대법원 2003. 10. 9. 자 2003무23 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

가.  원심은 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 고시의 효력이 유지되는 경우 의사는 환자가 약제비 전부를 스스로 부담하겠다고 나서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 약품을 처방하지 않게 될 것인데 통상의 경우 환자가 그와 같이 약제비 전부를 부담하겠다는 경우는 상정하기 어려운 점, 따라서 이로 인하여 이 사건 약품의 판매가 현저히 감소되는 손해가 생길 것으로 예상되는 점, 신청인의 총매출 중 이 사건 약품의 매출이 차지하는 비율, 이 사건 고시의 효력이 장기간 계속된다면 신청인은 단순히 이 사건 약품의 판매감소로 인한 손해를 입게 될 뿐 아니라 약제시장이나 잠재적 수요자들로부터 마치 이 사건 약품이 효능의 면에서 열등하거나 심각한 부작용 등의 문제가 있는데도 다른 제약회사의 약품에 비하여 고가라는 오해를 받게 될 소지가 있고 이로 인하여 신청인의 다른 약품들에 대한 신용이나 기업 이미지까지 손상을 입을 수도 있는 점, 이 사건 고시와 같은 특수한 처분의 취소를 구하는 본안소송의 판결 선고시까지는 통상 상당한 기간이 걸리는 점 등을 종합하면, 신청인은 이 사건 고시의 효력이 계속 유지되는 경우 이로 인한 경제적 손실, 기업 이미지 및 신용의 훼손을 입게 되어 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 수도 있으므로, 이는 신청인이 참고 견디기가 현저히 곤란한 손해로서 행정소송법 제23조 제2항의 '회복하기 어려운 손해'에 해당한다고 판단하였다.

나.  그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 행정소송법 제23조 제2항에 정하고 있는 행정처분 등의 집행정지 요건인 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다 할 것인바 ( 대법원 1999. 8. 23. 자 99무15 결정 등 참조), 당사자가 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 재산상의 손해를 입거나 기업 이미지 및 신용이 훼손당하였다고 주장하는 경우에 그 손해가 금전으로 보상될 수 없어 '회복하기 어려운 손해'에 해당한다고 하기 위해서는 그 경제적 손실이나 기업 이미지 및 신용의 훼손으로 인하여 사업자의 자금사정이나 경영전반에 미치는 파급효과가 매우 중대하여 사업자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 등의 사정이 존재하여야 한다고 봄이 상당하다( 대법원 1995. 6. 7. 자 95두22 결정, 1999. 12. 20. 자 99무42 결정, 2001. 10. 10. 자 2001무29 결정, 2003. 4. 25. 자 2003무2 결정 등 참조). 기록에 의하면, 신청인은 다국적 제약회사인 엘리 릴리사(Eli Lilly and Company Ltd.)의 한국현지법인으로서 모회사(母會社)가 제조하는 의약품을 한국에 수입ㆍ판매하는 영업을 하고 있으므로 이 사건 고시의 효력이 유지됨으로 인한 신청인의 손실은 이 사건 약품의 판매감소로 인한 수익감소가 주된 것이라고 할 것인데, 이 사건 약품과 같은 항정신병 치료제를 필요로 하는 정신분열병 환자는 대부분 장기간 치료를 요하므로 대략 6­8주간의 치료를 받으면서 1차 약물인 다른 비정형적 약물을 투여하여도 효과가 없거나 부작용이 발생한 경우에는 2차 약물인 이 사건 약품을 투여받을 것으로 예상되고, 이 사건 약품의 효능 및 부작용이라는 측면에서 볼 때 이 사건 약품의 판매감소가 현저할 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 이 사건 약품의 매출액이 신청인의 총 매출액에서 차지하는 비중은 20% 정도에 지나지 않는 점, 한편 피신청인이 이 사건 고시로써 이 사건 약품을 2차 약물로 분류ㆍ지정한 이유는 약물사용의 효율화와 적정화 등을 통한 사회적 비용을 최소화함으로써 국민건강보험의 효율적인 운영과 재정적자의 축소를 위하여 다른 유사 약제에 비하여 상대적으로 고가인 이 사건 약품의 사용을 억제하기 위해서이고, 달리 그 약효나 부작용 등에 문제가 있었기 때문은 아니었다는 점에 비추어 볼 때 이 사건 약품이 2차 약물로 분류ㆍ지정되었다거나 이 사건 고시의 효력이 상당기간 계속된다는 이유만으로 약제시장이나 잠재적 수요자들로부터 마치 이 사건 약품이 효능의 면에서 열등하다거나 심각한 부작용 등의 문제가 있는데도 다른 제약회사의 약품에 비하여 고가라는 오해를 받게 될 우려가 있다거나 신청인의 다른 약품들에 대한 신용이나 기업이미지까지 심각한 손상을 입을 것으로는 보이지 않는 점 등을 알 수 있으므로, 위에서 본 법리에 비추어 이 사건 고시의 효력이 지속됨으로 인한 이 사건 약품의 매출감소나 신청인의 기업 이미지 및 신용의 훼손으로 신청인의 자금사정이나 경영 전반에 미치는 파급효과가 매우 중대하여 사업 자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이지 않는다.

다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이와는 달리 이 사건 고시의 효력이 계속 유지됨으로 인한 신청인의 경제적 손실, 기업 이미지 및 신용의 훼손을 '회복하기 어려운 손해'에 해당한다고 판단한 것은 행정소송법 제23조에 정해진 회복하기 어려운 손해에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.