제1·2·5호의 사항을 기재하지 않으면 조서 전체가 무효로 되고, 법원사무관등이나 재판장의 기명날인이 없으면 무효이다(재판장의 경우 무효라는 취지의 대법원 1961. 1. 22. 선고 4294민재항12 판결). 조서에는 제154조에 규정된 주장·자백 등 당사자와 법원의 소송행위, 증거조사의 결과 등도 기재하여야 하나 실질적 기재사항의 일부가 흠결되어도 조서 자체가 무효로 되지는 않는다.

다. 조서의 작성방식

(1) 통상의 방식
① 변론조서는 기본적 변론조서, 증거조사에 관한 조서(증인등 심문조서, 검증조서), 증거목록의 세 가지로 나누어 작성한다. ② 변론조서에 증거조사에 관한 사항을 기재할 때에는 증거조사에 관한 조서와 증거목록을 인용기재하고, 서면, 사진 등도 이를 인용하고 덧붙여 조서의 일부로 삼을 수 있다(제156조). ③ 실질적 기재사항의 기재에 있어서는 그 변론내용 전부를 기재할 필요는 없고 변론의 요지를 기재하면 된다(제154조). 다만 ⅰ) 자백, 청구포기·인낙, 화해, 소취하, ⅱ) 증인·감정인의 선서와 진술, ⅲ) 검증결과, ⅳ) 재판장이 적도록 명한 사항, 당사자의 청구에 따라 적는 것을 허락한 사항, ⅴ) 소송지휘에 관한 재판 등 서면으로 작성되지 아니한 재판, ⅵ) 재판의 선고는 명확하게 기재하여야 한다(제154조).

(2) 조서에 갈음하는 녹음 등과 속기
법원이 필요하다고 인정할 때, 당사자의 신청이 있고 특별한 사정이 없을 때에는 변론의 전부나 일부를 녹음 또는 속기하도록 명하여야 한다(제159조 제1항). 그 녹음테이프나 속기록으로 조서에 갈음하나(동조 제2항), 이 경우에도 그 요지를 정리하여 조서를 작성하여야 하고(동조 제3항), 재판장의 허가를 얻어 녹음테이프 또는 속기록을 조서의 일부로 할 수 있다(규칙 제36조).

라. 조서기재의 생략
소액사건의 경우 당사자의 이의가 없으면 판사의 허가를 얻어 조서의 기재를 생략할 수 있다(소액사건심판법 제11조). 통상사건의 경우에는 판결에 의하지 아니하고 소송이 완결되는 청구포기·인낙, 화해·조정, 소취하의 경우에 재판장의 허가를 얻어 증인·당사자본인·감정인의 진술과 검증결과의 기재를 생략할 수 있으며, 단독·합의사건을 불문한다(제155조 제1항, 규칙 제32조 제1항).

3. 변론조서의 공개

가. 관계인에 대한 공개

(1) 내용

① 당해 소송관계인의 신청이 있으면 법원사무관등은 작성중인 조서를 읽어주거나 보여주어야 한다(제157조). ② 당사자 또는 이해관계를 소명한 제3자는 소송기록열람·복사신청권, 재판서·조서의 정·등·초본 교부신청권, 소송에 관한 사항의 증명서교부신청권을 가지나(제162조 제1항), 재판서․조서 이외의 소송기록에 대한 정·등·초본 교부신청권은 인정되지 않는다.

(2) 제한

소송기록 중에 ① 당사자의 사생활에 관한 중대한 비밀이 적혀 있고, 제3자에게 비밀 기재부분의 열람 등을 허용하면 당사자의 사회생활에 지장이 클 우려가 있는 때, ② 당사자가 가지는 영업비밀(부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제2호에 규정된 영업비밀)이 적혀 있는 때에 당사자의 소명이 있으면 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송기록중 비밀이 적혀 있는 부분의 열람·복사, 재판서·조서중 비밀이 적혀 있는 부분의 정본·등본·초본의 교부를 신청할 수 있는 자를 당사자로 한정할 수 있다(제163조 제1항). 비밀기재부분의 열람제한신청은 그 부분을 특정하여 서면신청해야 하고(규칙 제38조 제1항), 법원의 열람제한결정도 그 부분을 특정하여 이루어져야 한다(동조 제2항). 열람제한신청이 있으면 그 재판의 확정까지 제3자는 그 부분 열람 등을 신청할 수 없고, 열람제한결정을 하였더라도 이해관계를 소명한 제3자의 신청에 의하여 비밀부분의 부존재·소멸을 이유로 그 결정을 취소할 수 있다.

나. 일반공개

일반인도 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적이 있는 경우 확정된 소송기록의 열람을 신청할 수 있다(제162조 제2항 본문). 다만 공개를 금지한 변론에 관련된 소송기록(동항 단서), 당해 소송관계인이 동의하지 아니한 경우(동조 제3항)에는 열람이 불허된다. 또한 누구든지 판결이 확정된 사건의 판결서(「소액사건심판법」이 적용되는 사건의 판결서 등 일부 제외)를 인터넷, 그 밖의 전산정보처리시스템을 통한 전자적 방법 등으로 열람 및 복사할 수 있다(변론의 공개를 금지한 사건의 판결서의 경우 열람 및 복사를 제한할 수 있다). 법원공무원은 이러한 열람 및 복사에 앞서 판결서에 기재된 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 하여야 한다.

4. 변론조서의 정정

완성된 조서에 잘못된 기재가 있는 경우, 관계인의 이의제기가 없더라도 그 오류가 명백하면 판결의 경정(제211조)에 준하여 정정할 수 있고, 관계인의 이의제기가 있는 경우 이의가 정당하면 조서의 기재를 정정한다. 만약 이의가 이유 없으면 정정하지 않으나 이의가 제기된 이상 조서에 그 취지를 적어야 한다(제164조).

5. 변론조서의 증명력

가. 조서의 변론방식에 대한 증명력

(1) 의의·취지

변론의 방식에 관한 규정이 지켜졌다는 것은 조서의 기재에 의하여만 증명할 수 있다(제158조 본문). 변론의 방식에 관하여 자유심증주의 대신 법정증거주의를 채택하여 고도의 정확성이 담보된 변론조서에 법정증거력을 부여하여 소송절차 자체가 분쟁원인이 됨을 방지하기 위함이다.

(2) 증명력의 내용

변론조서는 변론의 일시·장소, 변론공개여부, 관여법관, 당사자 및 대리인의 출석 여부, 판결의 선고일자·선고사실 등 변론의 외형적 형식인 변론의 방식에 대한 증명력을 지닌다. 따라서 조서에 기재된 사실은 있는 것으로 인정되고, 기재가 없는 사실은 없는 것으로 인정되며, 조서가 없는 경우에도 다른 방법으로는 그 사실을 증명할 수 없어 그 사실은 없는 것으로 인정된다. 예컨대 판결선고조서는 있지만 그 조서에 판사의 날인이 없으면 판결선고사실이 없는 것으로 인정되어 판결의 효력이 없고, 판결선고조서 자체가 없을 때에도 판결선고사실이 없는 것으로 인정된다(1956.8.9. 선고 4289민상 판결). 변론의 방식에 대하여는 조서가 아닌 다른 증거방법으로 증명할 수 없고(대법원 1963. 5. 16. 선고 63다151 판결), 반증을 들어 조서의 기재를 번복할 수 없다(1965.3.23. 선고 64다1828 판결(요민Ⅲ 민사소송법 제241조(13) 502면, 카 1834)).

(3) 증명력의 예외

① 조서가 없어진 경우(제158조 단서), ② 조서가 무효인 경우에는 배타적 증명력이 없으므로 다른 증거방법을 보충하거나 반증을 들어 다툴 수 있다.

나. 조서의 실질적 기재사항에 대한 증명력

변론의 내용, 자백, 증인의 선서나 진술내용 등의 실질적 기재사항(판결의 선고 제외)은 법정증거력이 인정되지 아니하며 일응의 증거가 되는 정도에 그치고, 다른 증거로 번복할 수 있다(단, 강한 증명력은 보유하고 있다). 조서에 적힌 소취하 기재가 오기인 것이 명백한 경우 소취하의 효력이 부인될 수 있고(대법원 1953. 3. 12. 선고 4285민상102 판결), 재판장이 속행기일을 지정하고 고지한 내용은 변론의 방식이 아니므로 증거로 확정할 수 있다(대법원 1969. 6. 10. 선고 69다402 판결).