대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결

한복근 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 홍순표

김재환 소송대리인 변호사 조언

서울고등법원 1990.10.17. 선고 90나16582 판결

원심판결 중 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고들 소송대리인 상고이유를 본다. 

1.  계약자유의 원칙은 사적소유권절대의 원칙 및 과실책임의 원칙과 더불어 근대사법의 기초를 이루고 있으나 계약자유의 무제한한 허용은 경제적 약자의 지위에 있는 계약당사자를 부당하게 압박하여 가혹한 결과를 초래할 수 있으므로 국가는 당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정성을 보장하기 위하여 계약의 체결 또는 그 내용에 간섭할 필요가 생기며, 민법 제398조 제2항이 규정하고 있는 손해배상예정액의 감액도 위와 같은 계약자유의 원칙에 대한 제한의 한가지 형태에 다름 아니다.

그러므로 계약자유의 원칙의 제한은 민법의 지배 원리인 신의성실의 원칙의 바탕 위에서 공정성 보장을 위하여 필요한 한도 내에서 이루어져야 하며 이러한 한도를 외면한 자의적인 제한은 계약자유의 본질을 침해하는 것이어서 허용될 수 없음을 유념하여야 할 것이다.

민법 제398조가 규정하는 손해배상의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서 그 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리적으로 경고를 줌으로써 채무이행을 확보하려는 데에 있으므로, 채무자가 실제로 손해발생이 없다거나 손해액이 예정액보다 적다는 것을 입증하더라도 채무자는 그 예정액의지급을 면하거나 감액을 청구하지 못한다.

그러므로 민법 제398조 제2항에 의하여 법원이 예정액을 감액할 수 있는 '부당히 과다한 경우'라 함은 손해가 없다든가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 경제적 지위, 계약의 목적, 손해배상액 예정의 경위 및 거래관행 기타 제반사정을 고려하여 그와 같은 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 할 것이다.

이밖에 원심이 들고 있는 감액의 참작사유 중 거래관행이 포함되어 있으나, 부동산매매거래에 있어서 매매대금의 10% 상당액을 계약금으로 정하고 이를 위약금으로 약정하는 것이 일반적인 거래관행이라고 할 것이고 이 사건 매매계약에서 약정된 위약금은 매매대금의 10% 상당에도 약간 미달하는 금액임이 인정되는바, 이와 같은 일반적으로 거래관행상 인정되어 온 금액 이하의 예정액을 부당하게 과다하다 하여 감액하려면 단지 예정액자체가 크다든가, 계약체결시부터 계약해제시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 부족하고 실제손해액(이 사건에서는 이행이익상실의 손해가 될 것이다)과 예정액을 비교해 보는 외에 계약당사자의 경제적 지위, 계약의 목적, 손해배상예정의 경위 기타 제반 사정을 참작하여 이 사건 예정액이 경제적 약자인 피고에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃게 할 정도라고 생각되는 경우이어야 할 것임에도 불구하고 기록상 위와 같은 참작사유를 전혀 찾아볼 수 없다.

결국 원심은 손해배상예정액의 감액에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.