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29.거래상 지위 남용에서 지위의 존부를 다투는 방법: 판단 요소와 상대방별 개별 판단, 입증 자료
거래상 지위 남용에서 지위의 존부를 다투는 방법: 판단 요소와 상대방별 개별 판단, 입증 자료
<핵심 요약>
공정거래법 제45조 제1항 제6호의 거래상 지위 남용은 상대방보다 규모가 크다는 사정만으로 성립하지 아니하고, 지위는 시장을 지배할 정도가 아니어도 인정될 수 있다. 지위가 인정되더라도 불이익제공행위가 되려면 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제나 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도에 이르러야 한다. 조문이 「상대방과 거래하는 행위」를 대상으로 삼으므로,판단도 그 상대방과의 거래를 단위로 이루어진다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
1. 규모의 차이와 거래상 지위는 같은 말이 아니다
불공정거래행위의 여러 유형 가운데 상담에서 자주 문제 되는 것이 거래상 지위 남용이다. 상대방이 우리 회사보다 크니 지위 남용이 아니냐는 물음이 반복되는데, 매출이나 조직의 규모가 크다는 사정만으로 지위가 곧바로 인정되지는 아니한다. 거래상 지위는 절대적인 크기가 아니라 그 거래관계 안에서 상대적으로 정해지기 때문이다.
그래서 이 유형의 다툼은 두 단계로 나뉜다. 먼저 거래상 지위가 있었는지를 가리고, 그다음에 그 지위를 부당하게 이용하였는지를 본다. 앞 단계에서 지위가 인정되지 않으면 뒤 단계로 넘어가지 아니하므로, 다투는 쪽과 방어하는 쪽 모두 이 순서를 먼저 확인한다.
지위의 존부를 다투는 앞 단계에서는 어떤 판단 요소를 보고 어떤 자료가 필요한지가 문제 된다. 거래 의존도와 대체 거래처, 불이익 제공의 판단 기준은 위에 링크한 위키에서 다룬다.
2. 조문과 판례가 지위와 부당성을 나누어 두는 구조
- 가. 공정거래법 제45조 제1항 제6호가 정한 행위
공정거래법 제45조 제1항은 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 열 가지 행위를 불공정거래행위로 정하고, 사업자가 이를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 하도록 하는 것을 금지한다. 그 제6호가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위다. 같은 조 제3항은 불공정거래행위의 유형 또는 기준을 대통령령으로 정하도록 하여, 구입강제와 이익제공강요, 판매목표강제, 불이익제공 같은 세부 유형이 그 아래에 규정되어 있다.
- 나. Q: 「거래상 지위」는 어느 정도여야 인정되는가?
시장을 지배할 정도일 필요는 없다. 대법원은 제6호의 세부 유형 가운데 하나인 판매목표강제행위에 해당하는지를 판단할 때, 거래상 지위는 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있으면 인정할 수 있다고 보았다. 그리고 거래상 지위가 있는지는 당사자가 처한 시장의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다고 하였다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009두24108 판결).
- 다. 지위가 인정되어도 부당성은 따로 판단된다
대법원은 거래상 지위의 남용행위로서 불이익제공행위에 해당한다고 하기 위해서는 당해 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하다고 보았다. 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 한다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2010두25909 판결).
같은 판결은 부당성의 유무를 판단하는 기준도 밝혔다. 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도, 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도에 비추어 본다. 그렇게 보아 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지를 판단하여 결정한다.
3. 지위의 존부를 다투는 단계에서 실제로 보는 것
- 가. 판단 요소에 맞추어 필요한 자료의 목록을 만든다
앞의 판단 요소는 당사자가 처한 시장의 상황과 사업능력의 격차, 상품의 특성이다. 그러므로 지위를 주장하는 쪽은 그 거래를 위하여 특화된 투자나 설비가 있었다는 사정, 거래처를 바꾸기 어려웠다는 사정을 자료로 보여야 한다. 반대로 지위를 다투는 쪽은 다른 공급처의 제품을 함께 취급할 수 있었다는 사정과 거래를 그만두어도 실질적인 불이익이 크지 않았다는 사정을 든다.
여기서 자료가 되는 것은 계약서와 투자 내역, 거래 조건의 변경 경위처럼 시점이 남아 있는 문서다. 상대방이 요구한 내용과 그로 인하여 생긴 불이익을 시간 순으로 정리해 두면 판단 요소마다 어떤 사실이 대응하는지가 드러난다. 정리가 없으면 같은 사정을 서로 다르게 설명하게 된다.
- 나. Q: 다른 거래상대방의 사정도 함께 보아야 하는가?
보는 것이 안전하다. 공정거래법 제45조 제1항 제6호는 「상대방과 거래하는 행위」를 대상으로 삼고 있고, 판례가 드는 판단 요소도 당사자가 처한 시장의 상황과 당사자 간의 사업능력 격차처럼 당사자별 사정이다. 그러므로 다른 거래상대방의 사정이 곧바로 이 거래의 결론이 되지는 아니한다. 다만 같은 조건이 다른 거래상대방에게도 적용되었는지는 그 요구가 정상적인 거래관행을 벗어났는지를 보는 자료가 되므로, 함께 확인해 두는 편이 낫다.
- 다. 대가나 협의가 있었는지가 부당성을 가른다
부당성을 판단할 때에는 행위의 의도와 목적, 효과와 영향, 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도를 함께 본다. 따라서 요구에 상응하는 대가가 지급되었는지, 조건을 바꾸기 전에 협의가 있었는지가 판단에 들어온다. 불리해 보이는 관행이라도 그에 상응하는 대가나 협의가 있었다면 평가가 달라질 수 있다.
- 라. 신고와 조사의 근거 조문은 무엇인가
공정거래법 제80조 제2항은 누구든지 이 법에 위반되는 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있다고 정하고, 같은 조 제1항은 공정거래위원회가 위반 혐의가 있다고 인정할 때 직권으로 필요한 조사를 할 수 있도록 한다. 같은 조 제3항은 조사한 결과 처분을 하거나 하지 아니하는 경우에 그 근거와 내용, 사유 등을 적은 서면을 당사자에게 통지하도록 한다. 다만 같은 항 단서는 의결서를 작성하는 경우에 해당 의결서 정본을 송부하도록 정한다.
위반이 인정되면 공정거래법 제49조 제1항에 따라 해당 불공정거래행위의 중지와 재발방지를 위한 조치, 해당 보복조치의 금지, 계약조항의 삭제, 시정명령을 받은 사실의 공표, 그 밖에 필요한 시정조치가 명하여질 수 있다. 신고가 곧 처분으로 이어지는 것은 아니며 그에 앞서 조사와 판단을 거친다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제45조 (불공정거래행위의 금지)
① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니 된다. 1. 부당하게 거래를 거절하는 행위 2. 부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위 3. 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위 4. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위 5. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 강제하는 행위 6. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위 7. 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위 8. 부당하게 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위 9. 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 가. 특수관계인 또는 다른 회사에 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 나. 다른 사업자와 직접 상품ㆍ용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 행위 10. 그 밖의 행위로서 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위
② 특수관계인 또는 회사는 다른 사업자로부터 제1항제9호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니 된다.
③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
④ 공정거래위원회는 제1항을 위반하는 행위를 예방하기 위하여 필요한 경우 사업자가 준수하여야 할 지침을 제정ㆍ고시할 수 있다 .
⑤ 사업자 또는 사업자단체는 부당한 고객유인을 방지하기 위하여 자율적으로 규약(이하 “공정경쟁규약”이라 한다)을 정할 수 있다.
⑥ 사업자 또는 사업자단체는 공정거래위원회에 공정경쟁규약이 제1항제4호를 위반하는지에 대한 심사를 요청할 수 있다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제49조 (시정조치)
① 공정거래위원회는 제45조제1항ㆍ제2항, 제46조, 제47조 또는 제48조를 위반하는 행위가 있을 때에는 해당 사업자(제45조제2항 및 제47조의 경우에는 해당 특수관계인 또는 회사를 말한다)에게 해당 불공정거래행위, 재판매가격유지행위 또는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 중지 및 재발방지를 위한 조치, 해당 보복조치의 금지, 계약조항의 삭제, 시정명령을 받은 사실의 공표, 그 밖에 필요한 시정조치를 명할 수 있다.
② 합병, 분할, 분할합병 또는 새로운 회사의 설립 등에 따른 제1항의 시정조치에 관하여는 제7조제2항부터 제4항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “시장지배적사업자”는 “사업자”로 본다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제80조 (위반행위의 인지ㆍ신고 등)
① 공정거래위원회는 이 법을 위반한 혐의가 있다고 인정할 때에는 직권으로 필요한 조사를 할 수 있다.
② 누구든지 이 법에 위반되는 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있다.
③ 공정거래위원회는 직권으로 또는 제2항에 따른 신고로 조사한 결과 이 법에 따른 처분을 하거나 처분을 하지 아니하는 경우에는 그 근거, 내용 및 사유 등을 기재한 서면을 해당 사건의 당사자에게 통지하여야 한다. 다만, 제68조에 따라 의결서를 작성하는 경우에는 해당 의결서 정본을 송부한다.
④ 공정거래위원회는 이 법 위반행위에 대하여 해당 위반행위의 종료일부터 7년이 지난 경우에는 이 법에 따른 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 없다.
⑤ 공정거래위원회는 제4항에도 불구하고 부당한 공동행위에 대하여 다음 각 호의 기간이 지난 경우에는 이 법에 따른 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 없다. 1. 공정거래위원회가 해당 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우 대통령령으로 정하는 조사 개시일부터 5년 2. 공정거래위원회가 해당 위반행위에 대하여 조사를 개시하지 아니한 경우 해당 위반행위의 종료일부터 7년
⑥ 제4항 및 제5항은 법원의 판결에 따라 시정조치 또는 과징금 부과처분이 취소된 경우로서 그 판결이유에 따라 새로운 처분을 하는 경우에는 적용하지 아니한다.
⑦ 제4항 및 제5항의 기간은 공정거래위원회가 제95조에 따른 자료의 열람 또는 복사 요구에 따르지 아니하여 당사자가 소를 제기한 경우 그 당사자 및 동일한 사건으로 심의를 받는 다른 당사자에 대하여 진행이 정지되고 그 재판이 확정된 때부터 진행한다. |
대법원 2011. 5. 13. 선고 2009두24108 판결
판시사항 [1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (다)목에서 불공정거래행위 유형의 하나로 들고 있는 ‘판매목표강제’에 해당하기 위한 요건으로서 ‘거래상 지위’가 있는지의 판단 기준
[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호의 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’ 중 하나로 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (다)목이 규정한 ‘판매목표강제’에 해당하는지의 판단 기준 및 ‘목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위’의 범위
[3] 복합 종합유선방송사업자 甲 회사가 케이블방송 등의 설치, 관리 및 유지 등의 업무를 위탁한 협력업체들에 대해 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 [별표 1] 제6호 (다)목에서 정한 거래상 지위의 남용행위(판매목표강제)를 하였다는 이유로 공정거래위원회가 甲 회사에 시정명령 등을 내린 사안에서, 甲 회사가 소속 종합유선방송사업자인 乙 회사를 통해 케이블방송 등의 설치, 관리 및 유지 등의 업무를 위탁한 협력업체들에 대해 케이블방송 및 인터넷의 신규가입자 유치목표를 설정하고 이를 달성하지 못할 경우 지급할 업무위탁 수수료를 감액하는 불이익을 주는 방법으로 협력업체들의 자유로운 의사결정을 저해하거나 불이익을 강요한 것은 ‘거래상 지위의 남용행위(판매목표강제)’로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례
판결요지 [1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호는 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 불공정거래행위의 하나로 규정하고, 같은 조 제2항에 따른 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (다)목은 위 법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위 유형의 하나로 ‘판매목표강제’를 들면서, 이를 ‘자기가 공급하는 상품 또는 용역과 관련하여 거래상대방의 거래에 관한 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위’라고 규정하고 있다. 판매목표강제행위에 해당하는지를 판단할 때 ‘거래상 지위’는 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있으면 인정할 수 있고, 거래상 지위가 있는지는 당사자가 처한 시장의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’ 중의 하나로 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (다)목이 규정한 ‘판매목표강제’에 해당하는지는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지를 판단하여 결정하여야 하고, ‘판매목표강제’에서 ‘목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위’에는 상대방이 목표를 달성하지 않을 수 없는 객관적인 상황을 만들어 내는 것을 포함하고, 사업자가 일방적으로 상대방에게 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 경우뿐만 아니라 사업자와 상대방의 의사가 합치된 계약 형식으로 목표가 설정되는 경우도 포함한다.
[3] 복합 종합유선방송사업자 甲 회사가 케이블방송 등의 설치, 관리 및 유지 등의 업무를 위탁한 협력업체들에 대해 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 [별표 1] 제6호 (다)목에서 정한 거래상 지위의 남용행위(판매목표강제)를 하였다는 이유로 공정거래위원회가 甲 회사에 시정명령 등을 내린 사안에서, 甲 회사가 그 소속 종합유선방송사업자인 乙 회사를 통해 협력업체들에 대해 케이블방송 및 인터넷의 신규가입자 유치목표를 설정하고, 이를 달성하지 못할 경우 지급할 업무위탁 수수료를 감액하는 불이익을 주는 방법으로 협력업체들의 자유로운 의사결정을 저해하거나 불이익을 강요한 것은 ‘거래상 지위의 남용행위(판매목표강제)’로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
대법원 2013. 4. 25. 선고 2010두25909 판결
판시사항 [1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제5호 전단, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제7호 (가)목에서 불공정거래행위로 규정하고 있는 배타조건부 거래행위의 ‘부당성’ 판단 시 고려할 사항 및 배타조건부 거래행위가 부당한지 여부의 판단 기준
[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정한 사업자의 거래상 지위의 남용행위로서 불이익 제공행위에 해당하기 위한 요건 및 그 중 부당성 유무의 판단 기준
판결요지 [1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제3조의2 제1항 제5호 전단, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제5조 제5항 제2호에서 시장지배적 사업자의 지위남용행위로 규정하고 있는 배타조건부 거래행위의 ‘부당성’과는 달리 공정거래법 제23조 제1항 제5호 전단, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제7호 (가)목에서 불공정거래행위로 규정하고 있는 배타조건부 거래행위의 ‘부당성’은 당해 배타조건부 거래행위가 물품의 구입 또는 유통경로의 차단, 경쟁수단의 제한을 통하여 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자나 잠재적 경쟁사업자를 관련시장에서 배제하거나 배제할 우려가 있는지를 비롯한 경쟁제한성을 중심으로 그 유무를 평가하되, 거래상대방인 특정 사업자가 당해 배타조건부 거래행위로 거래처 선택의 자유 등이 제한됨으로써 자유로운 의사결정이 저해되었거나 저해될 우려가 있는지 등도 아울러 고려할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 여기서 배타조건부 거래행위가 부당한지를 판단할 때에는 당해 배타조건부 거래행위로 인하여 대체적 물품구입처 또는 유통경로가 차단되는 정도, 경쟁사업자가 경쟁할 수 있는 수단을 침해받는지 여부, 행위자의 시장점유율 및 업계순위, 배타조건부 거래행위의 대상이 되는 상대방의 수와 시장점유율, 배타조건부 거래행위의 실시기간 및 대상이 되는 상품 또는 용역의 특성, 배타조건부 거래행위의 의도 및 목적과 아울러 배타조건부 거래계약을 체결한 거래당사자의 지위, 계약내용, 계약체결 당시의 상황 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목의 각 규정을 종합하면, 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자의 거래상 지위의 남용행위를 규정하고 있는 것은 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 사업자가 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지하고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 거래상 지위의 남용행위로서 불이익제공행위에 해당한다고 하기 위해서는 당해 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 이때 부당성의 유무를 판단할 때에는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때, 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지를 판단하여 결정하여야 한다. |
