대법원 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결

1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여, 소외 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)은 1992. 2. 21. 달성군수로부터 그 소유의 이 사건 토지 등의 지상에 15층 아파트 4개동 총 257세대를 건축하는 공동주택건설사업에 관한 사업승인을 받고, 그 무렵 공사에 착공한 후 같은 해 3. 9. 달성군수로부터 위 아파트의 입주자모집공고안을 승인받아 같은 달 하순경 원고들에게 위 아파트 전부를 분양하였고(다만 원고 김태희는 1993. 12. 20.경 당초의 수분양자인 소외 서종배로부터 매수하였다), 이에 따라 소외 회사는 1992. 12. 하순경까지 원고들로부터 분양계약금을 비롯한 4차 중도금까지를 수령한 사실, 그런데 소외 회사는 위 아파트의 골조공사가 상당히 진행중이던 1992. 12. 29.경 피고들로부터 금 300,000,000원을 차용하면서 그 담보로 다음날 위 아파트의 대지인 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 합계 금 420,000,000원, 채무자 소외 회사, 근저당권자 피고들로 된 이 사건 각 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 원고들은 소외 회사가 1993. 9. 16.경 부도난 이후에는 스스로 입주자대책회의를 구성하여 잔여 공사를 마무리한 끝에 1994. 1. 4. 각 분양받은 아파트의 건물에 관하여 원고들 명의로 소유권이전등기를 하면서 이 사건 토지 중 각 분양받은 지분에 관하여도 소유권일부이전등기를 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 20세대 이상의 공동주택에 해당하여 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제33조에 의하여 관할관청의 사업계획승인을 얻어 건설한 주택으로서, 같은 법 제32조의 위임에 따라 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정한 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것, 이하 규칙이라고 한다) 제4조에 의하여 입주신청자의 자격이 제한되기 때문에 같은 규칙에 해당하는 공급대상자가 아니면 분양을 받을 수 없을 뿐만 아니라, 법 제52조 제1항 제2호, 제32조에 의하면 사업주체가 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건, 방법 및 절차에 따르지 아니할 경우에는 형사처벌을 받도록 규정되어 있고, 규칙 제7조 제1항 제2호 본문에 의하면 사업주체는 당해 주택이 건설되는 대지가 저당권의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권을 말소하여야 입주자를 모집할 수 있다고 규정되어 있으며, 규칙 제7조 제4항 본문에 의하면 사업주체는 입주자 모집공고 후에는 당해 대지 및 주택을 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있는바, 위 담보제공금지에 관한 규정에 위반되는 행위의 사법적 효력을 인정하게 되면 다수의 입주자들이 예상치 못한 피해를 받게 되고 결과적으로 주택공급질서를 교란하게 되어 위 각 법령의 입법목적이 몰각되는 점 및 앞서 본 처벌조항 등에 비추어 볼 때 담보제공금지에 관한 위 규정은 단순한 단속규정이 아니라 효력규정으로 해석함이 상당하다 할 것인데, 증거에 의하면 피고들이 소외 회사에 돈을 대여할 당시에 이 사건 토지 상에 이미 이 사건 아파트가 상당한 진척을 보일 정도로 건축되고 있었다는 점을 알고 있었던 사실이 인정되고, 또한 위와 같은 소외 회사의 이 사건 아파트의 분양경과와 원고들과 소외 회사 모두 이미 상당한 정도로 분양계약을 이행중에 있는 상태에서 피고들이 소외 회사에 돈을 대여하고, 그 다음날 바로 이 사건 근저당권설정등기를 한 경위에다가 앞서 본 각 법령의 규정과 그 입법취지 등을 종합하여 보면 분양주체인 소외 회사는 물론이고, 피고들 또한 이 사건 토지가 이미 원고들에게 분양되어 그 중도금까지 지급된 상황을 알면서도 소외 회사에 돈을 빌려주면서 그 담보로 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 따라서 위 계약은 법과 규칙에 의하여 목적물의 특성상 일반의 주택과는 달리 일반인 중 특정한 공급대상자만을 상대로 분양하도록 입주신청자의 자격이 제한되어 있고, 사업주체가 이를 함부로 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있음에도 피고들이 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 있는 사정과 위 담보설정으로 그들의 권익이 침해된다는 점을 잘 알면서 소외 회사의 불법행위에 적극적으로 가담하여 이루어진 계약으로서, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 할 것이므로, 이 사건 근저당권설정등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이라고 판단하였다.

2.  그러나 우선 원심이 담보제공금지에 관한 위 규정은 단순한 단속규정이 아니라 효력규정으로 해석하여야 한다고 판단한 것은 수긍이 가지 아니한다.

3.  다음에, 원심이 이 사건 근저당권설정계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 판단한 것 역시 선뜻 수긍이 가지 아니한다.