대법원 1994. 10. 21. 선고 93다12176 판결

원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다. 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 이희우의 부친인 소외 이양선이 1954.경부터 이 사건 토지의 점유를 개시한 이래 피고 이희우, 최은규 등이 동인의 점유를 승계하여 20년 이상 점유를 계속함으로써 취득시효가 완성되었다는 피고들의 항변에 대하여, 위 이양선이 1954.경부터 이 사건 토지를 점유하여 오던 중 1971.12.18. 소외 전도정에게 이 사건 토지 중 원심판결 첨부 별지 제8, 9, 10 기재 토지를 매도하여 위 전도정이 이를 승계받아 점유하다가 동인 또한 이를 1974.9.29. 피고 최은규에게 매도하여 위 피고가 이를 승계받아 현재까지 점유하고 있고, 나머지 토지에 대하여는 위 이양선이 점유를 계속하여 오다가 1975.2.12. 사망하여 피고 이희우가 이를 승계받은 사실은 인정되나, 한편 그 채택증거에 의하면 위 이양선은 원고들과 같은 청해이씨 종원인데 위 청해이씨문중으로부터 문중의 조상묘가 있는 이 사건 각 토지의 관리를 위임받고 이를 점유하기 시작한 사실이 인정되므로 위 이양선의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다 할 것이고, 따라서 위 이양선의 점유가 자주점유임을 전제로 하는 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단하였다. 그러나 원심이 위 망 이양선의 이 사건 토지에 대한 점유가 위 청해이씨 문중의 관리 위임에 따라 개시되었다는 사실을 인정함에 있어서 채택한 증거들인 갑 제15호증의 18, 19, 29, 30(각 진술조서), 24, 35(각 피의자신문조서)의 각 기재내용을 살펴보면, 이는 요컨대 위 청해이씨 문중에서는 원래 가호마다 쌀과 돈을 거둬 이로써 조상묘에 대한 시제를 지내 왔는데 1960. 내지 1961. 경에 이르러 위 이양선이 강원 인제군 북면 한계리에 소재한 문중 소유 임야의 소나무를 마음대로 팔아먹고 그 대금 150,000원을 문중에 내놓지 아니하여 위 이양선과 다른 문중원들간에 그로 인한 다툼이 있어 오던 중 위 문중원들 사이에 위 이양선이 그 대금을 내놓는 대신에 앞으로 조상묘에 대한 벌초와 시제를 혼자 맏아서 하도록 시키기로 결정하였고 이에 따라 그 이후 위 이양선이 이 사건 토지 위에 있는 조상묘 1기에 대한 벌초와 시제를 맡아 하게 되었다는 내용인바, 먼저 기록에 의하면 위 증거들에 나타난 문중이 과연 누구를 공동선조로 하는 것이고 또 문중의 대표자 등 그 문중원의 구성이나 재산의 관리처분 등에 관한 문중의 의사결정방법은 어떠한 것인지를 알아 볼 수 있는 자료가 전혀 없고, 나아가 원고들의 주장, 입증에 의하면 이 사건 토지가 위 문중의 소유라는 것도 아닐 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 노름으로 가산을 탕진하여 남의 집 셋방살이를 하면서 문중 소유 임야의 소나무까지 마음대로 팔아 먹은 문중원에게 조상묘에 대한 벌초와 시제를 혼자 맡아 하도록 시켰다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 일인 점 등을 종합하여 볼 때, 원심이 채택한 위 증거들만으로 위 문중이 그 문중의 소유도 아닌 이 사건 토지 전부에 대한 관리를 위 이양선에게 위임하였다고 단정하기에는 극히 미흡한 것이라고 아니할 수 없다. 그리고 위 증거들에 의하더라도 문중원들이 위 이양선에게 이 사건 토지 위에 있는 조상묘에 대한 시제와 벌초를 혼자서 하도록 맡겼다는 시점은 1960. 내지 1961.년경 이라는 것인데, 원심이 다른 한편으로 위 이양선이 이 사건 토지에 대한 점유를 개시한 시점이 피고들 주장대로 1954.경이라고 인정하면서도 위 증거들만에 의하여 그 점유는 개시 당초부터 권원의 성질상 타주점유라는 취지로 판시하였음은 증거의 실질적 내용에 부합하지 아니하거나 증거 없이 사실을 인정한 것이라고 볼 수밖에 없는 것이다. 나아가 취득시효에 있어서 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지, 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한, 즉 소유권을 가지고 있거나 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니며, 또 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장, 입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이다(당원 1993.8.27. 선고 93다17829 판결; 1993.4.9. 선고 92다41498 판결; 1992.12.22. 선고 92다43654 판결 참조). 이 사건에서 원심이 채택한 을 제1호증의 1, 2, 을 제5호증, 을 제 6, 7, 8호증의 각 1의 각 기재와 제1심 증인 박양수, 정종영의 각 증언에 의하면, 군통신부대가 1954.경 위 이양선의 승낙만을 받고 이 사건 토지 위에 통신대막사를 건축한 사실, 소외 이근오, 이봉화도 1965.경 위 이양선의 승낙하에 이 사건 토지 위에 집을 1채씩 짓고 살면서 토지사용료로 매년 콩 2말씩을 위 이양선에게 지급해 왔으며, 그 후 위 이봉화로부터 그 소유의 위 집 1채를 매수한 소외 전도정이 1971.12.18. 위 집터 등으로 이 사건 토지 중 300평 가량(원심판결 첨부 별지 제8, 9, 10 기재 토지)을 위 이양선으로부터 매수하여 이를 점유해오다가 동인 또한 이를 1974.9.29. 피고 최은규에게 매도한 사실, 한편 원고들이나 그 선대는 물론 원심 판시의 문중원들 중 어느 누구도 원고 이희범 등이 1989.경에 이르러 앞서 본 바와 같은 매도증서를 비로소 발견하고 그 임야의 현황을 파악하러 나설 때까지 위 이양선이나 피고 이희우, 최은규 등이 위와 같은 방법으로 이 사건 토지를 점유, 사용하는 데 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 채 이를 방임해 온 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 이양선은 1954.경부터 이 사건 토지를 소유의 의사, 즉 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 점유해 왔다고 추정함이 옳을 것이고, 설사 위 이양선이 1960. 내지 1961.경에 이르러 원고들의 선대나 원심판시 문중원들의 결정에 따라 이 사건 토지 위에 있는 불과 1기의 조상묘에 대한 벌초와 시제를 혼자서 맡아 하게 되었다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위에서 본 바와 같은 이 사건 토지 전부에 대한 자주점유의 추정이 번복된다고 보기도 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 판단한 것은 소유권의 취득시효의 요건이 되는 자주점유에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.

원심은, 원고 이희병이 위 망 이충인의 상속인들을 대표하여 그들의 상속지분을 포기하였다는 피고들의 항변에 대하여, 원고 이옥순, 이옥자, 이희자, 이희녀의 소유지분에 대하여는 원고 이희병이 동인들을 대리하여 이를 포기하였다고 볼 아무런 자료가 없고, 다만 그 거시증거에 의하면 원고 이희병이 자신의 상속지분에 대하여 소유권을 포기한다는 의사표시를 한 사실은 인정되나, 원고 이희병은 이 사건 토지의 지분소유권을 상속에 의하여 취득하였으므로 민법 제187조 단서에 의하여 등기하지 아니하면 이를 처분하지 못한다 할 것인데, 이 사건 토지에 관하여 아직 원고 이희병 명의의 지분소유권이전등기가 경료되지 아니하였으니 원고 이희병의 지분소유권은 여전히 동인에게 귀속되는 것이라는 이유로 피고들의 위 항변을 배척하였다. 그러나 민법 제187조 단서가 등기 없이 취득한 부동산물권은 등기를 하지 않으면 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있는 취지는, 같은 조 본문에 의하여 부동산물권을 등기 없이 취득하였더라도 그 권리자가 이를 법률행위에 의하여 처분하려면 미리 물권의 취득을 등기하고 그 후에 그 법률행위를 원인으로 하는 등기를 경료하여야 한다는 당연한 원칙을 선언한 것에 불과하고, 따라서 부동산물권을 등기 없이 취득한 자가 자기 명의의 등기 없이 이를 처분한 경우 그 처분의 상대방은 부동산물권을 취득하지 못한다는 것일 뿐, 그 처분행위의 채권적 효력까지 부인할 수는 없다 할 것이다(당원 1977.3.22. 선고 76다2058 판결; 1973.7.24. 선고 73다114 판결 참조). 이 사건의 경우 원고 이희병이 소외 망 이충인의 상속인들을 대표하여 그 상속지분을 포기한 진의가 분명하지 아니함은 뒤에서 보는 바와 같으나, 만일 그 진의가 위 상속지분을 포기함으로써 이 사건 토지 중 그 상속지분에 관한 피고들의 명의의 등기가 유효한 것으로 추인한다는 데 있는 것이라면, 적어도 원심이 본인 스스로 포기의 의사표시를 하였다고 인정한 원고 이희병으로서는 그 포기의 채권적 효력에 의하여 자신의 상속지분에 관하여는 피고들에게 위 등기의 말소를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다. 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 피고들의 위 항변을 원고 이희병에 관한 부분에 대하여서까지 배척하였음은 민법 제187조 단서 규정의 법리를 오해한 소치라고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 이에 덧붙여 원심은 피고들의 위 항변을 전부 배척하면서도 망 이충인의 상속인들 중 원고 이희병, 이옥순, 이옥자, 이희자, 이희녀에 대하여서만 앞서 본 바와 같은 이유를 설시하고 같은 상속인들 중 1인인 원고 임복규에 대하여는 아무런 판단의 근거를 설시하지 아니함으로써 이유불비의 위법을 범하였을 뿐만 아니라, 원고 이희병이 위 망 이충인의 상속인들을 대표하여 작성하였다는 을 제17호증(상속권 포기에 대한 확인서)을 보면 원고 임복규의 날인과 아울러 주민등록번호까지 기재되어 있는 사실을 알 수 있고, 여기에다가 원고 이희병은 원고 임복규의 장남이고, 원고 이옥순, 이옥자, 이희자, 이희녀는 원고 임복규의 출가한 딸들인 신분관계에 있는 점을 더하여 보면, 원고 이희병이 상속인들을 대표하여 상속지분을 포기함에 있어서 원고 임복규 등 다른 상속인들이 사전에 이를 승낙하였거나 아니면 사후에라도 이를 추인하였을 것이라고 의심할 만한 여지가 적지 않고, 한편 기록에 의하면, 위 망 이충인의 장남으로서 원고 이희병의 부친인 소외 망 이익성이 일찌기 소외 이우년의 양자로 출계하였음에도 불구하고 다만 호적상으로 그에 따른 신고가 되지 아니하였고, 그리하여 원고 이희병 등 위 망 이충인의 상속인들로서는 위 망인의 재산은 차남인 소외 망 이덕성에게 상속되는 것이 도의상 합당하다고 생각하여 위 망 이덕성의 재산을 다시 상속한 소외 이희권 등이 이 사건 토지에 관한 위 망 이충인의 소유지분을 차지할 수 있도록 하기 위하여 원고 이희병 등 위 망 이충인의 상속인들이 그 상속지분을 포기하겠다는 의사를 수차 표명한 사정을 엿볼 수 있는바(갑 제15호증의 14, 16, 17, 갑 제18호증, 제1심 법원의 녹음테이프검증결과), 그렇다면 원심으로서는 마땅히 이러한 점들에 대하여 의문을 가지고 원고 이희병을 본인신문한 기회에 상속지분을 포기한다는 진의가 과연 위와 같은 것인지 아니면 피고들 주장대로 이 사건 토지에 대한 피고들 명의의 등기를 유효한 것으로 추인하는 데 있는 것인지 여부와 나아가 원고 이희병이 원고 임복규 등 다른 상속인들로부터 그들의 상속지분 포기에 관하여 적법한 수권을 받았는지 여부를 밝혀 보고, 필요하다면 당사자들에게 이 점에 관한 입증을 촉구하는 방법 등으로 사실관계를 보다 분명히 한 연후에 피고들의 위 항변의 당부를 판단하였여야 할 것임에도 불구하고 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 위에서 본 바와 같은 이유만으로 피고들의 위 항변을 가볍게 배척하고 말았으니 이 점에서 원심은 심리를 제대로 하지 아니한 위법마저 저질렀다는 점을 아울러 지적하여 둔다.