대법원 1990. 9. 25. 선고 89누4758 판결

배영부 소송대리인 변호사 이상규

서울교육대학장 소송대리인 변호사 이진록

서울고등법원 1989.6.5. 선고 88구6599 판결

원판결을 파기한다.

원고의 이 사건 각 청구 중 주위적청구에 관한 부분의 소를 각하하고, 예비적청구에 관한 부분을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여, 

이상의 관계규정들을 살펴보면 서울교육대학에서 실시하고 있는 상근강사제도에 의하여 위 대학의 상근강사로 채용된 자는 교육법시행령 제35조 제2항소정의 정원 이외에 교원의 직무를 보조하기 위하여 상시근무하는 전임강사를 의미하는 것이나, 이는 교육법 제75조 제1항 제2호 소정의 정규교원인 전임강사와는 구별되는 것이므로 위 상근강사제도는 교육법이나 교육공무원법상의 명문의 근거를 둔 교원의 임용방법은 아니고, 다만 위 상근강사제도의 목적과 내용에 의하면 위 대학에서 전임강사 이상의 신규교원을 임용하는 경우에 임용후보자는 1년을 기한으로 반드시 거치게 되어 있고 그 중 적격판정을 받은 자만이 정규교원으로 임용될 수 있다는 점에서 이는 국가공무원법상의 이른바 시보임용제도에 의하여 조건부로 채용된 공무원에 해당한다고 보아야 한다.

그리고 국가공무원법은 각급기관에서 근무하는 모든 국가공무원에게 적용할 인사행정의 근본기준을 확립함을 목적으로 하여( 제1조 참조), 제26조에서 공무원의 임용은 시험성적, 근무성적 기타 능력의 실증에 의한다고 규정하여 이른바 성적주의의 원칙을 선언하고, 제29조에서는 위와 같은 시보임용제도를 마련하고 있음에 반하여, 교육공무원의 직무와 책임의 특수성에 비추어 그 자격, 임용, 보수, 연수 및 신분보장 등에 관하여 교육공무원에 적용할 국가공무원법에 대한 특례를 규정함을 목적으로 하는 교육공무원법( 제1조 참조)은 역시 교육공무원의 임용에 있어서 성적주의의 원칙을 선언하면서도( 같은법 제10조 참조), 위 시보임용제도에 관한 명문의 근거규정을 두고 있지는 아니한바, 위 제도의 취지, 목적은 공무원의 신규채용을 위한 공개경쟁시험이나 특별채용시험(같은 법 제28조 제1항, 제2항 참조)의 방법이 공무원의 직무수행능력을 완전히 실증한다고 보기 어려운 점을 감안하여 실무를 통하여 시험 등에 의하여 일단 채용된 공무원 중 적격성을 갖추지 못한 것으로 판정된 자가 있을 때에는 그 배제를 쉽게 함으로써 공무원의 임용을 능력의 실증에 기하여 행한다는 성적주의원칙의 완벽을 기하려는데 있다고 풀이되고, 특히 국가공무원법에 대한 특례를 마련하고 있는 교육공무원법이 그 제53조에서 국가공무원법 중 다른 규정의 적용은 배제하면서도 유독 시보임용제도에 관한 국가공무원법 제29조의 규정만은 제외하고 있는 점 등에 비추어 볼 때에 위 시보임용 내지 조건부채용의 제도는 교육공무원법상으로도 교육공무원의 신규채용에 있어 이를 필요로 하는 합리적인 근거가 있어 역시 허용되는 것이며, 따라서 위 제도의 취지, 목적의 범위내에서 실시되고 있는 것으로 보아야 할 서울교육대학의 이 사건 상근강사제도는 적법하고, 이에 따라 상근강사로 채용된 원고는 그 시보임용 내지 조건부채용시 장차 소정의 조건부채용기간중 근무성적이 양호하여 적격판정을 받는 것을 조건으로, 특별한 사정이 없는 한 위 기간의 종료와 더불어 바로 정규공무원으로 임용될 권리를 취득하고 임용권자는 이에 대응하는 법률상의 의무를 부담한다 할 것이며, 또한 교육공무원법상시보임용에 의한 교육공무원으로서의 지위를 누리면서 그 조건부채용기간중 면직 등의 처분이나 징계처분과 같은 신분상의 불이익한 처분을 받거나 또는 시보임용기간 종료후 정규공무원 내지 교원으로서의 임용이 거부된 경우에는 행정소송제기를 위한 전치 절차로서의 교육공무원법 제52조에 의한 소청심사청구권도 가진다고 보아야 한다.

그리고 여기서 행정청의 부작위상태를 소멸시키는 행정청으로부터의 일정한 처분, 특히 거부처분이 있었다고 하기 위하여는 단지 행정청의 내부에 있어서 그 처분을 위한 의사결정의 사실이 있었다거나 그 의사결정의 내용을 담은 서면이 작성, 준비되었다는 것만으로는 부족하고 그 의사결정이 어떠한 형식으로든 행정청의 권한있는 자에 의하여 외부로 표시되고 그 신청이 거부 내지 각하되었다는 취지가 신청자에게 오해없이 정확하게 전달되어 이를 알 수 있는 상태에 놓여진 경우에 한하는 것인바, 원판결과 기록에 의하면, 이 사건에서 피고는 원고가 상근강사로서의 직무를 마치게 되자 그를 정규교원에 임용하기 위하여 소정의 절차를 거쳐 먼저 원고에 대한 근무성적을 평가한 결과 원고가 이에 합격하였으므로 대학인사위원회에 임명동의를 요청하였으나 동위원회 의결결과 부결됨으로써 그 임명동의를 얻지 못하였음에도 불구하고 나아가 그 취지를 정확하게 원고에게 전달하지 아니함으로써 원고는 1988.3.10.경 피고에게 원고를 정규교원에 임용하여 줄 것을 요청하는 내용증명우편을 발송하는 한편, 문교부에 동일한 내용의 탄원서를 보내었고, 피고는 위 문교부로부터 그 탄원서를 이첩받게 되자 비로소 이에 대한 민원서류처리결과 통보의 형식으로 1988.3.15.경 원고에게 원고에 대한 상근강사 근무성적 평가결과는 특별한 결격사유가 없었으나 인사위원회의 동의절차에서는 임용동의가 부결됨으로써 정규교원으로 임용하지 못한다는 내용의 설명을 담은 서신을 보낸사실이 인정되므로, 이에 의하면 피고는 원고의 위상근강사 근무기간 종료후 바로 원고를 정규교원으로 임용하는 처분을 하지 아니하였음은 물론 그 임용을 거부하는 처분도 한 바가 없었던 부작위상태에 있었던 것이어서 그 상당한기간의 경과에 의하여 피고의 위 부작위는 위법함을 면치 못하게 되었으나, 그 후 피고는 원고의 요청에 의하여 민원서류처리결과통보라는 형식으로 그 임용거절의 의사를 명백히 함으로써 적어도 이 무렵에는 피고가 원고에 대하여 거부처분을 하였다고 보아야 한다.

이리하여 원고의 이 사건 주위적청구 및 예비적청구의 본안에 관한 상고이유를 판단할 것도 없이 원판결을 전부 파기하여 그중 주위적청구를 기각한 부분에 관하여는 원심이 확정한 사실에 의하여 당원이 판단하기에 충분하므로 이 부분 소를 각하하고, 예비적청구를 각하한 부분에 관하여는 그 취소소송의 대상인 피고의 거부처분이 존재하고 있으므로 본안에 나아가 이를 심리판단하도록 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.