대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56381 판결

송포농업협동조합 소송대리인 변호사 김병헌

서울민사지방법원 1993.10.15. 선고 92나33489 판결

원심판결을 파기하고,사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다. 

그리고 이 사건에 있어서와 같이 경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 하여야 하는 것이므로(지적법시행령 제45조), 위 경계복원측량을 함에 있어서는 첫째 분할등록 당시의 측량방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기초점을 기준으로 하여야 하며(당원 1994.1.14. 선고 92다13295 판결 ; 1994.2.8. 선고 92다47359 판결 참조), 따라서 비록 등록 당시의 측량방법이나 기술이 발전되지 못하여 정확성이 없었다 하더라도 경계복원측량을 함에 있어서는 등록 당시의 측량방법에 의하여야 하는 것이지 보다 정밀한 측량방법이 있다 하여 곧바로 그 방법에 의하여 측량할 수는 없다 할 것이다(위 당원 1994.2.8. 선고 92다47359 판결 참조).

그런데 기록에 의하면, 원·피고 소유의 토지는 모두 분할 전의 위 (주소 3 생략)에서 분할되어 나온 것으로, 현재 원·피고 소유 토지의 경계를 이루고 있는 경계선은 1974.9.17. 분할 전의 위 (주소 3 생략)에서 (주소 6 생략)(이 토지가 역시 위 (주소 3 생략)에서 분할되었던 (주소 1 생략)에 합병되어 현재의 원고 소유 토지가 되었다)가 분할될 때 생겨난 것임을 엿볼 수 있는바, 기록을 살펴 보아도 위 경계선이 생겨날 당시의 측량방법과 그 기초점이 무엇이었는지, 그리고 원심이 인용한 제1심 판결이 이 사건 건물이 원고 소유 토지를 침범하였다고 인정함에 있어 채용한 갑 제3호증(측량성과도)과 제1심 감정인 소외 1의 측량감정결과는 과연 어떠한 측량방법과 기초점에 의한 것이었는지를 알 수 있는 아무런 자료도 찾아 볼 수 없어 피고가 그 경계복원이 잘못되었다며 침범사실을 극력 다투고 있는 이 사건에 있어서 위 갑 제3호증이나 제1심 감정인 소외 1의 측량감정결과가 제대로 된 경계복원측량인지 가려 볼 길이 없다.

그리고 비록 원심 감정인 소외 2의 측량감정결과가 지적삼각보조측량, 도근측량 및 평판측량의 방법으로 감정한 것이어서 비교적 정밀한 것이기는 하나, 이 역시 위 경계선이 생겨날 당시의 측량방법과 그 기초점이 무엇이었는지가 밝혀지지 아니한 상태에서는 위 경계선을 복원함에 적합한 측량이라고 섣불리 단정할 수는 없어 이 사건 건물이 원고 소유 토지를 침범한 사실을 인정할 증거로 삼을 수는 없다 할 것이다.

한편 원심이 인정한 사실에 의하더라도 위 (주소 3 생략)의 우측편에 있는 위 (주소 4 생략)이 1975. 5. 31.경 (주소 5 생략) 대지로 등록전환되면서 그 측량착오로 말미암아 위 (주소 3 생략)과 경계를 이루고 있는 경계선의 내각이 임야도의 그것보다 약 5도 정도 우측으로 치우친 상태로 지적도가 작성, 등록되어 그 주위 몇 필지의 토지 위치가 잘못되었고, 이러한 사정으로 지적공부의 소관청인 고양시장 등은 분쟁의 발생가능성을 우려하여 그 경계측량을 일시 금지하는 조치를 취하기도 하였다는 것이고, 원심 감정인 소외 3의 감정결과에 의하면 위 토지 일대는 현장에서 확인된 기지점과 도상 경계점이 일치하지 않고 동서 및 남북이 서로 밀리는 현상이 나타나는 등으로 단순한 측판(평판)측량방법으로는 감정이 불가능하다는 것이며, 원심이 배척하지 아니한 갑제5호증(진정서, 을제10호증과 같다)의 기재에 의하면 원고 스스로도 이 사건 소송을 제기하기 얼마 전인 1991.11.18.경 당시의 고양군수에게 원고 소유 토지 일대가 "불보합 지구"라서 측량도 할 수 없으니 조속한 해결책을 바란다는 진정을 한 적이 있음을 알 수 있을 뿐만 아니라, 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면 원고는 원고 소유 토지 좌측편에 있는 토지의 소유자로부터 소송을 당하여 그 점유부분을 인도하여 준 다음 그 우측편에 있는 피고 소유 토지와의 경계를 문제삼아 이 사건 소송을 제기하고 있다는 것인바, 위와 같은 사정에 비추어 본다면 위 (주소 3 생략)과 위 (주소 5 생략) 사이의 경계선이 우측으로 치우친 상태로 지적도가 작성, 등록되었다는 사실은 그 인근에 있는 원·피고 소유 토지의 경계에도 어떠한 형태로든지 영향을 미쳤을 가능성이 충분히 있다고 보여지므로, 원심으로서는 모름지기 고양시장이 위 일대 지역을 측량불부합 지역으로 지정한 사실이 있는지 여부에 관계없이 위와 같은 가능성에 대하여도 규명해 볼 필요가 있다 할 것이다(원심이 지적측량의 잘못으로 인하여 주위 몇 필지의 토지 위치가 잘못되었다고 하면서도 전체적인 토지 위치에는 변동이 없다고 한 것은 납득하기 어렵다).

결국 원심이 위 갑제3호증이나 제1심 감정인 소외 1의 측량감정결과가 제대로 된 경계복원측량인지 여부나 위 (주소 3 생략)과 위 (주소 5 생략) 사이의 경계선이 우측으로 치우친 상태로 지적도가 작성, 등록된 것이 원·피고 소유 토지의 경계에 어떠한 영향을 미쳤는지 여부에 대하여 심리하여 보지도 아니한 채 갑 제3호증의 기재와 제1심 감정인 소외 1의 측량감정결과 및 원심 감정인 소외 2의 측량감정결과가 대체로 부합한다는 사정만으로 이 사건 건물이 원고 소유 토지를 침범하였다고 단정한 것은 지적법 시행령 제45조 소정의 경계복원측량에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.