대법원 1995. 4. 28. 선고 94다16083 판결
[소유권이전등기]
판시사항
가. 쌍무계약관계에서 일방이 채무이행 거절의사를 표명한 것으로 본 사례
나. 계약해제 주장에 필요한 주요사실을 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우, 계약해제를 인정하는 것이 변론주의에 위배되는지 여부
다. ‘가’항의 경우, 계약해제에 자기의 반대채무의 이행제공이 요구되는지 여부
판결요지
가. 당초의 매매계약을 무효로 하는 대신 갱신계약이 체결된 후에 매수인이 그 갱신계약의 효력 자체를 강력하게 부정하면서 매도인에 대하여 갱신계약의 내용에 따른 의무가 아닌 당초의 매매계약의 내용인 부동산의 전체에 관한 소유권이전의무를 이행하여 줄 것을 계속 요구하였을 뿐 계약 체결 후로 무려 3년여가 넘도록 자신의 대금지급관계에 대하여는 일체 침묵하여 온 사정에 비추어 볼 때, 매수인은 그 갱신계약에 기한 대금지급의무의 이행을 거절할 의사를 표명하였다고 봄이 상당하다고 한 사례.
나. 쌍무계약에서 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 있어서 계약해제 주장에 필요한 주요사실은 상대방이 이행지체한 사실, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 사실 및 계약해제의 의사를 표시한 사실이라고 할 것이므로, 당사자가 계약의 해제를 주장하면서 상당한 기간을 정하여 계약이행을 최고하였으나 그 기간 내에 채무를 불이행하였다고만 주장하는 경우에 당사자가 주장하지도 아니한 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다는 사실을 인정하여 계약해제가 적법하다고 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 이러한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주장이 있는 것으로 보아 적법한 계약해제가 있었다고 판단하여도 무방하다.
다. 매수인이 잔대금 지급의무를 이행하고 소유권이전등기를 넘겨받을 의사가 없음을 미리 표시한 것으로 볼 수 있는 객관적인 명백한 사정이 있는 경우에는 당사자 일방이 자기의 채무의 이행을 제공을 하지 않더라도 상대방의 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수 있는 것으로, 매수인이 이를 번복할 가능성이 있다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한, 이러한 경우까지 매도인에게 매수인을 이행지체에 빠뜨리기 위하여 구두제공의 방법으로라도 자기의 반대채무를 이행제공할 것을 요구할 것은 아니라고 볼 것이다.
참조조문
가.나.다. 민법 제544조
나. 민사소송법 제188조
참조판례
피고, 피상고인
여흥민씨 양호공파 종중 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 원강희
원심판결
서울고등법원 1994.2.16. 선고 93나26269 판결
주 문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
이 유
상고이유를 판단한다.
2. 쌍무계약에서 당사자 일방이 미리 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에는 상대방은 그 이행최고나 자기채무의 이행제공이 없이도 계약을 해제할 수 있는 것이고, 이러한 채무를 이행하지 아니할 의사의 표명여부는 계약이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 두루 살펴서 판단하여야 할 것인 바(대법원 1992.2.28. 선고 91다15584 판결 참조), 원심이 인정한 위 사실관계에서 보는 바와 같이 원고가 위 갱신계약의 체결 후로 그 계약의 효력자체를 강력하게 부정하면서 피고 종중에 대하여 위 계약의 본지에 따른 의무가 아닌 이 사건 부동산의 전체에 관한 소유권이전의무를 이행하여 줄 것을 계속 요구하였을 뿐 계약 체결 후로 무려 3년여가 넘도록 자신의 대금지급관계에 대하여는 일체 침묵하여 온 사정에 비추어 볼 때, 원고는 위 갱신계약에 기한 대금지급의무의 이행을 거절할 의사를 표명하였다고 봄이 상당할 것이므로, 원심이 위와 같은 사실을 인정한 후 이러한 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나, 심리를 다하지 못한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다.
3. 쌍무계약에서 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 있어서 계약해제 주장에 필요한 주요사실은 상대방이 이행지체한 사실, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 사실 및 계약해제의 의사를 표시한 사실이라고 할 것이므로, 당사자가 계약의 해제를 주장하면서 상당한 기간을 정하여 계약이행을 최고하였으나 그 기간 내에 채무를 불이행하였다고만 주장하는 경우에 당사자가 주장하지도 아니한 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다는 사실을 인정하여 계약해제가 적법하다고 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 이러한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주장이 있는 것으로 보아(대법원 1969.9.30. 선고 69다1326 판결; 1987.5.26. 선고 85다카1046 판결; 1987.9.8. 선고 87다카982 판결 등 참조) 적법한 계약해제가 있었다고 판단하여도 무방하다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고들 소송대리인은 1992.12.15. 제1심 6차 변론기일에서 진술한 1992.12.14.자 준비서면에서 “피고 종중은 그 후로도 상당 기간동안 원고가 계약을 이행할 기미를 보이지 않고 있음은 물론 아무런 연락조차 취하지 아니하고 있었으므로 더 이상 기다릴 수 없어 ···” 라고 주장하였으며, 제1심이 원고가 갱신계약에 기한 채무의 이행을 하지 아니할 의사를 표시하였다는 취지의 사실인정을 하고 이를 바탕으로 이 사건 계약해제의 효력에 대하여 판단하자, 원고 소송대리인은 1994.1.26.에 진술한 1993.12.13.자 준비서면에서 “이러한 제1심의 판단은 당연하나 이를 오해하여 채권자가 채무의 내용을 좇은 제공을 하지 아니한 때에도 동시이행의 항변권이 없어지는 것으로 잘못 생각하여서는 안될 것입니다”라고 주장하였으며, 피고들 소송대리인은 그 변론기일에서 “본건에 관한 등기권리증은 피고 종중이 종중 사무실에 보관하고 있었으므로 따로 이전등기 준비서류도 준비할 필요가 없었다” 라고 진술하였고, 제1심 증인 1의 증언에 의하여 위와 같은 사실을 입증하고 있음이 분명하므로, 피고들 소송대리인은 이 사건 계약해제의 요건사실을 직접 또는 간접적으로 모두 주장하였다고 볼 것이고, 이를 바탕으로 하여 원심이 피고가 이 사건 계약에 대하여 이행거절의사표시를 명백히 하였다는 사실을 인정한 것이 변론주의에 위배되었다고 볼 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.
4. 이 사건에 있어서와 같이 부동산 매수인이 잔대금 지급의무를 이행하고 소유권이전등기를 넘겨받을 의사가 없음을 미리 표시한 것으로 볼 수 있는 객관적인 명백한 사정이 있는 경우에는 당사자 일방이 자기의 채무의 이행을 제공을 하지 않더라도 상대방의 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수 있는 것으로(대법원 1993.8.24. 선고 93다7204 판결), 매수인이 이를 번복할 가능성이 있다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한, 이러한 경우까지 매도인에게 매수인을 이행지체에 빠뜨리기 위하여 구두제공의 방법으로라도 자기의 반대채무를 이행제공할 것을 요구할 것은 아니라고 볼 것이다. 이와 반대의 입장에 서서 전개하는 상고이유도 역시 이유 없다.
