40.3.

형성의 소의 소송물

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구실체법설(판례)에 따르면 실체법상의 형성권이 소송물이 되는바 이는 청구원인에 나타난 법적근거까지 살펴보아야 한다. 일분지설에 의하면 일정한 형성을 구할 수 있는 법적 지위가 소송물이 되는바 청구취지만으로 소송물이 결정된다. 이분지설에 의하면 청구취지에 나타난 형성을 구할 수 있는 법적 지위 및 청구원인에 나타난 사실관계를 통하여 소송물이 결정된다. 신실체법설은 소송물을 일정한 형성을 구할 수 있는 법적 지위로서 실체법적 형성권으로 보므로, 그러한 형성권에 의하여 소송물이 결정된다.

가. 이혼소송

① 청구취지 원고와 피고는 이혼한다.

② 청구원인 ⅰ) 배우자의 부정행위(제1호)

                   ⅱ) 배우자의 악의의 유기(제2호)

                   ⅲ) 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유(제6호)

⇒ 구실체법설에 따르면 실체법적 근거(청구취지 및 청구원인)에 의하여 소송물이 결정되므로 소송물이 3개이다. 일분지설에 따르면 신청(청구취지)에 의하여 소송물이 결정되므로 소송물이 1개이다. 이분지설에 따르면 신청 및 사실관계(청구취지 및 청구원인)에 의하여 소송물이 결정되므로 사실관계에 따라 소송물이 1개 또는 3개가 될 수 있다.

나. 이혼소송과 혼인취소소송

① 청구취지

ⅰ) 원고와 피고는 이혼한다.

ⅱ) 피고 甲과 피고 乙 사이에 2005. 10. 24.자 서초구청장에게 한 혼인신고는 이를 취소한다.

⇒ 구실체법설에 따르면 실체법적 근거(청구취지 및 청구원인)에 의하여 소송물이 결정되므로 소송물이 2개이다. 일분지설에 따르면 신청(청구취지)에 의하여 소송물이 결정되고 혼인해소를 구하는 점이 공통이므로 소송물이 같다. 이분지설에 따르면 신청 및 사실관계(청구취지 및 청구원인)에 의하여 소송물이 결정되므로 사실관계에 따라 소송물이 1개 또는 2개가 될 수 있다.

다. 취소소송과 무효확인소송

구실체법설에 따르면 실체법적 근거(청구취지 및 청구원인)에 의하여 소송물이 결정되므로 소송물이 2개이다. 그러나 무효확인소송과 부존재확인소송은 소송물이 같다고 본다. 일분지설에 따르면 신청(청구취지)에 의하여 소송물이 결정되고 위법상태의 배제를 구하는 점이 공통이므로 소송물이 같다. 이분지설에 따르면 신청 및 사실관계(청구취지 및 청구원인)에 의하여 소송물이 결정되므로 사실관계에 따라 소송물이 1개 또는 2개가 될 수 있다.

라. 재심의 소

구실체법설에 따르면 법적 근거(청구취지 및 청구원인)에 의하여 소송물이 결정되므로 재심사유마다 소송물이 별개이다(대법원 1969. 12. 23. 선고 69도1888 판결). 일분지설에 따르면 신청(청구취지)에 의하여 소송물이 결정되므로 재심사유에 상관없이 소송물이 1개이다. 이분지설에 따르면 신청 및 사실관계(청구취지 및 청구원인)에 의하여 소송물이 결정되므로 재심사유에 따라 소송물이 수개가 된다.