대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도8069 판결

원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 전부와 피고인 3 주식회사에 대한 유죄 부분 중 원심 판시 공소외 2 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

피고인들의 상고 및 상고이유에 대하여 본다. 

가.  특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인 1이 피고인 3 주식회사의 대표이사로 재직하는 동안 판시와 같이 가지급금 혹은 부외자금의 명목으로 회사공금을 인출 혹은 조성한 뒤 이를 판시와 같은 용도 등에 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불법영득의사·입증책임에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 원심은, 판시와 같이 가지급금 명목이든 부외자금 명목이든 피고인의 횡령이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 저질러졌고 그 피해법익도 동일하다고 보아 판시 각 범행이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄의 포괄일죄에 해당한다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고( 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나.  조세범 처벌법 위반의 점

조세범 처벌법 제11조의2 제4항 소정의 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자’라 함은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부하거나 이를 교부받은 자를 의미한다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도655 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여 피고인 1이 공소외 1 주식회사에 실제로 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하였음에도 공소외 1 주식회사에 판시와 같이 허위의 세금계산서 64장을 교부한 사실을 인정한 다음, 판시 공소외 1 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부행위를 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호를 위반하였다고 보아 유죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 원심은 피고인 1이 공소외 2 주식회사와 사이에 체결된 공사계약상 실제 공사대금을 초과하는 공급가액의 판시 세금계산서 2장을 공소외 2 주식회사에 교부한 행위에 대하여도 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호를 적용하여 유죄로 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 3은 정부에서 융자하는 재활용산업 육성자금을 지원받아 ‘음식물류 폐기물 자원화시설 기계설비공사’를 시행하기로 하였는데, 위 공사를 수급받은 피고인 3 주식회사의 대표이사인 피고인 1은 공소외 3과 사이에 실공사대금 30억 원보다 5억 원을 부풀려 공사대금을 35억 원으로 하는 시설공사계약을 체결한 후 그 차액 5억 원을 공소외 3에게 이른바 리베이트 명목으로 지급하기로 약속한 사실, 피고인 1은 한국환경자원공사로부터 4차례에 걸쳐 융자금 합계 35억 원을 직접 수령하게 되었는데, 공소외 3과의 당초 약속에 따라 1차 및 2차 기성금으로 받은 12억 원과 13억 원 중 합계 5억 원을 공소외 3에게 교부하였고, 1차 및 2차 실제 기성금 각 10억 원보다 각 2억 원 및 3억 원을 부풀린, 공급가액 1,090,909,091원, 세액 109,090,909원 합계 12억 원의 세금계산서 1장과 공급가액 1,181,818,182원, 세액 118,181,818원 합계 13억 원의 세금계산서 1장을 공소외 2 주식회사에 교부한 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인 1은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부한 것이 아니라 단순히 실물거래에 따른 공급가액을 부풀려 허위 기재한 세금계산서를 교부한 것에 불과하므로, 이러한 행위가 조세범 처벌법 제11조의2 제1항 제1호에 해당함은 별론으로 하더라도 이를 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호를 적용하여 처단할 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 1의 공소외 2 주식회사에 대한 판시 세금계산서 교부행위가 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부한 경우에 해당한다고 보아서 위 법률조항을 적용하여 이 부분도 유죄로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 전부와 피고인 3 주식회사에 대한 유죄 부분 중 원심 판시 공소외 2 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.