대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결

1.  원심은, 피고인에 대한 공소사실 중 피고인이 피해자 공소외 1이 건축 중인 펜션 건축현장에 보관되어 있던 피해자 소유의 철근을 2회에 걸쳐 가지고 가 절취하였다는 요지의 각 절도의 점에 관한 공소사실에 대하여, 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거기록 제479면, 제495면 이하) 등 제1심판결이 채택한 증거들을 종합하면 절취 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인에게 위 각 절도죄의 성립을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

2.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍하기 어렵다. 형사소송법 제312조 제3항에 의하면, 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미하는 것이다. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 부분 공소사실이 최초로 심리된 제1심 제4회 공판기일 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 공소외 1의 허락하에 철근을 가져간 것이라는 취지로 주장하면서 위 각 절도의 점에 관한 공소사실을 일관하여 부인하고 있으므로, 결국 피고인은 이 부분 공소사실에 대한 자백의 취지가 담겨 있는 위 각 경찰 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 한다. 따라서 기록상 제1심 제4회 공판기일에 피고인이 위 각 서증의 내용을 인정한 것으로 기재된 것은 피고인의 진술경위로 보아 착오 기재였거나 아니면 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 “내용인정”으로 조서를 잘못 정리한 것으로 보인다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4389 판결 등 참조). 그렇다면 위 각 경찰 피의자신문조서는 증거능력이 없는 증거라 할 것이고, 한편 이를 제외하면 지게차 운전기사인 공소외 2에 대한 경찰 진술조서(증거기록 제473면 이하)가 이 부분 공소사실에 관한 유일한 증거이나, 이는 단지 “철근의 소유자가 누구인지는 모르고, 피고인의 지시에 따라 지게차를 이용하여 철근을 화물차량에 실어주었다”는 취지의 진술에 불과하여 피고인이 철근을 절취하였다는 공소사실을 인정하기에는 부족하다. 그 밖에 기록을 살펴보아도 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시의 증거만으로 이 부분 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 한편, 원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 위 각 절도죄와 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 모든 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하지 않을 수 없다.

3.  그러므로 양형부당의 상고이유에 관하여는 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.