대법원 1982. 7. 13. 선고 82도968 판결

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고인 2, 3의 각 상고를 기각한다.

1980.12.31 법률 제3318호로 개정되기 전의 구 국가보안법 제2조는 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 형법 제92조 내지 제99조에 규정된 행위를 한 때에는 그 각조에 규정된 형에 처한다고 규정하고 있는데, 그 중 형법 제98조 제1항의 간첩행위는 적국에 제보하기 위하여 은밀히 또는 묘계로써 우리나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 기밀에 속하는 사항 또는 도서물건을 탐지, 수집함을 말하는 것이고, 직무에 관하여 군사상 기밀을 지득한 자가 이를 적국에 누설한 경우에는 형법 제98조 제2항에, 직무에 관계없이 지득한 군사상 기밀을 적국에 누설한 경우에는 형법 제99조에 각 해당한다 는 것이 당원의 판례이다( 당원 1975.5.13. 선고 75도862 판결, 1981.9.22. 선고 81도1944 판결, 1982.2.23. 선고 81도2958 판결 참조). 그런데 위 피고인에 대한 범죄사실로서 제1심이 인정한 그 판시 제1의(7) 사실의 요지는 위 피고인이 1972.5, 일자미상경 그의 집에서 육군사관학교가 태능골프장 근처에 있다는 내용의 군사기밀에 관한 암시서신보고서를 작성하여 북괴로 우송 보고하였다는 것이고, 그 판시 제1의(14) 사실의 요지는 위 피고인이 1972.11.1.24:00경 마카오시 소재명미상의 호텔에서 김 명미상의 북괴지도원에게 그 자신의 활동사항과 함께 수집한 군사기밀정보로서 제주도 해안일대는 예비군이 24시간 교대로 초소경계에 임하고 있고, 부산시내에는 군수기지사령부와 헌병대가 있는 것을 목격하였으며 부산 동래구 장산에는 미사일기지가 설치되어 있고 부산에 있는 군수피복공장의 종업원은 약 2,000명 가량이며 완전히 자체생산하고 있다는 내용의 소위 사업총화보고를 하여 그동안 탐지, 수집한 각종 군사상 기밀을 누설하였다는 것으로서 기밀의 탐지, 수집행위가 아니라 이미 탐지, 수집한 기밀의 보고행위만을 그 내용으로 하고 있을 뿐 아니라 위 피고인이 누설하였다는 군사상의 기밀이란 것도 위 피고인이 직무에 관하여 지득한 것이 아님은 그 판문상 분명하므로 위의 판시 사실은 그 어느 것이나 구 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 또는 동조 제2항에는 해당하지 않는다 할 것이다. 따라서 위의 판시 소위가 구 국가보안법 제2조, 형법 제98조에 해당한다고 판단한 제1심판결에는 법령의 적용을 잘못한 위법이 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 이 점에 관한 변호인의 항소이유를 판단하면서 제1심은 위 피고인이 기밀을 탐지하여 북괴에 보고하는 행위전체를 하나의 간첩행위로 평가한 것이라는 이유로 이를 배척한 것은 제1심 판결의 취지와 형법 제98조의 간첩죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 결과가 되었다고 하지 않을 수 없다. 그런데 원심이 유지한 제1심은 위 판시 소위를 그 판시의 다른 소위와 경합범으로 처벌하고 있으므로 원심판결 중 위 피고인에 관한 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 전부 파기를 면 할 수 없다고 할 것이다.