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소 취하의 요건

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1. 당사자

소취하는 소송행위이므로 당사자는 당사자능력·소송능력을 요하고, 대리인이 소취하함에는 특별수권을 요한다. 그러나 미성년자는 스스로 제기한 소를 취하할 수 있다. 원고가 고유필수적 공동소송인일 경우에는 전원이 취하하여야 하고 반면 유사필수적 공동소송인이면 단독 취하도 가능하다.

2. 소송물

모든 소송물에 대하여 소취하의 자유가 인정된다. 직권탐지주의의 적용을 받는 것이라도 관계없다.

3. 시기

판결 확정 전까지 할 수 있다(제266조 제1항). 판결의 선고 이후라도 확정 전이라면 상소심에서도 소취하가 허용되지만 재소금지의 제재가 따른다(제267조 제2항). 단, 상소심에서 원고가 소취하서를 제출한 때에는 소취하인지 상소취하인지 석명할 필요가 있고, 불명하면 원고에게 불이익이 적은 소취하로 보아야 할 것이다.

4. 피고의 동의

가. 동의를 요하는 경우

피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 후 즉 본안에 관하여 응소한 이후에는 원고가 소취하를 함에 있어 피고의 동의를 요하는바(제266조 제2항), 본안응소 이후에는 피고에게 청구기각 판결을 받을 이익이 발생했기 때문이다. '본안'에 대한 응소이어야 하므로, 소송이송신청을 하는 등의 절차사항에만 진술하는 경우나 피고가 주위적으로 소각하판결을, 예비적으로 청구기각판결을 구한 경우에는 청구기각의 본안판결을 구하는 것은 예비적인 것일 뿐으로서 피고의 동의가 필요 없다는 게 판례의 태도이다(대법원 1968. 4. 23. 선고 68다217, 68다218 제2부 판결). 또한 본안에 '응소'한 경우이어야 하는바, 단지 피고가 청구기각의 판결만을 구한 경우에는 본안의 응소에 해당하지 않아 소취하시 피고의 동의를 요하지 않는다.

나. 동의의 성질·방식

이 역시 소송행위이므로 소송능력을 갖춰야 하고, 조건·기한에 친하지 아니하며, 법원에 대한 의사표시로 하여야 한다. 다만 묵시적 동의·동의거절도 무방하다. 고유필수적 공동소송인들이 동의를 함에는 전원의 동의가 필요하고, 독립당사자 참가 이후 원고가 본소를 취하함에는 참가인의 동의도 필요하다. 만일 대리인이 동의한 경우에는 특별수권사항이 아닐 뿐 아니라, 소송대리인에 대하여 특별수권사항인 소취하를 할 수 있는 대리권을 부여한 경우에도 상대방의 소취하에 대한 동의권도 포함되어 있다고 봄이 상당하므로 그 같은 소송대리인이 한 소취하의 동의는 소송대리권의 범위내의 사항으로서 본인에게 그 효력이 미친다(대법원 1984. 3. 13. 선고 82므40 판결).

다. 동의의 효과

원고의 소취하는 확정적으로 효과가 발생한다. 따라서 소취하의 동의가 있으면 소취하를 철회하지 못한다. 만일 피고가 동의를 거절하면 소취하의 효과가 확정적으로 발생하지 않는다. 따라서 피고가 동의를 거절한 후에는 다시 동의하여도 동의의 대상이 없어 소취하의 효과가 발생하지 않는다.

5. 소송행위로서 유효요건을 가질 것

사기․강박 등 의사표시의 하자를 이유로 한 소취하의 취소의 허용여부에 대하여 견해대립이 있으나, 민법규정유추부정설을 취하되, 판례와 달리 확정판결불요설 타당하다('소송행위의 철회와 취소' 참조).