대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 

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원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 시흥시 신천동 109의 40 답 174㎡는 피고가 1990.5.10.경 입안, 확정한 토지구획정리사업지구 내에 있는 토지인데, 소외 1, 소외 2가 같은 해 6.경 위 토지상에 지하 1층, 지상 3층의 다세대주택 1동의 건축허가를 신청하자, 피고는 같은 해 6.13. 위 소외인들에게 위 다세대주택의 건축허가를 하면서 그 토지가 위 입안, 확정된 토지구획정리사업지구내에 위치하고 있어서 장차 피고 시가 토지구획정리사업을 시행할 경우 위 토지에 대한 환지가 위 토지면적보다 적게 되어 다세대주택 소유자들이 적어도 그 소유토지의 30% 정도 상당금액을 환지청산금으로 사업시행자에게 납부하여야 하는 결과를 초래할 것이 예상되므로 위 소외인들과 다세대주택 피분양자들 사이의 이해관계를 조정할 목적으로 허가조건 제20항에 위 소외인들이 위 다세대주택의 준공시까지 위 토지의 30% 상당 부분에 관하여 피고 시장 명의의 소유권이전등기를 마쳐 위 청산금에 상당한 토지를 선납하고 준공신고서 제출시 위 소유권이전등기가 마쳐진 등기부등본을 소요서류로 첨부하여야 한다는 내용의 부담을 붙인 사실, 위 소외인들은 위 허가를 받은 날 허가조건을 엄수하겠다는 각서를 제출하였고 그 후 위 다세대주택을 신축, 완공한 다음, 1991.4.경 위 건축허가에 따른 부담부분은 법령에 전혀 근거가 없는 위법한 행정처분이라는 이유로 이를 이행하지 아니하고 피고에게 준공신고를 하였으나 피고는 위 소외인들이 위 부담을 이행하지 아니하였다 하여 준공신고를 수리하지 아니한 사실, 이에 위 소외인들은 1991.10.30. 피고에게 위 다세대주택의 부지인 위 답 174㎡의 30% 시가 상당인, 위 소외인들의 위 건축허가 신청절차를 대행한 소외 3이 대표이사로 있는 원고 회사 소유의 시흥시 (주소 생략) 도로 504㎡에 대한 610.45분의 179.5 지분 중 106지분을 기부채납하기로 하고 위 도로지분에 관하여 같은 해 10.31. 증여를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 그 후 피고는 같은 해 11.1. 위 다세대주택의 준공신고를 수리하고 같은 달 4. 위 소외인들에게 준공검사필증을 교부한 사실, 그 무렵 위 소외인들은 위 다세대주택을 모두 다른 소외인들에게 분양하여 그 소유권이전등기까지 경료하여 주었는데 그 분양계약에는 분양자는 다세대주택의 건물 및 대지 분양면적에 관하여 재산권의 보전을 책임진다는 내용이 포함되어 있는 사실, 한편 위 다세대주택의 토지를 포함한 시흥시 신천동 일대 526,743㎡에 대한 토지구획정리사업은 반월도시계획과 병행하여 1990.10.12. 건설부고시 제658호로 결정, 고시되었다가 1992.3.26. 경기도지사에 의하여 그 사업시행계획이 인가된 후 착공되어 사업이 진행되고 있는 중으로서 1993년경 환지계획 인가신청이 되었는데 위 환지계획에 의한 위 토지구획정리사업지구내의 평균감보율은 41.2% 가량인 사실 등을 인정하고 있는바, 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 상고이유에서 지적하는 부분에 관한 원심의 사실인정은 옳게 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 다음과 같은 주장, 즉, 피고가 위 소외인들에 대하여 위 건축허가를 함에 있어서 붙인 위 허가조건 제20항의 부담부분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이고 따라서 피고가 이 무효의 부관에 기하여 이 사건 부동산의 지분을 증여받음으로써 법률상 원인없이 이득을 얻고 원고에게 손해를 가하였다고 할 것이므로 피고는 부당이득반환의무로서 위 지분에 관하여 피고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다는 주장에 대하여, 토지구획정리사업에 있어서의 청산금의 성격과 위 인정사실 및 기타 관계 사정을 종합하여 위 건축허가는 청산금을 부과하더라도 건축을 하여 분양함으로써 이익을 남기게 되는 위 소외인들의 경제적인 이익추구의 동기와 대지의 효용증진, 공공시설의 정비, 도시의 건전한 발전이라는 행정목적이 공통분모를 갖는 상태에서 이루어진 것이고, 부담 자체만으로 보면 상호간의 사경제적 약정에 지나지 아니하는 성질을 가지고 있는 점을 간취할 수 있어서 위 부관의 하자는 오직 시간적 선행성이 문제일 뿐 나머지 점에서는 법적 근거가 없다거나 지나치게 행정목적만을 추구한 나머지 위 소외인들에게 지나친 부담을 주었다고 볼 수 없는 것으로 보여지므로 그 하자가 중대하고 명백하여 행정행위 자체를 무효화시키는 것으로 판단되지 아니하고, 더구나 이제 위 사업시행이 진행됨으로 인하여 위 부관이 가지고 있는 하자는 치유되었다고 할 수 있을지언정 하자가 아직도 존재한다고 할 수 없다고 하여, 위 부담이 무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 그 이유가 없다고 판단하였다.

(2). 그러나. 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이며(대법원 1988.4.27. 선고 87누1106 판결; 1990.10.10. 선고 89누4673 판결; 1993.7.27. 선고 92누13998 판결 등 참조), 건축법 소정의 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로, 법률상의 근거없이 그 신청이 관계법규에서 정한 제한에 배치되는지의 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 1989.6.27. 선고 88누7767 판결; 1992.12.11. 선고 92누3038 판결 등 참조) 고 하는 것이 이 법원의 확립된 견해인바, 이 사건 허가조건 제20항은 부관을 붙일 수 없는 기속행위 내지 기속적 재량행위인 건축허가에 붙인 부담이거나 또는 법령상 아무런 근거가 없는 부관이어서 무효라고 할 것이고, 따라서 원심이 그 판시이유에서 위 허가조건이 무효가 아니라고 판단한 데에는 건축허가의 성질 및 부관의 가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그리고 토지구획정리사업법에 의한 청산금의 징수, 교부는 권리면적과 현실적인 환지면적과의 과부족으로 인하여 생기는 토지소유자 사이의 경제적 이익의 불균형을 공평하게 조절하기 위한 것이므로 청산금 징수, 교부의 대상은 원칙적으로 환지처분공고 당시의 등기부상의 토지소유자라고 할 것인바(대법원 1989.11.10. 선고 88누9923 판결 등 참조), 원심이 이와 달리 피고가 건축허가를 받은 위 소외인들로부터 청산금 상당액을 교부받으려는 목적으로 위 허가조건을 붙인 것이 오직 시간적 선행성의 문제일 뿐이라고 판단한 데에는 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 범위 내에서 위 각 상고논지는 우선 그 이유가 있다고 할 것이다.

(3). 그러나. 한편, 이 사건 허가조건이 무효라고 하더라도 그 부관 및 본체인 건축허가 자체의 효력이 문제됨은 별론으로 하고, 원고가 그 소유인 이 사건 토지지분을 피고에게 기부채납함에 있어 위 허가조건은 증여의사표시를 하게 된 하나의 동기 내지 연유에 불과한 것이고, 기록에 의하면, 원고는 이 사건 건축허가를 받은 토지의 일부를 반드시 허가관청에 기부채납하여야 한다는 법령상의 근거규정이 없음에도 불구하고 위 허가조건 제20항의 내용에 따라 이 사건 토지지분을 기부채납하여야만 위 소외인들이 시공한 건축물의 준공검사가 나오는 것으로 믿고 이 사건 증여계약을 체결하여 피고 시 앞으로 이 사건 토지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다는 것이므로 이는 일종의 동기의 착오라고 할 것이고, 그 허가조건상의 하자가 원고의 증여의사표시 자체에 직접 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이므로, 따라서 이를 이유로 하여 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 허가조건에 따른 원고의 증여계약 역시 당연무효임을 전제로 한 원고의 주장은 결국 그 이유 없음에 돌아가고, 따라서 원심이 원고의 이 사건 청구를 배척한 조치는 결과에 있어 정당하므로 논지는 모두 받아들일 수 없다.

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피고 시가 이 사건 토지구획정리사업지구 내에서 건축허가를 함에 있어 단독주택이나 점포, 사무실 등의 경우와는 달리 다세대주택 등 공동주택의 경우에만 그 건축주들에게 허가신청 면적의 30%를 기부채납하도록 하여 환지청산금 선납부담을 허가조건으로 한 것이 헌법 제23조 제1항(재산권의 보장), 제10조(평등의 원칙)에 위배된다는 소론 주장은 당심에서 새로이 하는 주장으로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.