1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 들고 있는 증거에 의하여, 부산 사하구 (주소 1 생략) 도로 540㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)는 원래 그 모지번인 (주소 2 생략) 전 2,248㎡(이하 이 사건 분할 전 토지라고 한다)의 일부였는데, 원고는 이 사건 분할 전 토지를 1967. 8. 17. 소외 1로부터 매수하여 소외 2에게 그 소유명의를 신탁하여 두었다가, 1978. 2. 16.에 이르러 1977. 8. 16.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 원고 앞으로 마친 사실, 위 분할 전 토지에는 1973년 이전부터 인근 주민들이 통행하는 소로가 형성되어 있었는데 인근 주민들이 1973. 8.경 새마을사업의 일환으로 이 사건 토지 상에 콘크리트 포장공사를 실시하자 피고는 그 공사자재의 일부로서 약 1,000만 원 상당의 시멘트를 지원한 사실, 이 사건 토지는 1974년경 인근에 삼성여자고등학교, 감천여자중학교가 들어서자 위 학교 학생들과 일반 공중의 통행로로 사용되어 왔으며, 피고는 1980년경 낡고 파손된 곳이 많았던 기존 콘크리트 포장의 이 사건 토지 상에 다시 아스팔트 포장공사를 실시한 사실, 소외 부산시는 1983. 7. 27. 부산시 고시 제186호로 이 사건 토지를 포함하여 폭 8m, 길이 213m의 소로 2류 도시계획시설 및 지적고시를 한 사실, 원고는 이 사건 토지가 도로로 사용된 후인 1980. 11. 1. 위 분할 전 토지를 이 사건 토지를 포함한 4필지로 분할신청을 하고 아울러 이 사건 토지에 관한 지목변경신청을 하여 같은 달 3. 위 분할 전 토지가 4필지로 분할되고 이 사건 토지의 지목은 도로로 변경된 사실, 그 후 원고는 위 분할된 토지 중 일부를 다시 분할하거나 지목을 대지로 변경하여 타인에게 매도하였고, 그 후 이 사건 분할 전 토지에서 분할되어 나온 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지 상에는 주택, 아파트 등의 건물이 들어서게 되었으며, 이 사건 토지는 위와 같이 분할된 토지들로부터 공로로 나가는 거의 유일하거나 가장 간편한 통로인 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타난 원고가 이 사건 분할 전 토지를 분할매각한 경위와 그 규모, 지목변경의 경위, 처분된 토지들에 대한 이 사건 토지의 통행로로서의 효용성이나 그 위치 및 성상, 주위환경 등을 참작해 보면, 원고는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여하였다고 할 것이어서 피고의 점유로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 토지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 구하는 원고의 청구를 배척하였다.
2. 그러나 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 자기 소유의 토지를 이미 형성된 사실상의 도로나 도시계획 등에 맞추어 분할하여 매도한 경위 및 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 할 것인바(
당원 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결,
1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결,
1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결 등 참조), 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원고가 분할 전 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분을 분할 매도하면서 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여하였다고 본 원심의 판단은 그대로 받아들이기가 어렵다. 우선 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고는 이 사건 토지에 인근 주민들이 콘크리트 포장공사를 실시하거나 피고가 아스팔트 포장공사를 실시하는 등으로 이 사건 토지가 사실상의 도로화되기 훨씬 이전에 이 사건 분할 전 토지를 매수하여 소유하여 왔고, 또한 기록에 의하면, 원고는 위와 같이 이 사건 토지가 인근 학교 학생들이나 주민들의 통행로로 사용되어 오다가 피고에 의해 아스팔트 포장공사까지 실시되고 난 후에야 비로소 위 분할 전 토지를 분할하여 그 중 이미 도로화된 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들을 타에 매도한 것이며, 분할 매도된 나머지 토지들에 대하여 원고가 직접 택지로 개발하거나 그 지상에 건축물을 건축하지는 아니한 것으로 보이고, 이 사건 분할 전 토지는 이 사건 토지가 도로화되기 이전부터 같은 동 856상의 기존도로에 접하고 있었는데도 그와 별도로 형성된 이 사건 토지 상의 도로는 노폭이 8m에 이르고 'ㅏ'자 형태를 이루고 있어서 이 사건 분할 전 토지 전체 면적 중 24% 이상을 차지하고 있음을 알 수 있으므로, 이러한 여러 사정을 종합하여 보면, 원고는 이미 사실상의 도로화되어 인근 주민이나 학생들의 통행로로 사용되고 있는 이 사건 토지를 다른 형태로는 이용하기가 어려워 부득이 이를 제외한 나머지 토지만을 분할하여 매도하기에 이른 것이라고 볼 여지가 충분하다 할 것이고, 설사 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지가 분할된 나머지 토지로부터 공로로 나가기 위한 거의 유일하거나 가장 간편한 통로라고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 이 사건 토지를 위 인정과 같은 위치와 성상의 통행로로 제공하는 방법에 의해 분할 전 토지를 분할 매도할 수밖에 없었다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시한 바와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 토지를 도로로 제공하여 인근 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 토지 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
