대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결

원심판결 중 지연손해금에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.

나.  그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축은 소의 일부 취하로 해석되고( 대법원 1993. 9. 14. 선고 93누9460 판결 참조), 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이며, 소송행위는 일반 사법상의 행위와 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것이므로 원고가 착오로 소의 일부를 취하하였다 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결 참조). 기록에 의하면, 원고 소송대리인은 2003. 5. 30. 원심 제1차 변론기일에서 지연손해금청구에 관하여 2001. 12. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 구한다고 구두로 진술하였고, 그 기일에 출석한 피고들은 그로부터 2주 이내에 이의를 진술하지 아니하였음이 분명하므로 원고의 피고들에 대한 위와 같은 지연손해금청구는 청구감축에 따라 소의 일부 취하로 보아야 할 것이다. 이와 달리 원고의 위 청구의 감축을 소의 취하로 볼 수 없다는 원심의 판단은 착오에 의한 청구의 감축과 소의 취하에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤으므로 파기를 면할 수 없다. 뿐만 아니라, 수탁보증인이 민법 제442조에 의하여 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사하는 경우에 사전구상으로서 청구할 수 있는 범위는 주채무인 원금과 사전구상에 응할 때까지 이미 발생한 이자와 기한 후의 지연손해금, 피할 수 없는 비용 기타의 손해액이 포함될 뿐이고 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2001다25504 판결 참조), 주채무인 원금에 대한 완제일까지의 지연손해금은 사전구상권의 범위에 포함될 수 없으며, 또한 사전구상권은 장래의 변제를 위하여 자금의 제공을 청구하는 것이므로 수탁보증인이 아직 지출하지 아니한 금원에 대하여 지연손해금을 청구할 수도 없는 것이므로 원고의 위 지연손해금청구가 사전구상권의 범위에 속하는 주채무의 지급을 구하는 것인지(사전구상금청구로서 주채무의 지연손해금을 청구하는 경우) 아니면 사전구상금채권에 대한 지연손해금을 별도로 청구하는 것인지를 석명하여 분명하게 한 다음에 그 청구의 당부에 관하여 판단하여야 할 것이다.