대법원 1989. 6. 13. 선고 88다카7962 판결

1.  원고가 원심에 이르러 피고의 불법행위를 원인으로 한 손해배상금 청구를 예비적으로 추가한테 대하여 소론은 제권판결에 대한 불복의 소는 재심의 소와 그 성질이 유사한 것으로서 이 소에 통상의 민사상 청구를 병합할 수 없다고 하여 재심의 소에 다른 새로운 청구를 병합할 수 없다고 한 당원 1971.3.31 선고 71다8 판결을 원용하고 있다. 생각컨대, 제권판결에 대한 불복의 소는 확정판결의 취소를 구하는 형성의 소로서 제소사유가 법정되어 있고 제소기간의 제한이 있는 등 재심의 소와 유사한 점이 있으나 위 불복의 소는 통상의 판결절차로서 성립한 판결에 대한 것이 아니라 증권상실자의 일방적 관여로 이루어지는 판결에 대한 것이고 반대의 이해관계자에게 판결을 송달하지 아니하므로 그에 대하여 통상의 상소절차를 이용하게 하는 것이 불합리하기 때문에 별도로 불복방법을 마련하고 있는 것이며 이러한 점에서 재심의 소와는 성질상 차이가 있을 뿐만 아니라 소송경제를 도모하고 서로 관련이 있는 사건에 대한 판결의 모순 저촉을 피하기 위하여서도 다른 민사상의 청구를 병합하여 심리판단하게 하는 것이 타당하다고 인정된다. 따라서 원고의 제권판결 불복의 소송절차에 손해배상청구의 병합을 허용한 원심의 조치는 정당하고 위 판례는 이 사건에 적절하지 않다. 그리고 원고의 예비적청구원인은 피고가 공시최고 신청을 하고 이에 따른 제권판결을 받는 일련의 과정에서의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구이므로 결국 원고의 제권판결취소의 소와 위 예비적청구와는 제권판결을 둘러싼 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 단지 그 해결방법을 달리하고 있는 것에 지나지 않으므로 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.

2.  (1) 원심이 채택증거에 의하여 인정한 이 사건 경위를 보면 대강 이렇다. 피고가 교부받은 이 사건 수표는 주식회사 서울신탁은행이 1985.10.17. 발행한 것인데 피고가 토지사기단에 의하여 기만당한 나머지 무권리자인 김석금 등으로부터 부동산을 매수하고 그 매수대금으로 교부하였고, 원고는 전경숙에게 1985.2.24. 금 1천만 원을 대여하면서 그 담보의 의미로 그 소유의 부동산에 가등기를 하였다가 그해 10.21. 위 수표를 교부받고 가등기를 말소해 준 뒤 위 수표의 지급제시기간 말일 다음날인 그 해 10.28. 지급인인 위 은행에 지급제시하였던 바 그 사이에 피고가 위 은행에 위 수표를 사취당하였다는 이유로 사취계를 제출하여 두었기 때문에 은행이 그 지급을 거절하였던 것이나 지급제시기간 말일이 법정휴일인 공휴일로서 적법한 지급제시였으므로 원고는 위 은행을 상대로 서울민사지방법원에 이득상환청구의 소를 제기한 사실, 피고는 원고의 소제기에 앞서서 1985.10.28. 관할 법원인 서울지방법원 동부지원에 위 수표를 분실하였다는 사유로 공시최고신청을 하여 둔 상태였는데 위와 같이 소가 제기되자 위 은행을 위하여 보조참가를 하고 원고의 주장을 다투기에 이르렀으며 제1심법원이 원고의 수표상 권리는 그대로 보유하고 있어 이득상환청구권이 성립되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하자 원고가 이에 불복 항소하여 제2심인 서울고등법원에서 이득상환청구를 수표금 청구로 교환적 변경을 하였던 바 그 사이 공시최고 절차에서 제권판결이 선고되고 1986.7.2. 그 제권판결이 보조참가인이었던 피고에 의하여 증거로 제출됨에 따라 제2심은 제권판결의 효력에 따라 위 수표는 무효가 되고 원고는 그 수표상의 권리를 상실하였다는 이유로 원고의 항소를 기각하였고 이 판결에 대한 상고허가신청이 기각됨으로써 위 사건은 원고 패소로 확정된 사실, 공시최고신청에 있어서 피고는 위 수표를 사취당한 것인데도 이를 분실하였다는 사유를 내세웠고, 피고가 위 소송에서 보조참가인으로서 참가하여 원고가 위 수표를 소지하고 있는 사실을 알면서도 원고가 악의취득자라는 항변만을 하였을 뿐 피고가 공시최고신청을 한 사실은 알리지 아니한 채 공시최고절차를 진행한 결과, 원고는 그 사실을 전혀 알지 못하여 그 권리신고를 하지 못하였으며 앞에서 인정한 바와 같이 원고는 이 사건 제권판결이 위 소송에서 증거로 제출됨에 따라 비로소 공시최고신청 및 제권판결이 선고된 사실을 알게되었던 사실 등이다. 원심이 확정한 위와 같은 사실관계에 의하면 피고는 위 수표를 자기의 의사에 기하여 편취당하였으므로 수표의 무효선고를 청구하는 공시최고신청을 할수 없음에도 불구하고 이를 분실하였다는 허위의 주장사실을 내세워 법원에 공시최고의 신청을 하고 나아가 원고가 수표의 소지인이라는 것을 알면서도 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 그 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술( 민사소송법 제457조)하여 공시최고법원을 기망하고 이에 속은 공시법원으로부터 선고와 동시에 형식적 확정력이 생기는 이 사건 제권판결을 얻었으며 그로 말미암아 제권판결의 소극적 효과로서 원고가 소지하고 있는 수표는 무효가 되어 원고는 그 수표상의 권리를 행사할 수 없게 되었고 적법한 수표소지인 임을 전제로 한 이득상환청구권도 발생하지 않게 된( 당원 1965.4.20. 선고 64다1883 판결; 1967.6.13. 선고 67다541, 542 판결; 1982.10.26. 선고 82다298 판결; 1983.11.8. 선고 83다508, 83다카1705 판결 참조) 손해를 입게 되었다고 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고, 그 손해액은 특단의 사정이 없는 한 지급일에 지급인으로부터 받을 수 있었을 수표액면금 상당이라 할 것이다. 원심은 피고의 손해배상책임을 인정하면서 피고가 그 수표의 소지인이 원고인 사실을 알게 된 뒤에도 원고측에게는 공시최고신청사실을 숨긴 채 그 절차를 진행함으로써 원고로 하여금 권리신고를 하지 못하게 하고 이 사건 제권판결을 얻은 것이므로 소송법상 신의성실의 원칙에 반하는 위법행위를 저지른것이라고 판시하여 다소 적절하지 못한 표현을 하고 있으나 피고에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다고 판단한 결론에 있어서는 정당하므로 법리오해의 위법이 있다는 소론은 채택할 수 없다.