대법원 1995. 12. 12. 선고 95다28526 판결

사단법인 경남사회진흥연수원 (구:사단법인 경남새마을연수원) (소송대리인 변호사 김영구 외 1인)

건설공제조합 (소송대리인 변호사 김형기)

광성산업 주식회사 (구:유신토건 주식회사 ) (소송대리인 변호사 김형기)

부산고등법원 1995. 5. 25. 선고 94나5991 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심은, 원고는 1992. 12. 28. 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다)과 사이에 공사대금을 금 5,924,050,000원으로 한 청사 신축공사 도급계약을 체결함에 있어서, 공사대금 중 금 1,500,000,000원은 원고 소유의 창원시 (주소 생략) 임야 7,285평으로 대물변제하고, 잔금 중 일부인 금 3,024,500,000원은 준공검사를 필한 후 20일 이내에 지불하기로 하되 그 사이에 원고에게 정부지원금이 나오면 그 지원금이 나오는 대로 전액 이를 나머지 잔금의 일부로 참가인에게 우선 지급하기로 약정한 사실, 참가인은 약정 기일이 지나도록 공사에 착수하지 않다가 1993. 2. 6. 원고로부터 착공의 촉구 및 계약이행 의사를 확인하는 내용의 통보를 받게 되자, 같은 해 2. 10. 대물변제하기로 약정한 위 토지의 감정가액이 금 240,000,000원에 불과하다는 사실이 밝혀졌다는 이유로 감정가와의 차액 금 1,260,000,000원을 공사대금으로 추가 지급하여 주든지, 아니면 대물변제 약정을 없었던 것으로 하고, 그에 해당하는 공사대금 1,500,000,000원을 현금으로 지급하는 것으로 계약내용을 변경할 것과, 정부가 지원금을 지급할 가능성이 없는 것으로 확인되었으니 금 2,000,000,000원의 공사대금에 대한 대책을 제시할 것 등을 요구하는 서면을 원고에게 발송한 사실, 원고는 같은 해 2. 15. 참가인에게 참가인의 위 요구를 거절하는 내용의 회신을 하였음에도 불구하고 참가인이 계속하여 공사에 착수하지 아니하자, 같은 해 2. 23. 참가인에게 위 도급계약을 해제한다는 통고를 한 사실, 한편 참가인은 위 도급계약 체결 당시 자신의 공사이행 의무를 보증하기 위하여 도급금액의 10%에 해당하는 금액을 공사이행 보증금으로 원고에게 납부하기로 하되, 참가인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제될 때에는 위 공사이행 보증금은 원고에게 귀속되기로 하는 공사이행 보증금에 관한 약정을 한 후, 건설공제조합법에 의하여 설립되어 조합원의 공사이행 보증금 지급 채무의 보증 등을 목적 사업으로 하는 피고로부터, 1992. 12. 26. 도급금액을 금 6,145,700,000원, 보증금액을 금 614,570,000원으로 한 계약보증서를 발급받아 위 공사이행 보증금의 지급에 갈음하여 원고에게 제공한 사실 등을 각 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 위 도급계약은 참가인의 채무불이행으로 인하여 적법하게 해제되었다고 할 것이고, 한편 위 공사이행 보증금은 참가인의 귀책사유로 공사가 완공되지 못하고 착공 전 또는 중도에 해제되는 경우를 예상하여 위 공사이행 보증금의 수수로써 도급관계를 청산하기 위하여 교부된 금원으로서, 위약벌의 성격을 갖는 것이 아니라 해제 등 계약관계의 청산에 대비한 손해배상액의 예정이라고 보아야 할 것인데, 위 도급계약의 내용이 6,000,000,000원에 이르는 건축공사이고, 계약금이 수수된 바 없으며, 계약일과 해제일 사이의 기간이 2개월이 되지 아니하고, 기타 계약 체결 경위나 해제의 경위 등의 제반사정을 참작하면, 위 공사이행 보증금은 부당하게 과다하다고 인정되므로, 이를 금 400,000,000원으로 감액함이 상당하다고 판단한 후, 위 공사이행 보증금의 지급을 보증한 피고에게 그 보증채무의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구 중 위 금 400,000,000원을 초과하는 부분을 이유 없는 것으로 기각하였다.

도급인인 원고와 수급인인 참가인 사이의 도급계약서에 의하면, 수급인의 귀책사유로 계약이 해제 또는 해지된 때에는 공사이행 보증금은 도급인에게 속한다고 규정되어 있을 뿐, 위 이행 보증금과는 별도로 실제 발생한 손해 전부에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다거나 또는 실제 발생한 손해와 이행 보증금의 차액에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다는 내용의 약정이 없고, 수급인의 채무불이행으로 인하여 발생한 지체상금이 계약보증금 상당액에 달할 때에는 도급인은 특별한 사유가 없는 한 당해 계약을 해제하고 계약보증금을 도급인에게 귀속시키기로 약정하고 있음을 알 수 있으므로, 원고와 참가인이 위와 같은 내용의 공사이행 보증금에 관한 약정을 한 목적에는 수급인에게 심리적인 압박을 가하여 채무이행을 강제한다는 목적 외에 수급인의 계약 불이행으로 인하여 도급계약 관계를 청산하게 될 때를 대비하여 수급인이 도급인에게 배상하여야 할 손해액을 위 공사이행 보증금으로 예정함과 동시에 그 지급을 확보하기 위하여 계약 체결시에 공사이행 보증금을 미리 도급인에게 교부하게 한 데 있다고 할 것이므로, 원심이 위 이행보증금의 성질을 민법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로 본 것은 정당 하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 공사의 이행보증이나 건설공제조합법에 의한 계약보증의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.

손해배상액의 예정액이 부당히 과다한지의 여부는 계약 당사자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 예정액의 대비, 그 당시의 거래 관행 및 경제 상태 등 제반 사정을 참작하여 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는지의 여부에 따라 결정하여야 할 것인바( 당원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결, 1995. 3. 24. 선고 94다10061 판결 등 참조), 참가인이 이 사건 도급계약을 체결하게 된 경위, 도급금액이 금 6,000,000,000원에 이르는 점, 원고가 실제 입었으리라고 추정되는 손해의 내용 등 제반 사정을 참작하여 보면, 위 공사이행보증금은 부당하게 과다하다고 인정되므로, 이를 금 400,000,000원으로 감액한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.