대법원 1985. 7. 23. 선고 84누699 판결

원고 소송대리인 변호사 이상규

서울특별시 동대문구청장 소송대리인 변호사 곽창욱

서울고등법원 1984.11.12. 선고 83구519 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 

그러나 먼저 건축법시행령 제2조 제1항 제3호에 의하면 '개축이라 함은 기존건물의 전부 또는 일부(내력벽, 기둥, 보, 지붕틀 중 3이상이 포함되는 경우를 말한다)를 철거하고 그 대지안에 종전과 동일한 규모의 범위안에서 건축물을 다시 축조하는 것을 말한다'고 규정하고 있는바 원심 인정사실에 원심이 채용한 갑 제3호증(건축계획심의 결과통보)의 기재내용을 보태보면 위 건축계획심의결과 통보는 건축법상 개축은 물론 대수선에도 해당되지 아니하는 범위내에서 도시미관을 위하여 이 사건 건물의 전면외장부분만을 변경할 것을 허용하는 것에 불과하여 이로서 피고가 개축을 허용한 것이라고 볼 수 없음은 물론이고 2층 부분의 불법증축을 묵인하고 사후에 추인한 것이라고 볼 여지도 전혀 없으며 또한 원심인정과 같은 경위로 원고가 2층 부분을 불법증축하고 가옥대장에 등재하여 소유권보존등기마저 경료해 버린 탓으로 피고가 이를 쉽사리 발견하지 못하고 그 부분에까지 전면외장변경공사를 허용하였으나 그 후에 위 2층 부분의 불법증축사실을 알아내고 이를 철거하라고 한다하여 국민의 신뢰를 저버리는 위법한 처분이라고 할 수 없는 이치이고, 다음 특정건축물정리에 관한 특별조치법에 의하면 무허가건축물이 합법화 될 수 있는 절차가 마련되어 있기는 하지만 같은법 제3조 제1항 단서에 의하면 같은법시행령이 정하는 바에 따라 지정된 상습재해지구 및 환경정비지구안의 건축물에 대하여는 같은법을 적용하지 아니한다고 규정되어 있고 성립에 다툼이 없는 을 제7호증(도시계획확인원), 을 제20호증의 1,2,3(환경정비지구 지정고시등)의 각 기재내용에 의하면 서울특별시장은 1982.6.26. 같은법 제3조 제1항 단서, 같은법시행령 제2조 제1항에 의하여 이 사건 건물이 위치한 서울 동대문구 (주소 생략) 일대를 윤락가라는 이유로 환경정비지구로 지정 고시한 사실이 인정되므로 위 2층 부분이 같은법에 따라 합법화될 가능성은 없어졌으며 더욱 원심 인정사실에 원심이 채용한 갑 제4호증의 1(판결)의 기재내용을 보태보면 원고는 허가없이 2층 부분을 증축한 다음 피고의 건축계획심의결과 전면외장변경이 허용되었음을 기화로 2층으로 통하는 목조계단을 철거하여 철근조 계단으로 대체하고 지붕을 함석지붕으로 개체하는등 그 허용된 범위를 완전히 벗어나 건축법상 대수선에 해당하는 공사까지 하고서도(기록에 의하면 위 공사때 2층 위에 20평 가량의 다락방을 설치하여 사실상 3층까지 증축한 사실이 엿보인다 기록 161,168면)를 시정하라는 명령에 불응하여 건축법위반으로 고발당하여 벌금형까지 선고받은 사실이 인정되니, 결국 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게는 위 2층 부분을 철거할 의무가 있다 할 것이고, 이와 같이 수차에 걸쳐 불법증축하고 대수선하여 철거할 의무가 있는 건축물을 피고가 그런 사정을 미처 발견하지 못하여 그 부분에까지 전면외장변경공사를 허용하였다거나 완공후에 단순히 도시미관 및 위생상 현저히 개선되었다는 사실만을 들어 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 건축허가 및 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이등 인접건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적율 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있다고 할 것이므로(당원 1984.9.11. 선고 84누92 판결 및 1983.7.26. 선고 83누20판결 참조) 원심판결에는 위와 같은 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이를 탓하는 논지는 이유있다 할 것이다.