서울고등법원 2013.9.27. 선고 2013노536 판결

[피고인 A

원심판결 중 각 펀드출자금에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점, 펀드출자금의 예금담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임)의 점에 관한 부분을 각 파기한다.

피고인 A을 징역 3년 6월에 처한다.

이 사건 공소사실 중 피해자 AJ 주식회사, AK 주식회사, 주식회사 AL에 대한 펀드출자금 횡령으로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점, 펀드출자금의 예금담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점은 각 무죄.

검사의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(저축관련부당행위)의 점에 대한 항소를 기각한다.

[피고인 B

원심판결을 파기한다.

피고인 B을 징역 4년에 처한다.

이 사건 공소사실 중 부외자금 조성으로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점 및 업무상횡령의 점은 각 무죄.

[피고인 CI

원심판결을 파기한다.

피고인 C을 징역 2년 6월에 처한다.

다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

[피고인 D

원심판결 중 유죄부분 전부와 무죄부분 가운데 펀드출자금의 예금담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점, W 유한회사 주식의 고가매입에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임)의 점에 대한 부분을 각 파기한다.

피고인 D을 징역 3년에 처한다.

다만 이 판결확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 펀드출자금의 예금담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(횡령)의 점은 무죄.

검사의 Y 예금채권의 담보제공에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임)의 점에 대한 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 B

1) 사실오인 또는 법리오해

가) 피고인 B은 피고인 D에게 펀드를 조성하여 주라는 AN의 요청과 펀드 출자금을 선지급하여 달라는 피고인 D의 요청을 받고 MX계열사로 하여금 Y 주식회사(이하 'Y'라고 한다)에 펀드 출자를 할 것을 지시한 사실이 있을 뿐, 피고인 D이 이를 이용하여 AN에게 송금하는 방법으로 펀드자금을 횡령하는 것을 알지 못하였기 때문에 결국 피고인 B에게는 횡령 의사가 없었다.

나) 피고인 B은 이 사건 공소사실 기재와 같이 AN에 대하여 자금을 송금하거나 기존 채무의 유지를 위한 자금이 필요하지 않았고, 그와 같은 수요가 있다 하더라도 피고인 B의 자산이나 신용 등에 비추어 보면 대출 등을 통하여 충분히 조달할 수 있었으므로, 피고인 B이 공소사실 기재와 같은 방법으로 펀드자금을 횡령할 만한 동기도 없었다.

다) Y에 선지급된 금전은 용도와 목적이 특정된 것이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없고, 위 선지급된 금전을 일시 사용한 후 보전할 의사로 사용하였고 실제로도 이를 보전하였으므로 불법영득의사가 없었다.

2) 양형부당

피고인 B에 대한 원심의 형(징역 4년)이 너무 무거워 부당하다.

나. 피고인 D

피고인 D에 대한 원심의 형(징역 3년 6월)이 너무 무거워 부당하다.

다. 검사

1) 사실오인 또는 법리오해

가) 펀드출자금에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점(피고인 A)

피고인 A이 피고인 B과 공동으로 AN에게 선물투자금을 송금하여 왔고 2008. 6. 경에도 저축은행 대출을 통하여 자금을 조달하여 AN에게 투자금을 송금한 점, 피고인 A이 원심 법정에서 공소사실에 부합하는 진술을 하였던 점, 피고인 A이 대표이사로 재직하는 AK 주식회사(이하 'AK'라 한다)가 Y에 대한 펀드 출자를 하였던 점, MX계 열사가 2008. 10.부터 같은 해 11.까지 사이에 Y에 출자한 펀드)는 사전 검토 없이 실무진들의 반발에도 불구하고 그 출자금이 선지급 되었던 것으로서 피고인 D과 AM, AB, AA 등의 진술에 의하면 피고인 B, A이 이를 지시한 것이 확인되는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 2008. 10, 초중순경 피고인 B이 필요로 하는 AN에게 송금할 자금 및 피고인 B의 기존 채무유지에 필요한 금융비용을 조달하기 위하여 AJ 주식회사(이하 'AJ'라 한다)와 AK에 펀드출자를 할 것과 그 출자금을 선지급할 것을 지시하였고, 피고인 D에게 AN에 대한 송금을 지시하였으며, AN에게 송금된 자금을 충당하기 위하여 2008. 12.경 저축은행에 대출을 받는 등의 펀드 출자금 횡령행위에 대한 구성요건적 행위를 직접 실행하였던 사실이 인정되는바, 이는 피고인 A이 피고인 B 등과 펀드출자 관련 횡령 범행에 관하여 공모를 하고 직접 실행행위에 나선 것으로서 범죄의 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있다고 보아야 한다.

나) 펀드출자금의 예금담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점(피고인 A, D)

횡령행위가 법률행위인 경우 그 법률행위가 사법상 유효인지, 무효인지, 취소 가능한 행위인지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성할 수 있는바, 피고인 A, D은 2008. 12.경 저축은행들로부터 900억 원을 대출받음에 있어 Y가 보관하고 있던 750억 원의 자금을 예금으로 제공하였고, 이는 예금손실 가능성이 있는 저축은행에 예금하여 위탁자의 취지에 부합하지 않는 것인데다가 예금제공이 대출의 조건이 되었던 점, 저축은행과의 사이에 유동성 해결 때까지 예금을 인출하지 않기로 합의하였던 점, 일부 예금이 인출된 후 다른 예금이 다시 제공되었던 점 등에 비추어, 피고인 A, D이 공모하여 대출을 받기 위하여 예금을 사실상 담보로 제공하는 방법으로 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위에 해당한다.

다) 저축관련부당행위의 점(피고인 A) 피고인 A이 이 부분 범행에 가담한 사실을 인정할 수 없다고 판단한 원심판결에는 법리오해, 이유모순 또는 사실오인의 위법이 있다.2)

라) W 유한회사 주식 고가매입에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임)의 점(피고인 A, D)

Y에서 펀드자금을 활용하여 W 유한회사(이하 'W'라 한다)의 주식을 매입한 것은 피해 펀드 입장에서 지분을 매입할 아무런 경영상의 필요 없이 현금유동성 상실의 결과만을 가져온 행위로서, 오로지 피고인 A의 개인 이익만을 위한 거래였기 때문에 지분 매입대금 전액인 약 230억 원이 손해액에 해당한다. 설령 그렇지 않더라도 W 주식의 적정가액과의 차액으로서 '액면가보다 훨씬 높은 가격에 의한 거래사례인 주식회사 HO(2009. 2. 23. 주식회사 IA에서 현재의 상호로 변경되었다. 이하 'HO'이라 한다)과 합병에서 적용된 가액과의 차액 또는 피고인들에게 유리하게 그 가치를 평가한 JG 검토보고서의 최고가에 따라 계산한 가액과의 차액에 따른 5억 원 이상의 액수 불상 손해액'이 인정되며, 만일 5억 원 이상의 손해가 인정되지 아니한다고 하더라도 적정가액과의 차액인 액수 불상의 손해가 인정된다고 보아야 한다.

마) 부외자금조성으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점(피고인 B)

FU 소유의 외장하드 출력물 등 검사가 이 부분에 관하여 제출한 증거들에 의하면, 피고인 B이 부외자금조성을 지시하는 방법으로 이 부분 횡령범행에 가담하였음을 인정할 수 있음에도, FU 소유의 외장하드 출력물 중 MX그룹 임원들의 상여금 (Incentive Bonus, 이하 'IB'라고 한다) 관련 출력물3)과 이에 기초한 MX그룹 임직원들의 진술이 증거능력이 없다는 전제에서 피고인 B이 이 부분 범행에 가담하였다는 증거가 없다고 판단한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

바) Y 소유의 금원에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점(피고인 D)

피고인 D이 피해자 Y 소유의 금원을 업무상 보관하던 중 원심 판시 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 횡령하였다는 공소사실에 관하여 증거에 의하여 공소사실이 모두 뒷받침되어 있음에도, 원심이 그 중 일부를 무죄로 판단(원심판결 중 피고인 D에 대한 이유무죄 부분)한 것은 잘못이다.

사) Y 예금채권의 담보제공에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임)의 점(피고인 D)

피고인 D이 횡령하였던 자금을 보전하기 위하여 이 부분 배임범행을 저지른 것이라는 점이 증거에 의하여 인정됨에도, 이에 관한 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인 B, C, D에 대한 원심의 각 형(피고인 B : 징역 4년, 피고인 C : 징역 2년 6월, 집행유예 3년, 피고인 D : 징역 3년 6월)이 너무 가벼워 부당하다.

2. 직권판단

피고인 B, D과 검사의 위 각 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 이 법원에 이르러 피고인들에 대한 공소사실을 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고 이 법원은 이를 허가함으로써 아래 변경부분에 대하여 원래의 공소사실을 전제로 하는 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

가. 공소장 변경의 내용

1) 죄명 추가

피고인 B, C에 대한 부외자금조성으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 공소사실 중 일부에 대하여 '업무상횡령'을 추가하였고,4) 피고인 A, D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 공소사실에 대하여 예비적으로 '업무상배임'을 추가하였다.5)

2) 적용법조의 추가

피고인 A, D에 대하여 1차 예비적으로 '특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제356조 , 제40조 , 제30조 '를, 2차 예비적으로 '형법 제356조 , 제40조 , 제30조 '를 각 추가하였다. 6)

3) 공소사실의 변경

가) 피고인 B, A, D의 AC 등의 펀드출자 선지급금에 대한 횡령범행 중 S 펀드에 대한 출자 선지급금 295억 원 횡령의 점 및 T에 대한 출자 선지급금 170억 원 횡령의 점(공소장 ①. 부분)

(1) 주위적 공소사실

『이에, 피고인 B 형제는 리먼브라더스 사태로 인한 경제위기로 지수 변동 폭이 극심한 상황을 이용하여 AN을 통해 옵션투자를 하여 단기간에 유동성을 해소하고 투자수익을 얻기로 마음먹고, 2008. 10.초중순경 피고인 D이 운영하는 Y에 MX 그룹의 주요 계열사들로 하여금 1,000억 원 대의 편드 출자를 하게 한 후, 그와 같이 출자된 펀드 자금을 이용하여 AN에게 보낼 옵션투자금 등 피고인 B이 필요로 하는 500억 원대의 자금을 조달하기로 피고인 D과 공모하였다.

이에, 피고인 B은 MX그룹의 지주회사인 MZ 주식회사(이하 'MZ(주)'라 한다)의 경영지원부문장 C을 통해 AC 주식회사(이하 'AC'이라 한다)과 AD 주식회사(이하 'AD'라 한다), AJ, AK 등으로 하여금 Y에 1,000억 원 대의 펀드 출자를 하도록 지시하였다.』라는 부분)을, 【위와 같은 상황에서 피고인 B, A, D은 2008. 10.초중순경, 피고인 B이 필요로 하는 AN에게 송금할 자금 및 피고인 B의 기존 채무 유지에 필요한 금융비용 등을 조달하기 위하여, MX 그룹의 핵심 계열사인 AC과 피고인 A이 대표이사로 있던 AK 등에서 피고인 D이 운영하는 Y에 1,000억 원 대의 편드 출자를 하게 한 후, 그와 같이 출자된 편드 자금을 이용하여 피고인 B이 필요로 하는 500억 원대의 자금을 조달하기로 공모하였다.」로 변경하여 이 부분의 기존 공소사실을 주위적 공소사실로 하였다.8)

(2) 예비적 공소사실이 부분에 관하여 아래 공소사실을 예비적 공소사실로 추가하였다. 9)

[피고인 B, A은 2003년경부터 AN에게 옵션 투자를 위하여 투자금을 보내던 중 피고인 B은 2005년경부터 2008. 5.경까지 2,237억 원 상당을, 피고인 A은 2005년경부터 2008. 1.경까지 229억 원 상당을 보냈다.

피고인 A은 2007년 말경 AN의 투자권유에 따라 2008. 1.경 10억 원을 투자하였으나 그 무렵부터 더 이상 투자금을 조달하기 어려워 투자를 중단하였다. 그와 같이 투자를 중단하여 오던 중, 2007년 말부터 상장이 논의되던 AD 주식을 활용하여 투자금을 조달하기로 마음먹고 2008. 4.경 피고인 D에게 AD 주식을 담보로 자금을 조달해 줄 것을 요청하였다.

그 후 피고인 A은 2008. 5.경 '피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 대출받는 것'에 대하여 피고인 B으로부터 승낙받아, 피고인 D의 주선으로 AD 주식을 담보로 굿모닝신한증권 및 신한은행으로부터 대출받으려 하였으나 위 주식의 보호예수와 관련된 문제 등으로 인하여 대출이 무산되었다.

피고인 B, A은 피고인 D의 주선으로 2008. 6. 10.부터 2008. 9. 5.까지 제일저축은행 등 15개 저축은행으로부터 합계 금 1,560억 원을 대출받아 AN에 대한 투자금 및 피고인 B이 이전에 담보로 제공하였던 주식에 대한 현금담보 충당을 위한 자금 등으로 사용하였는데, 피고인 B, A은 위와 같이 대출받을 때 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 제공하고, 피고인 B이 위 대출금채무를 보증하였다.

피고인 B 소유의 AD 주식은 피고인 B의 MX그룹에 대한 지배권과 관련된 주식이었는데 피고인 B, A이 위와 같이 저축은행으로부터 2008. 9. 5. 마지막 대출받을 당시 담보로 제공된 위 AD 주식의 비율이 과다하여 피고인 B, 피고인 A, 피고인 D 및 피고인 B, A이 위 AD 주식을 담보로 대출받아 투자금을 보내는 것을 알고 있던 AN은 더 이상 AD 주식을 담보로 대출받지 않기로 하였다.

그 후 피고인 A은 2008. 9. 말경 AN으로부터 투자재개를 권유받고, AN과 함께 피고인 D에게 2008. 10. 말까지 AN에게 투자금으로 송금하는 데 필요한 약 500억 원 상당을 AD 주식의 담보제공 없이 조달하여 줄 것을 요청하였고, 이에 피고인 D은 피고인 A 및 AN과 수시로 의논을 하면서 Y의 직원인 AA, AB과 함께 2008, 10. 말까지 500억 원 상당을 조달하기 위한 여러 가지 방법을 강구하였으나 적당한 방법을 찾지 못하였고, 이러한 사정을 피고인 A과 AN에게 알렸다.

그러던 중 피고인 D과 AN은 2008. 10. 중하순경 MX계열사가 Y에 펀드를 출자하되 그 출자금을 펀드가 결성되기 전인 2008. 10. 말까지 선지급하고, 피고인 D은 선지급받은 출자금으로 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 송금하기로 하기로 하는 내용의 자금조달방안을 마련하였다.

그와 같은 자금조달방안을 마련했을 무렵 AN은 '피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금 500억 원 상당을 마련하기 위한 위 자금조달방안'에 관하여 피고인 B에게 설명하면서, 피고인 B이 MX계열사로 하여금 2008. 10. 말까지 펀드 출자금을 선지급하게 하여 피고인 A이 피고인 D을 통하여 위와 같이 선지급된 출자금을 2008. 10. 말까지 AN에게 송금할 수 있도록 하여 줄 것을 요청하였다.

위와 같은 요청을 받은 피고인 B은 그 요청을 승낙하고, 2008. 10. 27.경 피고인 C을 통하여 AC과 AK 등 MX계열사로 하여금 펀드 출자금으로 합계 1,000억 원 상당을 Y에게 선지급하도록 지시하였고, 그 무렵 피고인 D을 통하여 위와 같은 자금조달 방안에 관하여 알게 된 피고인 A은 피고인 C에게 "D이 빨리 펀드 출자금을 선지급받을 수 있도록 도와주라"고 요구하는 한편, AK, AJ 등에게 Y에 펀드 출자금을 선지급할 것을 지시하였다.

1. S 펀드에 대한 출자 선지급금 295억 원 횡령의 점

피고인 D은 2008. 10, 29.경 Y 명의의 신한은행 계좌(AX, 이하 'S 선지급금 계좌'라 한다)를 개설하여 피해자인 AC으로부터 200억 원, AD로부터 97억 원 합계 297억 원을 중소기업창업투자조합(일명 T1 편드, 2008. 11. 3. S로 결성계획 신고, 12. 12. 설립) 출자금의 선지급금으로 송금받아 이를 피해자들을 위하여 업무상 보관하고 있던 중,

1) 2008. 10. 31. 11:32:52경 서울 중구 을지로 파이낸스빌딩에 있는 신한PB센터에서, S 선지급금 계좌에 보관 중이던 297억 원 중 250억 원(이 부분 횡령 금액)을 AY 주식회사(이하 'AY'라 한다) 명의의 신한은행 계좌(OE)로 창업자대여금 명목을 가장하여 이체한 후, 같은 날 13:42경 200억 원을 AZ(이하 'AZ'라 한다)로 이체하고, 같은 날 13:48경 동 금액을 AZ 명의 계좌에서 피고인 D 명의 계좌로 이체하고, 같은 날 14:01경 D 명의 계좌에서 201억 원(피고인 D 소유 자금 1억 원 포함)을 수표로 인출하고, 같은 날 14:37경 사건외 AN 명의 계좌에 위 201억 원 수표를 입금하여 AN이 선물투자금 등 용도로 사용하게 하고,

2) 2008. 11. 21. 15:22경 위 신한PB센터에서 S 선지급금 계좌에 보관 중이던 92억 원 중 90억 원(횡령 대상 금액은 45억 원)을 AY 명의 계좌로 이체하고, 같은 날 10:02경 AY 명의 계좌에서 피고인 D 명의 계좌로 100억 원을 이체하고, 같은 날 16:41경 D 명의 계좌에서 100억 원을 수표로 인출하여, 그 다음 날인 2008. 11. 25. 12:35 경 AN 명의 계좌에 위 100억 원 수표를 입금하여 AN이 선물투자금 등 용도로 사용하게 하였다.

이로써 피고인들은 AN과 공모하여 피해자 AC 소유의 200억 원, 피해자 AD 소유의 97억 원 합계 297억 원 중 295억 원(250억 원 + 45억 원)을 임의 소비하여 횡령하였다.

2. T에 대한 출자 선지급금 170억 원 횡령의 점

피고인 D은 2008. 10. 30.경 Y 명의의 신한은행 계좌(BA, 이하 'T 선지급금 계좌'라 한다)를 개설하여 2008. 10. 31.경 피해자 AC으로부터 중소기업창업투자조합(일명 T2 펀드, 2008. 11. 17. T펀드 명칭으로 조합결성계획신고, 12. 21. 설립) 출자금 선지급금으로 200억 원을 송금받아 피해자 AC을 위하여 업무상 보관하고 있던 중, 2008. 11. 6. 11:32경 위 신한 PB센터에서 창업자대여금 명목을 가장하여 AY의 신한 은행 계좌로 170억 원(이 부분 횡령 대상 금액)을 이체하고, 같은 날 11:48경 AY 명의 계좌에서 주식회사 BB(이하 'BB'라 한다) 명의 계좌로 160억 원을 이체하고, 같은 날 11:58경 BB 명의 계좌에서 피고인 D 명의 계좌로 150억 원을 이체하고, 그 다음 날인 2008. 11. 7. 11:05경 피고인 D 명의 계좌에서 150억 원을 수표로 인출하고, 같은 날 12:54경 AN 명의 계좌에 위 150억 원 수표를 입금하여 AN이 선물투자금 등 용도로 사용하게 하였다.

이로써 피고인들은 AN과 공모하여 피해자 AC 소유의 170억 원을 임의 소비하여 횡령하였다.

나) 피고인 A, D의 AJ 등의 펀드출자 선지급금에 대한 횡령범행(공소장 Ⅲ. 1. 부분)

피고인들은 제1, 2항 기재와 같이 AC, AD에서 펀드 출자 선지급금 명목으로 송금한 497억 원 중에서 450억 원을 AN에게 송금함으로써 S 및 T에 대한 출자금을 납입할 수 없게 되자, 피해자 회사들인 AJ및 AK로부터 U,V에 대한 펀드출자 선지급 명목으로 송금받는 돈으로 S 등에 대한 출자금으로 전용하는, 소위 '돌려막기'를 하기로 공모하였다.

피고인 A은 2008. 11. 중순경 피해자 회사인 AJ에 300억 원, AK에 96억 원을 Y에 중소기업창업투자조합(일명 S1 펀드, 2008. 11. 17. U 명칭으로 조합결성계획 신고, 12, 29. 설립) 출자 선지급금 명목으로 송금하도록 지시하고, 피고인 D은 2008. 11. 3.경 위 출자 선지급금을 받을 목적으로 Y 명의의 신한은행 계좌(BC, 이하 'U 선지급금 계좌'라 한다)를 개설하고, 2008. 11. 21.경 피해자 회사 AK로부터 96억 원, 패해자 회사 AJ로부터 300억 원, 합계 396억 원을 각 U 선지급금 계좌로 송금 받아 피해자 회사들을 위하여 업무상 보관하고 있었다.』라는 부분10)을, 【피고인 D은 2008. 10. 29. AD로부터 S 펀드에 대한 출자금을 선지급받으면서 40일(2008. 12. 8.) 이내에 선지급금을 펀드로 전환하기로 약정하였고, 그와 같은 약정에 따라 S 펀드는 2008.11. 18. 출자금을 납입할 계획으로 펀드 결성 절차를 진행하고 있었다.

제II항 기재와 같이 피고인들은 피고인 B과 함께 2008. 10. 29.~31.경 AC 등으로부터 선지급 받은 497억 원 중 350억 원 상당을 2008. 11. 5.경 무렵까지 AN에게 송금하였고, AC 등의 500억 원 상당의 본건 1차 펀드 출자 선지급 이후 피고인 B의 1,000억 원대 펀드 출자 약정에 따른 추가 500억 원의 출자 선지급을 진행하는 과정에서 AJ 실무진 등의 반발로 인하여 2008. 10. 초순경 2차 펀드 출자 선지급은 피고인들의 예상과 달리 지연되고 있었다.

한편, 2008. 11. 초순경 AC 등의 1차 펀드 출자 선지급금 중 잔금 100억 원 상당의 자금만으로는 S 펀드에 대한 출자금을 납부하기에 부족하였기 때문에, AD에 대한 40일 이내 펀드 전환 약정을 지키기 위해서는 AJ 등의 2차 펀드출자 선지급이 시급하게 이루어져야 하는 상황이었다.

이에 피고인들은 피고인 A이 대표이사로 있는 피해자 AJ에서 이사회를 거쳐 300억 원을 선지급하고, 피해자 AK는 이사회를 회피하기 위하여 피해자 AL와 100억 원씩 분담하여 선지급을 하도록 하고, 그와 같이 피해자 회사들로부터 U, V에 대한 편드출자 선지급 명목으로 송금받는 돈으로 S 등에 대한 출자금으로 전용하는, 소위 '돌려막기'를 하기로 공모하였다.

피고인 A은 2008. 11. 12. 피해자 AJ의 임시투자심의위원회가 개최되기 직전에 펀드출자 담당 임원인 AM에게 전화를 하여 이사회 개최 등 펀드 출자 선지급을 위한 절차를 진행토록 지시하고, 2008. 11. 18. 피해자 AJ의 이사회에서 의장으로 펀드출자 의결을 하며, 같은 날 AM에게 전화를 하여 펀드출자금을 선지급하도록 지시하고, 그 무렵 피해자 AK에 대하여도 선지급금을 송금하도록 지시하였으며, 피고인 D은 2008. 11. 3.경 위 출자 선지급금을 받을 목적으로 Y 명의의 신한은행 계좌(BC, 이하 'U 선지급금 계좌'라 한다)를 개설하고, 2008. 11. 21.경 피해자 AK로부터 96억 원, 피해자 AJ로부터 300억 원, 합계 396억 원을 각 U 선지급금 계좌로 송금받아 피해자 회사들을 위하여 업무상 보관하고 있었다.) 로 변경하였다.11)다) 피고인 A, D의 펀드출자금의 예금담보제공으로 인한 횡령범행(공소장 ①, 2. 부분)

『사실상 저축은행을 경유하여 펀드 자금을 빼돌리고 그 대출금을 상환할 때까지는 위와 같이 가입한 예금을 해지하지 않기로 약속하면서 라는 부분12)을, 사실상 저축은행을 경유하여 펀드 자금을 빼돌리고 그 대출금을 상환할 때까지 또는 유동성 부족 현상이 해결될 때까지는 위와 같이 가입한 예금을 해지하지 않기로 약속하면서】로 변경하였다.13)

라) 피고인 A, D의 W 주식 고가매입에 의한 배임 범행(공소장 Ⅲ. 4. 부분)

이 부분 공소사실 14)을 아래와 같이 변경하였다. 15)

[공통 공소사실]

피고인 A은 2010. 4. 8.경 B 명의와 제3자 명의의 제1금융권 차입금이 약 802억 원으로 역대 최고 수준에 달하고, 저축은행으로부터의 차입금까지 합하면 약 5,657억 원에 달하게 된 상황에서, AN으로부터 옵션 투자금 명목으로 180억 원을 송금하라는 요구를 받자, 피고인 A이 그 지분을 소유하고 있는 W의 지분을 위 MX계열사가 출자하여 Y가 운용하고 있는 펀드자금으로 고가에 매수토록 하여, 그 매도대금으로 AN에게 보낼 자금을 마련하기로 마음먹었다.

피고인 A은 2010. 4. 초순경 피고인 D에게 펀드자금으로 그 소유의 W 주식 8,557좌(19.9%)를 매입하여 주는 방법으로 돈을 마련하여 달라고 부탁하고, 피고인 D은 그와 같은 부탁을 승낙한 후, 피고인 A 소유 지분의 매수를 추진하는 과정에서 피고인 A 지분의 매입은 특수관계인 지분 매입으로서 매입가격이 공정 가격임을 입증하여야 하는 문제가 있음을 알게 되었다.

이에 피고인 A, D은 피고인 A 명의 지분 대신에 친구 GB 명의인 피고인 A의 차명 주식 전부 4,343좌(10.1%)와 최대 주주이자 역시 친구인 AO의 지분 중 2,250주 합계 6,593좌를 약 230억 7,550만 원(좌당 350만 원)에 매입하기로 하고, 그 매도대금 중 180억 원을 피고인 A에게 교부해 주기로 공모하였다.

피고인 D은 2010.5.24. 위 신한PB 센터에서 피해 조합인 S 자금 5,001,500,000원을 AO 명의 신한 계좌를 거쳐 국민은행 계좌로, 피해조합인 T 자금 2,873,500,000원을 AO 명의 위 신한 계좌를 거쳐 피고인 A 계좌로, 위 T 자금 152억 50만 원을 GB 명의 계좌를 거쳐 피고인 A 계좌로 각 매매대금 명목으로 송금하였다.

피고인 D은 S 등 펀드의 업무집행조합원인 Y의 대표이사로서 펀드자금을 운용함에 있어 정확한 가치분석을 통하여 수익을 올릴 수 있는 투자대상을 물색하고 적정한 가격으로 투자함으로써 펀드의 수익을 도모하고 그 재산의 손실을 방지할 업무상 임무가 있었다.

그러나, 피해조합인 S는 'New IT'에, 피해조합인 T는 '국내외 온라인게임 산업' 분야에 투자할 것을 조합규약 등에 명시하고 설립된 펀드인 반면 위 매매지분의 대상회사인 위 W는 사모투자전문회사인 HL 주식회사(이하 'HL'이라 한다)의 지분 58.4%를 소유하고 있을 뿐 자체 매출이 없는 금융지주회사이고, 위 HL은 PA펀드(25% 출자)와 HM펀드(3% 출자) 등의 사모편드(PEF)를 운영하며 HN이라는 회사를 지배하면서 HO 등에 투자함으로써 '학원사업'을 주된 수익원으로 하고 있어 각 피해조합이 예정하고 있는 투자대상과 관계없는 분야의 회사들일 뿐만 아니라 중소기업창업지원법 령에 의한 창업투자조합(펀드)의 투자금지 대상으로서 피해조합들로서는 위 W의 지분을 매수할 아무런 경영상의 필요가 없었으며 Y는 교육사업 등에 대한 투자를 검토한 적도 없었다.

더구나, W는 지분권자가 5명에 불과하고 그 중 피고인 A과 AO, GB 3인 명의 지분이 98.95%를 차지하는 폐쇄적 지배구조의 비상장사로 그 지분은 환금성이 현저히 낮고, 피해조합들의 규약은 조합재산의 20% 이상을 한 곳에 투자할 경우 조합원의 특별결의를 받도록 규정하고 있음에도 T 출자금 203억 원 중 89,03%에 달하는 180.74억 원16)(28억 7,350만 원은 AO 지분 추가 매수, 152억 50만 원은 GB 명의 지분 매수)을 W 지분 매수에 사용함에 있어 특별결의 절차를 거치지 않았고 투자타당성 등에 대한 아무런 검토 작업도 하지 않았다. 또한, 위 주당 350만 원의 가격은 이미 4월 하순경 피고인 A, D 및 AO 사이에 위 피해 펀드자금 약 150억 원으로 GB 명의의 주식 전부인 4,343좌를 매수하여 피고인 A에게 그 대금을 마련해주기로 합의함에 따라 위 150억 원을 위 4,343좌로 나누어 산출된 것일 뿐 어떠한 가치평가 작업도 선행되지 않았고, Y는 좌당 약 350만 원의 가격이 정해진 후인 2010. 5. 3.경 그 가격이 정당한 것처럼 가장하기 위한 구색맞추기로 HS회계법인에 W 측이 제공한 미래추정 매출액과 시장배수 결과를 기초로 수치에 대한 검증 없이 약 10일 만에 주당 350만 원의 평가액이 합당한 범위 내인 것처럼 맞추게 하였다. 이에 따라 Y 직원 AP이 2010. 5. 20.경 작성한 투자심사보고서에 그 내용이 거의 그대로 원용된 HS 회계법인 보고서는 W 수익구조의 대부분을 차지하던 HO이 2009. 10.경 학원의 심야교습을 제한하는 서울시 조례에 대해 합헌 결정이 나는 등의 여파로 이미 학원사업이 위축되어 2009년 약 34억 원17), 2010년 약 41억 원의 영업 손실을 기록함으로써 미국 증시에 상장될 수 없는 상황이었고 영업매출이 발생한 적이 없고 역시 2009년 약 49.8억 원의 당기순손실이 발생한 HT 등과의 합병을 전제하면서 내부거래도 제거하지 않은 채 2009년 88억 원의 영업이익이 난 것으로 설정함은 물론 2009년 약 161억 원이라고 가정한 HO의 영업현금흐름(EBITDA)이 2011년 약 7.2배인 1,166억 원까지 급증한다고 설정하고, 시장배수(Multiple)는 NM가 W 측의 요구로 HO의 미국시장 상장 전에 투자자를 모집하는 경우와 모집하지 않는 경우를 비교제시하기 위한 필요한 수치를 만들기 위하여 2011년 말까지 HO이 미국 증시에 상장된다는 가정하에 역시 W가 제공한 미래추정치에 대한 검증 없이 해외 여러 나라의 상장사들을 비교군으로 일응의 시장배수(Multiple)를 산출한 것을 그대로 차용한 것에 불과한 것이었다.

그 과정에서 AO가 위 매매를 기화로 자신의 지분을 현금화하고자 한 50억 원과 피고인 A이 요구하여 AO 지분을 추가 매매하는 방식으로 마련해주기로 한 약 30억 원을 위 150억 원에 더하여 피해 조합 자금에서 지출될 총 대금규모 약 230억 원이 결정되었다.

[주위적 공소사실]

이로써 피고인 A, D은 공모하여, 중소기업창업투자조합의 업무집행조합원인 창업투자회사의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 오로지 피고인 A과 AO에게 현금을 마련해줄 목적으로 피해 펀드들이 투자를 할 아무런 경영상 필요도 없고 환금하기도 어려운 비상장사인 W 지분 매수 대금으로 230억 7,550만 원을 지급함으로써 피고인 A에게 180억 400만 원, AO에게 50억 150만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 조합인 T에 180억 400만 원, S에 50억 150만 원의 재산상 손해를 가하였다.

[1차 예비적 공소사실

이로써 피고인 A, D은 공모하여, 중소기업창업투자조합의 업무집행조합원인 창업투자회사의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 오로지 피고인 A과 AO에게 현금을 마련해줄 목적으로 피해 펀드들이 투자를 할 아무런 경영상 필요도 없고 환금하기도 어려운 비상장사인 W 지분 매수 대금으로 피해 조합인 S 자금 5,001,500,000원과 T 자금 18,074,000,000원을 지급함으로써 피고인 A과 AO에게 W 지분에 대한 적정가액과의 차액인 각 5억 원 이상의 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 조합인 T와 S에 각 위 금액 상당의 5억 원 이상의 액수 불상 재산상 손해를 가하였다.

[2차 예비적 공소사실

이로써 피고인 A, D은 공모하여, 중소기업창업투자조합의 업무집행조합원인 창업투자회사의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 오로지 피고인 A과 AO에게 현금을 마련해줄 목적으로 피해 펀드들이 투자를 할 아무런 경영상 필요도 없고 환금하기도 어려운 비상장사인 W 지분 매수 대금으로 피해 조합인 S 자금 5,001,500,000원과 T 자금 18,074,000,000원을 지급함으로써 피고인 A과 AO에게 W 지분에 대한 적정가액과의 차액인 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 조합인 T와 S에 각 액수 불상의 재산상 손해를 가하였다.

나. 공소장 변경에 따른 직권판단

따라서 원심판결 중 위 각 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 그런데 위와 같은 공소장변경에도 불구하고 피고인 B, D과 검사의 위 각 항소이유 주장은 여전히 그 의미가 있으므로, 이를 살피기로 한다.

3. 항소이유에 대한 판단

가. 피해자 AC, AD에 대한 펀드출자금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점18)

피고인 B, A에 대한 피해자 AC, AD에 대한 펀드출자금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)19)의 점에 관한 주위적 공소사실(이하 이 사건 '주위적 공소사실'이라 한다)과 예비적 공소사실(이하 '이 사건 예비적 공소사실'이라 한다)20)은 동일한 사실관계에 관한 것으로서 그 쟁점이 대부분 공통되므로 이를 함께 판단하기로 한다.

1) 증거 21)

원심이 피고인 B에 대한 공소사실을 유죄로 인정하면서 사용한 증거들을 비롯하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 피고인 A의 검찰 및 원심 법정에서의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술 부분 및 피고인 D의 증언을 비롯한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 뒤에서 보는 2)항 기재 사실들22)이 인정된다.

가) 원심이 피고인 B에 대한 공소사실을 유죄로 인정하면서 사용한 증거들

(1) Z 파일

Z은 피고인 C이 재무실장으로 근무하는 MZ(주) 재무실에 근무하면서 피고인 B의 차입금 및 자금수지 등 재산 관리, 자금 운용 계획 및 조달방안 수립, 피고인 B 관련 이슈 발생시 언론대응 등의 업무를 담당하였고, 피고인 B의 AN에 대한 투자금의 규모와 그 회수가능성 등을 파악하고 이를 관리하는 역할을 하면서 피고인 B의 차입금 현황 등 재무적 상황에 대한 보고 문건, 자금조달방안에 대한 계획을 수립한 문건, 창업투자조합에 대한 검토 문건 등을 작성하고 오로부터 펀드 관련 제안서 등을 수신하여 보관하였는바, 위에서 본 Z의 담당업무 및 역할, 이 위 문건들을 작성한 시기와 경위 및 목적, 위 문건들의 내용 및 형식 등에 비추어, 위 각 문건들은 그 신빙성이 있고 증거로서의 가치가 크다.

(2) AA 다이어리 AA은 Y의 경영지원팀 부장으로 재직하면서 피고인 D의 지시에 따라 이 사건 각 공소사실 기재 저축은행 대출업무를 담당하였고, 이 사건 각 공소사실 기재 500억 원의 조달방안을 강구하는 데 참여하였는바, AA 다이어리는 AA이 위와 같은 업무를 처리하면서 업무와 관련된 내용을 그때그때 작성한 것이어서 증거로서의 가치가 있다.

(3) MX계열사 내부에서 작성된 각종 업무 자료 MX계열사 내부에서 작성된 펀드와 관련된 각종 자료는 펀드 결성과정을 가장 객관적으로 드러내는 문서라고 할 수 있으므로 그 문서에서 추단되는 사실관계를 파악하는 증거로서의 가치가 크다.

(4) 피고인 B의 검찰 및 원심 법정에서의 각 일부 진술

피고인 B이 검찰 및 원심 법정에서의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 일부 진술 부분은 피고인 B이 공소사실을 부인하는 가운데 진술한 것이어서 신빙성이 있고, 증거가치가 크다.

(5) 피고인 D의 진술

피고인 D의 검찰 및 원심 법정에서의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 신빙성이 있고, 피고인 D은 AN과 함께 이 사건 예비적 공소사실에 관하여 가장 소상하게 알 수 있는 지위에 있다는 점에서 피고인 D의 진술은 증거가치가 매우 크다.

(6) AB, AA의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술

AB은 Y의 대표이사로 재직하면서 AA과 함께 피고인 D의 지시에 따라 이 사건 각 공소사실 기재 500억 원의 조달방안을 강구하는 데 참여하였고, 특히 AA은 D의 지시에 따라 이 사건 각 공소사실 기재 저축은행 대출업무를 담당하였으며, 객관적 자료인 다이어리를 기재하였는바, AB, AA의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술 부분은 다른 증거와도 부합하고, 피고인 B, A의 이 사건 횡령범행을 은폐해 주기 위해 허위 진술을 하는 과정에서 나온 일부 진술들로서 신빙성이 충분히 있고, 이들의 진술을 통해서 저축은행 대출 및 위 500억 원 조달방안을 강구할 당시의 상황 등을 확인할 수 있다는 점에서 증거가치가 크다.

(7) MX그룹 임직원들의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술

MX그룹 임직원들은 피고인 B, A의 지휘를 받으면서, 피고인 B, A과 변호인 및 MX그룹 법무팀의 직접적 또는 간접적인 지시 내지 요청 또는 그들의 의견에 따라 진술을 하는 지위에 있었음에 비추어 볼 때, MX그룹 임직원들의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술 부분은 다른 증거와도 부합하고, 피고인 B, A의 이 사건 횡령범행을 은폐해 주기 위해 허위 진술을 하는 과정에서 나온 일부 진술들로서 신빙성이 충분히 있고, 증거가치가 크다.

나) 이 법원이 추가로 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 비롯한 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 새로운 증거

(1) 피고인 B의 진술

피고인 B은 검찰 및 원심 법정에서는 원심 판결이 인정한 범죄사실 중 핵심 부분인 동시에 이 사건 각 공소사실 중 핵심 부분, 즉 피고인 B이 AN의 요청을 받고 MX계열사로 하여금 Y에 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 지시한 사실 및 이 사건 편드는 MX 계열사가 사전에 정상적인 검토과정을 거쳐 출자하기로 결정한 MX그룹 차원의 펀드 내지 전략적 펀드가 아닌 사실을 부인하였다가 이 법원에서 위 사실들을 인정하는 진술을 하였다. 위 사실들을 인정하는 피고인 B의 이 법원에서 의진술 외에도 피고인 B의 검찰 및 원심 법정에서의 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술 부분은 신빙성이 있고, 증거로서의 가치가 있다.

(2) 피고인 A의 진술

피고인 A은 검찰 및 원심 법정에서 이 사건 횡령범행을 자백하였는데, 원심은 피고인 A의 위 자백의 신빙성이 없다고 하였으나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A의 위 자백은 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A에 대한 이 사건 예비적 공소사실은 보강증거와 함께 위 자백에 의하여 인정할 수 있다. 또한 피고인 A의 이 법원에서의 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술 부분 역시 뒤에서 보는 바와 같이 신빙성이 있고, 증거로서의 가치가 크다.

(3) 피고인 D의 진술

피고인 D은 이 법원에서 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있는바, 피고인 D의 위 진술은 뒤에서 보는 바와 같이 신빙성이 있고, 피고인 D이 AN과 함께 이 사건 각 공소사실에 관하여 가장 소상하게 알 수 있는 지위에 있다는 점에서 피고인 D의 위 진술은 증거가치가 매우 크다.

(4) 녹취록 등 기타 서증

피고인 B, A은 AN이 피고인 B, A, D과 각 전화로 통화한 내용을 녹음한 각 녹음파일 및 그 각 녹취록을 탄핵증거로 제출하였고 23), 검사는 AN과 피고인 B 사이의 대화 녹취록의 기재 전부와 AN과 피고인 A, D 사이의 각 대화 녹취록의 기재 중 일부 기재 부분을 공소사실을 증명하는 증거로 원용하였는바, 뒤에서 보는 바와 위 각 녹취록의 기재는 그 대부분이 AN이 피고인 B, A, D과 의도적으로 이 사건 각 공소사실에 배치되는 내용의 거짓말을 하고 있는 것들을 담고 있는 점에 비추어 볼 때, 검사가 증거로 원용한 위 각 녹취록의 기재 부분 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 부분은 신빙성이 있고, 증거로서의 가치가 크다.

그 밖에 이 사건 펀드의 운용 및 수익내역에 관한 문서들은 이 사건 펀드의 객관적인 운용 및 수익내역에 관한 자료들로서 이 사건 펀드의 객관적인 성격에 관한 증거로서의 의미가 있고 이에 관한 피고인 B의 이 법원에서의 진술과도 부합하고 있다는 점에서 그 증거가치가 있다.

2) 인정되는 사실

가) MX그룹(이하 'MX그룹'이라 한다)의 현황 및 지배구조

(1) MX그룹은 2009. 4.을 기준으로 77개의 계열사(상장회사 16개, 비상장회사 61개)를 거느린 공정거래위원회가 지정한 대규모기업집단으로서 자산총액을 기준으로 재계 서열 3위(자산총액 약 85조 원)의 대규모기업집단이다.24)

(2) MX그룹은 피고인 B이 최대주주로 있는 비상장회사인 AD가 지주회사인 MZ(주)를 지배함으로써 피고인 B이 MX그룹 전체 계열사를 지배하는 구조를 형성하고 있는데, 이 사건과 관련된 MX그룹 7개 계열사의 2009. 7. 31. 기준 지배구조는 다음과 같다.25)

MX그룹지배구조 (2009.7.31.현재)

나) 피고인 B, A의 AN에 대한 투자 위탁

(1) 피고인 B은 1998년경 JR의 소개로 AN을 알게 되어 2003년경부터 선물옵션 투자를 하기 위해 AN에게 투자위탁금을 송금하여 왔고, 피고인 A도 2003년경부터 선물옵션투자를 하기 위해 AN에게 투자위탁금을 송금하여 왔는데, 피고인 B은 2005년 이전에 송금한 돈 외에 2005년경부터 2008. 5.경까지 2,237억 원26)을, 피고인 A은 2005년 이전에 송금한 돈 외에 2005년경부터 2008. 1.경까지 229억 원 상당을 각 AN에게 투자위탁금으로 송금하였다.

(2) 피고인 B은 특히 2007년경에는 MX그룹의 지배권과 관계없는 GJ 및 GI 등의 주식을 매각하여 대규모의 투자위탁금을 AN에게 보내 2007. 4. 26.부터 2008. 5.경까지 보낸 돈이 2,080억 원 가량에 달했는데, 피고인 B은 위 돈을 피고인 A의 계좌를 이용하여 송금하거나 피고인 A이 배서한 수표를 전달하는 방법으로 AN에게 보냈다.

다) 2008. 5.경 피고인 A과 AN의 요청에 따른 피고인 D의 자금조달 시도

(1) 피고인 A은 AN에게 2007. 2. 12. 5억 원을 송금한 이후로는 투자할 돈이 없어 더 이상 송금을 하지 못하다가 AN이 2007년 말경 '국제경제 흐름이 심상치 않다면서 투자를 권유하자 2008. 1.경 상여금과 개인자금 등을 모아 10억 원을 송금하여 투자를 위탁하였다.

(2) 피고인 A은 AN에 대한 투자위탁금을 더 마련하려 하였으나 마땅한 방법이 없어 고심하던 중, 2007년 말부터 AD의 상장이 논의되면서 AD 주식의 가치가 상승하게 되자, 2008. 4.경 피고인 D에게 AD 주식을 활용한 자금조달을 부탁하였고, 그 무럽 AN도 피고인 D에게 AD 주식을 담보로 자금을 조달해보라는 요청을 하였다.

(3) 피고인 B은 2008. 5. 무렵 AN에 대한 투자위탁금의 송금을 일시 중단하고 있던 중 AN으로부터 피고인 A으로 하여금 피고인 B이 소유하고 있는 AD 주식을 담보로 대출을 받아 투자를 할 수 있도록 해줄 것을 요청받았고, 그 무렵 피고인 A으로부터도 AD 주식을 담보로 대출받을 수 있도록 해달라는 부탁을 받아 피고인 A에게 이를 승낙하였다.

(4) 피고인 D은 2008. 5. 22.경 CA의 소개를 통해 만난 굿모닝신한증권 IB본부장인 OF과 팀장인 OG에게 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 피고인 A의 명의로 약 500억 원을 대출받을 수 있는지 문의하였으나, OG은 피고인 D에게 당시 AD 주식이 상장을 앞두고 보호예수가 될 예정이기 때문에 담보로 잡을 수 없다는 통보를 하였고, 이에 피고인 A, D, CO AD 주식의 보호예수를 연기하는 문제를 논의하였으나27) 이미 진행된 상장일정상 보호예수를 연기할 수는 없다고 결정함에 따라 결국 굿모닝신한증권에서의 대출이 무산되었다.

(5) 피고인 D은 2008, 5. 하순경 다시 CA를 통하여 신한은행으로부터 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 800억 원 내지 900억 원의 대출을 받으려 하였으나, 대출신청을 할 당시의 자금용도인 '신규사업 추진을 위한 SPC 설립에 따른 자본금 납입충당'에 관한 증빙자료를 제출할 수 없는 문제로 역시 대출이 무산되었다.28)

라) 저축은행을 통한 대출

(1) 그 후 피고인 D은 위와 같이 피고인 A과 AN의 요청에 따른 굿모닝신한증권과 신한은행으로부터의 대출이 실패한 이후 계속하여 AD 주식을 담보로 자금을 조달하기 위한 노력을 한 결과, 2008. 6. 10.부터 2008. 9. 5.까지 아래와 같이 저축은행을 통하여 피고인 B, A, D 및 GP, (주)GO의 명의로 약 1,560억 원을 대출받았는데, 위 각 대출 당시 피고인 B 소유의 AD 주식이 대출금 채무에 대한 담보로 제공되었고, 피고인 B이 대출금 채무를 연대보증하였다.

저축은행 대출 내역

(2) 2008. 7. 14. 현대스위스저축은행으로부터의 대출금 중 50억 원과 현대스위스2 저축은행으로부터의 대출금 100억 원, 2008. 9. 5. 삼신, 세람, 남양저축은행으로부터의 대출금 90억 원이 피고인 B의 옵션투자 또는 피고인 B이 이전에 담보로 제공하였던 주식에 대한 현금담보충당 등의 용도로 사용되었고, 나머지 대출금은 피고인 A 명의의 신한은행 계좌에 입금된 후 자기앞수표로 출금되어 AN의 대우증권 계좌에 입금되었다.

(3) 한편 MX그룹은 피고인 B이 AD 주식의 44.5%를 보유하고 AD가 MZ(주)의 주식 31.82%를 보유하며 MZ(주)가 AW, AC, BP, AK, AJ의 주식을 다수 보유하는 형태로 이루어져 있어서, AD 주식은 MX그룹에 대한 지배권과 관련되어 있는데, 피고인 B, A이 위와 같이 저축은행으로부터 마지막으로 대출받을 무렵인 2008. 9. 5피고인 B, A, D 및 AN은 당시 담보로 제공된 AD 주식의 비율이 과다하다고 판단하고 더 이상 AD 주식을 담보로 대출받지 않기로 하였다.

마) 2008. 10. 초순경 피고인 D에 대한 피고인 A과 AN의 자금조달 요청 및 피고인 D의 자금조달방안 강구

(1) 피고인 A은 2008. 9.경 AN으로부터 '리먼사태가 굉장히 좋은 투자 타이밍이다. 경제위기가 오히려 가장 좋은 투자기회다'라는 등의 투자 권유를 받고, 2008. 10. 초순경 AN과 함께 피고인 D에게 '피고인 B에게 더 이상 손을 벌릴 수 없으니 AD 주식을 담보로 제공함이 없이 2008. 10.말까지 500억 원 정도의 자금을 조달해 달라'는 취지로 자금을 조달하여 줄 것을 요청하였다.

(2) 피고인 D은 그 무렵 Y의 직원인 AB, AA에게 자금조달방안을 마련하도록 지시하고, AB, AA과 함께 저축은행 대출, 사채 차용, 펀드를 신설하여 펀드자금을 중소기업에 투자하는 형식으로 자금을 조달하는 방안 등을 추진하면서 피고인 A 및 AN과 위와 같은 자금조달방안에 대하여 논의하였으나 이러한 방안에 의한 자금조달은 담보부족, 높은 이자율, 법적 위험 등의 문제로 실패하게 되었다.

(3) 피고인 D이 위와 같이 2008. 10. 초경 피고인 A 및 AN으로부터 자금조달요청을 받고 500억 원의 자금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 여러 가지 방안을 강구하는 과정에서, AN이 피고인 D에게 Y의 기존 펀드에서 돈을 차용하자고 요청하였는데, 피고인 D은 AN에게 Y의 기존 펀드는 규모가 작아서 대여할 수 없고 펀드에서 돈을 대여할 수 있으려면 대여하고자 하는 금액의 3배 정도의 펀드 자금이 있어야 한다는 취지의 말을 하였다. 한편 피고인 A은 그 무렵 피고인 D에게 'Y 펀드에서 돈을 꿔줄 수 있다면서, 그러면 좀 작은 돈인 20억 원 정도는 꿀 수 있느냐'는 취지의 자금대여 요청을 하였고, 29) 위 요청에 따라 피고인 D은 피고인 A에게 Y의 기존 펀드에서 14억 원을 대여하였다.

바) MX계열사의 펀드출자 및 출자금 선지급에 의한 자금 조달 방안의 마련과 피고인 B의 펀드출자 및 출자금 선지급 지시

(1) 피고인 D은 2008. 10, 초순 무렵부터 피고인 A 및 AN과 함께 500억 원 상당을 조달하기 위한 여러 가지 방안을 강구하여 오던 중, 같은 달 23.경 AN으로부터 MX계열사로부터 1,500억 원 30) 정도의 새로운 펀드를 출자받으면 같은 달 말까지 500억 원의 자금을 조달할 수 있는지 여부에 관한 문의를 받고 AB을 통해 이를 알아 보았는데, 펀드출자금을 같은 달 말까지 Y 계정으로 선지급받으면 그 돈을 펀드가 결성될 때까지 Y로부터 대여받아 사용할 수 있는 것으로 알게 되었고 이를 AN에게 알려 주었다.

(2) AN은 그 무렵 피고인 B에게 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 마련하기 위한 위와 같은 방안에 관하여 설명하면서 피고인 B이 MX계열사로 하여금 2008. 10. 말까지 편드 출자금을 선지급하게 하여 줄 것을 요청하였고, 피고인 B은 이를 승낙하였다.

(3) AN은 2008. 10. 26.경 피고인 D에게 피고인 B이 위와 같은 내용의 펀드출자 및 선지급 요청을 승낙하였음을 고지하였고, 피고인 D은 같은 달 27. 피고인 B을 만나 피고인 A의 AN에 대한 500억 원의 투자위탁금을 마련하기 위하여 MX계열사가 Y에 펀드를 출자하되 그 출자금을 선지급하는 방안에 대하여 논의한 결과, 피고인 B이 AC과 AK가 Y에 각 500억 원씩 합계 1,000억 원 가량의 펀드를 출자하도록 지시하되 그 출자금이 같은 달 말까지 선지급이 되도록 하여 주기로 하였다.

(4) 피고인 D은 위와 같이 2008. 10. 27. 피고인 B을 면담한 후 같은 날 저녁 무렵 피고인 A과의 전화통화를 통하여 피고인 A과 AN이 조달할 것을 요청하였던 500억 원을 같은 달 말까지 마련하기 위하여 피고인 B이 AC과 AK로 하여금 Y에 각 500억 원씩 합계 1,000억 원 가량의 펀드를 출자하되 출자금이 같은 달 말까지 선지급되도록 해주기로 하였다는 사실을 알려주고, 피고인 A이 AK로 하여금 Y에 500억 원의 펀드를 출자하되 출자금이 같은 달 말까지 선지급되도록 해주어야 한다는 취지의 요청을 하였고, 피고인 A이 그렇게 하기로 하였다.

(5) 피고인 D은 피고인 C의 연락을 받고 2008. 10. 27. 밤 피고인 C을 만났는데, 피고인 C은 피고인 D에게 피고인 B으로부터 MX계열사가 Y에 1,000억 원 가량의 편드를 출자하되 출자금이 같은 달 말까지 선지급되게 하라는 지시를 받았으니 그렇게 되도록 처리하겠다는 말을 하였다.

사) MX계열사들의 펀드 출자 및 출자금 선지급과 AN에 대한 송금

(1) AC 재무팀 CG의 제의로 피고인 D이 AC의 펀드 출자 및 출자금 선지급을 논의하기 위하여 2008. 10. 29. AB과 함께 AC의 AICG을 만났는데, 이 자리에서 AI과 CG은 이사회 결의를 회피하기 위하여 AC이 당초 출자하려던 500억 원 중 400억 원을 출자하되 2회로 나누어 1회에 200억 원씩 출자를 하고, 나머지 100억 원을 AD가 출자하며, 출자금 중 AC이 200억 원을, AD가 100억 원을 같은 달 말까지 각 선지급하고, AC이 나머지 200억 원을 같은 해 11월 초까지 선지급하겠다고 하였다.

(2) AC이 200억 원을, AD가 97억 원을 2008. 10. 29. Y 법인계좌로 각 송금한 후, 피고인 B이 같은 달 30. 피고인 D에게 전화로 출자금 선지급이 진행되는 상황을 확인하였는데,31) 피고인 D은 'AC의 편드 출자금이 나뉘어 입금되는데 그 중 200억 원만 입금되었고, AD가 도와줘서 합계 약 300억 원이 입금되었는데, AN은 이번 주내로 빨리 송금하라 32)는 취지로 계속 이야기하고 있다'는 취지로 설명하였다.

(3) 그 후 AC은 2008. 10. 31. 나머지 출자금 200억 원을 선지급하였고, 피고인 D은 위와 같이 AC과 AD가 Y 법인계좌에 입금하여 선지급한 이 사건 펀드 출자금 497억 원 중 200억 원을 AN에게 송금하였다.

(4) AN은 이 무렵 피고인 D에게 AC 등에서 출자금으로, 선지급된 돈을 모두 자신에게 송금하라고 요구하였으나, 피고인 D은 2008. 11. 1. AN을 만나 'AC의 출자금이 나뉘어 입금되었는데, AK가 10월말까지 선지급하기로 하였던 출자금을 아직 선지급하지 않았고, AC 등이 선지급한 돈 중 일부는 펀드가 결성되면 급히 써야 될 수도 있어서 Y가 보관하고 있어야 되므로 500억 원을 모두 송금하지 못하였다'는 취지로 설명하였고, AN은 피고인 D에게 AK의 출자금 선지급을 위하여 피고인 A을 만나보라고 하였다.

(5) 피고인 D은 2008. 11. 2. 피고인 A을 만나 'AC에서 펀드출자금이 들어와서 AN에게 200억 원을 송금하였다. AN은 500억 원을 송금하라고 하는데 펀드 결성에 대비하여 자금을 남겨두어야 하기 때문에 곤란하고, AK의 펀드출자금이 선지급되어야 AN에게 나머지 송금을 할 수 있다'는 취지로 설명하였고, 피고인 A은 AK의 펀드출자금이 선지급되도록 해주겠다고 약속하였다.

(6) 피고인 A은 2008. 11. 3. 피고인 D에게 AK의 주주(맥쿼리)가 반대를 할 수 있으니 AK는 100억 원 이내의 범위에서만 출자를 하고, 대신 AJ가 300억 원을, AL가 100억 원 가량을 각 출자하는 방법으로 합계 500억 원 가량이 출자되도록 해주겠다 고 하였다.

(7) AN은 2008. 11. 초순경 피고인 D에게 '피고인 A에게 이야기를 해두었으니 AK 등에서 돈을 보낼 것이다. 그러니 AC 등에서 받은 돈을 먼저 보내라'고 요청하였고, 피고인 B이 같은 달 4. 피고인 D에게 AK의 펀드출자금이 선지급되도록 재무실을 통하여 지시하겠다고 하자, 피고인 D은 같은 달 6. AC과 AD가 Y 법인계좌에 입금하여 선지급한 이 사건 펀드 출자금 중 170억 원을 인출하여 다음 날 그 중 150억 원을 AN에게 송금하였다. 33)

(8) AJ는 2008. 11. 12. 임시투자심의회를 개최하여 차세대 에너지 투자조합 출자안이라는 내용으로 Y에 300억 원을 출자하기로 하는 결정을 하였고,34) 2008. 11. 18. 임시이사회를 개최하여 같은 내용의 결정을 하였다. 35)

(9) 2008. 11. 21. AJ가 300억 원, AK가 96억 원, AL가 99억 원의 펀드출자금을 각 Y에 선지급 하였고, 피고인 D은 같은 날 AC과 AD가 Y 법인계좌에 입금하여 선지급한 이 사건 펀드 출자금 중 110억 원을 인출하여 같은 달 24. 그 중 100억 원을 AN에게 송금하였다. 36) MX그룹 7개 계열사가 출자금을 선지급한 내역

아) 펀드 출자금의 충당

당초 AN은 투자위탁금으로 송금받은 이 사건 펀드출자금을 2008. 11. 말경까지 돌려주겠다고 하였으나 그 약속을 지키지 않았고, 피고인 D이 2008, 12. 초순경 피고인 A에게 AN이 투자위탁금으로 송금받았던 이 사건 펀드 출자금을 2008. 12.까지 돌려주지 않으면 문제가 생길 수 있으니 꼭 돌려받을 수 있도록 해달라고 요청하자 피고인 A이 그렇게 되도록 해주겠다고 하였으나, AN으로부터 이 사건 펀드출자금이 반환되지 않고 있던 중, 피고인 A이 2008. 12. 22.경 피고인 D을 통하여 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 현대스위스저축은행 등으로부터 합계 900억 원을 대출을 받아 대출받은 돈 중 일부를 이 사건 펀드 설 립자금으로 사용하게 하였다.

3) 피고인 B, A에 대한 이 사건 각 공소사실에 대한 판단

가) 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실의 차이

(1) 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실은 범행의 동기 및 경위에 관한 부분을 달리 하고 있을 뿐, 피고인 B, A이 MX계열사로 하여금 Y에 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 지시하였고, 위 지시에 따라 AC과 AD가 Y 법인계좌에 입금하여 선지급한 이 사건 편드 출자금 497억 원 중 450억 원을 피고인 D이 피고인 B, A의 요청에 따라 AN에게 송금함으로써 피고인 B, A, D이 공모하여 40) 피해자 AC과 AD 소유의 돈 450억 원을 횡령하였다는 범행의 핵심 부분은 동일하므로 이 사건 각 공소사실은 주위적, 예비적 관계에 있다고 보기 어렵다. 다만 검사가 이 사건 예비적 공소사실을 추가하는 것으로 공소장 변경 신청을 하여 이 법원이 허가하였으므로 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실을 구분하여 먼저 이 사건 주위적 공소사실이 인정되는지 여부를 보고, 인정되지 아니할 경우 이 사건 예비적 공소사실이 인정되는지 여부를 보기로 한다.

(2) 이 사건 주위적 공소사실은 범행의 동기 및 경위를, 피고인 B, A, D이 2008. 10. 초중순경, 피고인 B이 필요로 하는 AN에게 송금할 자금 및 피고인 B의 기존 채무 유지에 필요한 금융비용 등을 조달하기 위하여, MX계열사로 하여금 Y에 1,000억 원 대의 펀드 출자를 하게 한 후, 그와 같이 출자된 펀드 자금을 이용하여 피고인 B이 필요로 하는 500억 원대의 자금을 조달하기로 공모한 후 위 500억 원을 같은 해 10. 말까지 조달하려고 하는 과정에서 이 사건 범행을 저질렀다고 하고 있다.

(3) 한편 이 사건 예비적 공소사실은 범행의 동기 및 경위를, 피고인 A이 2008. 9. 말경 AN으로부터 투자를 권유받고, AN과 함께 피고인 D에게 같은 해 10. 말까지 AN에게 투자금으로 송금하는 데 필요한 약 500억 원 상당을 AD 주식의 담보제공 없이 조달하여 줄 것을 요청하였고, 이에 피고인 A, D이 AN과 함께 피고인 A의 AN에 대한 위 500억 원의 투자위탁금을 조달하기 위한 방안을 강구하는 과정에서 피고인 B과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다고 하고 있다.

나) 이 사건 주위적 공소사실에 대한 판단

이 사건 주위적 공소사실 기재와 같이, 피고인 B이 필요로 하는 AN에게 송금할 자금 및 피고인 B의 기존 채무 유지에 필요한 금융비용 등을 조달하기 위하여, 피고인 B, A, D이 MX계열사로 하여금 Y에 1,000억 원대의 펀드 출자를 하게 한 후, 그와 같이 출자된 펀드 자금을 이용하여 피고인 B이 필요로 하는 500억 원대의 자금을 조달하기로 공모한 후 위 500억 원을 같은 해 10. 말까지 조달하려고 하는 과정에서 이 사건 범행을 저질렀다는 점에 관하여는, 위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 B이 이 법정에서 진술41)하고 있는 바와 같이 피고인 B은 2008. 6.경부터 AN에게 투자위탁금을 보내는 것에 대하여 소극적이었던 점,42) ② MZ(주)에는 피고인 C이 재무실장으로 근무하는 재무실이 있고, 재무실 내에는 자금, 전략, 세무, 회계를 담당하는 부서가 있으며, 이 위 부서와는 별도로 배치되어 있었는데,43) Z은 피고인 B의 차입금 및 자금수지 등 재산 관리, 피고인 B의 자금 운용 계획 및 조달방안 수립, IB 지급안 수립, AD 배당안 수립, 피고인 B 관련 이슈 발생시 언론대응 등의 업무를 담당하였고, 피고인 B의 AN에 대한 투자위탁금의 규모와 그 회수가능성 등을 파악하고 이를 관리하는 역할을 하여 왔으므로, 피고인 B이 AN에 대힌 투자위탁금이나 기존 채무 유지에 필요한 금융비용을 마련하려고 하였다면 피고인 C을 통하여 그에게 자금조달을 지시하면 되고 피고인 A, D에게 자금조달을 요청하지는 않았을 것으로 보이는 점, ③ 피고인 B은 피고인 A으로 하여금 AN에게 투자위탁금을 전달하는 역할을 하도록 한 적은 있으나44) AN에 대한 투자위탁금을 조달하게 한 적은 없었고, 피고인 A과 AN이 2008. 5.경 피고인 D을 통하여 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 조달하려고 한 것을 계기로, 결과적으로 피고인 B이 피고인 A 및 AN과 함께 2008. 6.부터 같은 해 9.까지 사이에 피고인 D으로 하여금 저축은행 대출을 받아 AN에 대한 투자위탁금을 조달하게 한 적은 있으나, 피고인 B이 처음부터 피고인 D에게 피고인 B이 필요로 하는 자금을 조달하도록 지시하거나 요청한 적은 없었던 점, ④ Z이 이 사건 펀드와 관련하여 검토하였던 내용45)은 피고인 B이 2008. 10. 27. 피고인 D을 면담한 후 MX계열사로 하여금 Y에 편드출자를 하도록 지시한 시점 이후의 것으로서, Z이 위 시점 이전에 이 사건 펀드 출자금을 이용하여 AN에 대한 투자위탁금을 조달하는 방안 등에 관하여 검토하였던 내용은 발견되지 아니하는 점, ⑤ Z이 만일 이 사건 펀드 출자금을 이용하여 피고인 B의 AN에 대한 투자위탁금 등을 조달하는 방안을 검토하였다면 그 검토 과정에서 적법한 외관을 갖추는 방안 뿐만 아니라 유출된 자금을 메우는 방법 등에 대하여 충분한 사전 검토를 하였을 법한데, Z은 2008. 10. 27. MX계열사의 펀드출자와 관련한 검토를 시작하였을 뿐 AN에 대한 투자위탁금 마련에 관하여는 아무런 검토를 하지 아니하였던 점, ⑥ 피고인 D이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 조달하려고 할 무렵 피고인 B에게도 기존 채무유지에 필요한 금융비용46)을 마련할 필요가 있기는 하였으나 이는 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 제공하여 저축은행으로부터 대출을 받거나 주가부양 등 별도의 방법으로 해결할 수 있었고, 실제로 그러한 방법으로 해결하였던 점,47) ⑦ MZ(주) 재무실에서 피고인 B의 현금담보충당용 자금을 조달하는 방안을 검토함에 있어 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자금을 선지급하게 하여 그 출자금을 사용하는 방안을 검토하였던 적은 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거를 모두 모아보아도 이를 인정하기 어렵다(AA 다이어리에 피고인 B의 현금담보충당용 자금 조달과 관련된 내용의 기재와 AN에 대한 투자위탁금을 위한 자금 조달과 관련된 것으로 볼 여지가 있는 내용의 기재가 있으나, 피고인 D의 증언을 비롯한 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① AA은 피고인 D으로부터 피고인 D이 피고인 A과 AN으로부터 조달을 요청받은 500억 원 상당의 자금조달방안을 강구해 보도록 지시를 받았고, MZ(주) 재무실로부터도 200억 원 상당의 자금을 조달하여 줄 것을 요청받았던 점, ② MZ(주) 재무팀이 AA에게 조달을 요청한 자금은 피고인 B의 현금담보충당용 자금인 점, ③ 피고인 DO AB, AA과 회의를 하면서 자금조달에 관한 이야기를 할 때에 피고인 D은 주로 피고인 A이나 AN으로부터 요청받은 500억 원 상당의 자금조달에 관한 이야기를 하였고, 그 자리에서 AA은 MZ(주) 재무실로부터 요청받은 200억 원 상당 자금조달에 관한 이야기를 한 점, ④ 피고인 D이 2008. 10. 초 피고인 A과 AN으로부터 500억 원 상당의 자금조달을 요청받을 무렵 피고인 B으로부터 직접 또는 피고인 C이나 Z을 통하여 피고인 B을 위한 자금조달을 요청받은 바는 없는 점 등에 비추어 보면, AA 다이어리에 피고인 B의 현금담보충당용 자금 조달과 관련된 내용의 기재와 AN에 대한 투자위탁금을 위한 자금 조달과 관련된 것으로 볼 여지가 있는 내용의 기재가 함께 있게 된 것은 AA 이 위에서 본 바와 같은 경위로 두 종류의 자금조달에 관한 검토를 하게 되어 다이어리에 위와 같은 기재를 한 것에 불과하다고 보이므로, AA 다이어리에 위와 같은 내용의 기재가 있다.

고 하더라도, AA 다이어리에 의하여 이 사건 주위적 공소사실을 인정하기는 어렵다).

다) 이 사건 예비적 공소사실에 대한 판단

위 2)항 기재 인정사실에서 살핀 바와 같이, 피고인 A이 2008. 9. 말경 AN으로부터 투자를 권유받고 AN과 함께 피고인 D에게 같은 해 10. 말까지 AN에게 투자위탁금으로 송금하기 위해 필요한 약 500억 원 상당을 AD 주식의 담보제공 없이 조달하여 줄 것을 요청하였고, 이에 피고인 A, DO AN과 함께 위 500억 원의 투자위탁금을 조달하기 위한 방안을 강구하는 과정에서 이 사건 펀드 출자금 선지급에 의한 자금조달 방안이 마련되어, 위 자금조달방안에 따라 피고인 B, A이 MX계열사에게 이 사건 펀드출자금을 Y에 선지급하도록 지시하였고, 피고인 D은 선지급된 이 사건 펀드 출자금 중 450억 원을 AN에게 송금한 사실에 의하면, 피고인 B, A, D이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 마련하기 위하여 AN과 공모하여 MX계열사로부터 이 사건 펀드 출자금을 선지급받아 그 돈을 횡령하기로 하고 그에 따라 공동의 의사로 위 횡령행위를 하기 위하여 각자의 행위를 분담하여 실행하는 방법으로 이 사건 횡령범행을 저질렀다.

고 하는 이 사건 예비적 공소사실이 충분히 인정된다.

4) 증거들의 신빙성에 대한 판단48)

가) 신빙성 판단의 필요성

(1) 피고인 A의 진술

피고인 A은 검찰 제2회 피의자신문 이후 원심 법정에 이르기까지 자신에 대한 이 사건 예비적 공소사실을 자백하는 진술을 하였는바, 만일 이 자백이 신빙성이 있다.

면 뒤에서 보는 바와 같이 이에 대한 보강증거가 있으므로 피고인 A에 대한 예비적 공소사실은 이를 인정하기에 충분할 만큼 증명이 되었다고 할 수 있다. 그런데 피고인 A이 당심 법정에서 위 자백이 허위라고 주장하므로 위 자백진술을 비롯한 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 피고인 A의 진술49)이 신빙성이 있는지 여부에 관하여 판단하기로 한다.

(2) 피고인 D의 진술

피고인 D은 검찰 제8회 피의자신문 이후 제11회 피의자신문에 이르기까지 및 이 법원에서 피고인 B, A에 대한 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술(이하 이를 '피고인 D의 진술'이라 한다)을 하였는바, 피고인 D은 AN과 함께 이 사건 각 공소사실에 관하여 가장 소상하게 알 수 있는 지위에 있다는 점에서 그 진술은 증거로서의 가치가 매우 크다고 할 수 있고, 따라서 만일 피고인 D의 진술이 신빙성이 있다면, 피고인 B, A에 대한 이 사건 예비적 공소사실은 이를 인정하기에 충분할 만큼 증명이 되었다고 할 수 있으므로, 피고인 D의 진술이 신빙성이 있는지 여부에 관하여 따로 판단 하기로 한다.

나) 피고인 A의 진술의 신빙성

1) 피고인 A의 진술내용

(가) 검찰에서의 진술내용

① 피고인 A은 2011. 11. 1. 있었던 검찰 제1회 피의자신문에서 '2008년경 저축은행 대출의 경우 자신의 명의로 대출을 받은 것은 모두 자신이 사용한 것이고 2003년경부터 AN에 대한 선물옵션 투자금으로 자금을 송금하여 왔다'고 진술하면서도 '2008. 10.경 AN으로부터 투자금 송금요청을 받았는지는 잘 기억나지 않는다'고 진 술50 하였다.

② 피고인 A은 2011. 12. 7. 자수를 하면서 같은 날 있었던 검찰 제2회 피의자 신문에서 아래와 같은 취지로 진술을 하였다.51) ㉮ 2008, 10.경 AN에게 450억 원을 송금한 것은 2008, 9. 또는 2008. 10.경 AN으로부터 경제위기가 오히려 좋은 투자기회이니 500억 원 가량을 투자하라는 제의를 받고 자신도 좋은 투자기회라고 생각하여 투자를 결정한 후, 피고인 D에게 500억 원을 AN에게 보내야 하니 파이낸싱할 수 있는 방법을 알아보라고 하였다.

나 피고인 D이 MX그룹으로부터 Y에 돈이 들어오는데 Y의 자본계정을 이용해서 AN에게 송금할 수 있는 방법이 있다고 하여 그렇게 하라고 하였고, 송금방법은 피고인 D이 AN과 상의하여 방법을 찾아보라고 하였다.

다. 그 후 피고인 D은 AN에 대한 송금을 끝낸 후에 자신에게 450억 원을 보냈다고 이야기를 하였는데, 당시 자신은 피고인 D에게 정확히 500억 원을 보내라고 한 것이 아니라 최대 500억 원 정도라고 이야기를 한 것이기 때문에 피고인 D이 450억 원만을 보낸 것을 그리 이상하게 생각하지는 않았다.라 한편 자신은 피고인 D으로부터 펀드가 빨리 조성될 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 피고인 C에게 너무 시간을 끌지 말고 절차상 지연이 안 되게 피고인 D을 잘 도와주라는 취지의 말을 한 적이 있다.52)

(나) 원심 법정에서의 진술내용

피고인 A은 원심 법정 53)에서, 아래와 같은 내용으로 진술하였다.

① 2008. 6.경 AN에 대한 투자위탁금 송금

㉮ AN이 2007년 말이 되면서 국제경제 흐름이 심상치 않다고 하면서 투자를 하면 큰 수익이 날 수 있는 좋은 기회라고 하여 한 번쯤 크게 투자를 해보고 싶었지만, 2008. 1.경 상여금과 남아 있는 개인자금을 모아 10억 원을 투자한 외에는 달리 투자금을 마련할 방법이 마땅치 않아 고심하고 있었다.

나 그런데 2007년 말부터 AD 주식 상장이 그룹 내부에서 논의되고 그러한 사실이 시장에 알려져 위 주식이 MX그룹의 지배권과 관련된 주식이어서 이에 대한 관심이 높아지게 되면서 위 주식을 이용하여 자금을 조달할 수 있을 것으로 생각하고, 피고인 D에게 위 주식을 담보로 하여 자금조달을 하여줄 것을 부탁하게 되었다.

다. 당시 피고인 B으로부터 AD 주식을 담보로 대출을 받는 것을 허락받은 것은 아니지만, 여동생인 OH은 AD 주식 10.5%를 보유하고 있는데 비하여 자신은 피고인 B을 위하여 상속을 포기한 바 있고, AD 주식을 팔거나 달라는 것도 아니고 잠시 담보로 돈을 빌리겠다는 것이어서 피고인 B이 허락을 해줄 것으로 생각하였다.

라 그 후 피고인 D으로부터 저축은행으로부터 대출을 받을 수 있다는 연락을 받고 피고인 B에게 AD 주식을 담보로 제공하여 줄 것을 요청하였는데, 피고인 B은 처음에는 뜻밖으로 생각하면서 AN에 대한 투자금으로 사용하는 것을 탐탁지 않게 생각하는 눈치였으나, 자신이 이 기회만 제대로 살리면 확실한 수익을 낼 수 있겠다는 생각에 용기를 내어 부탁을 하였고, 피고인 B은 저축은행 대출은 피고인 A이 스스로 책임져야 한다는 식의 딱딱한 분위기였지만, 결국 피고인 B이 부탁을 들어주어서 피고인 D을 통하여 대출을 받을 수 있었다.

2008. 10.경 AN에 대한 투자위탁금 송금

㉮ 2008, 9. 또는 2008. 10.경 AN이 "리먼브라더스 사태가 굉장히 좋은 투자타이밍이다. 한번 해 보자", "경제위기가 오히려 가장 좋은 투자기회다", "500 정도만 한 번 더 넣으면 확실하게 큰 돈을 벌 수 있다"고 말하며 투자를 권유하였는데, 더 이상 피고인 B에게 보증이나 담보제공을 부탁할 수 없어서 투자금을 마련할 방안이 없었다.

나 이에 해외출장을 가있던 피고인 D에게 "회장님께 더는 손을 못 벌리겠는데, 좋은 방안이 없겠냐, 시기가 좋으니 최대 500개 정도 구할 수 있으면 좋겠다"고 말하여 피고인 D이 귀국하게 되었다.

다. 그러나 피고인 D이 자금을 구할 수 있는 방안을 마련하지 못하고 있었고, 그 때 자신은 MX계열사들의 CEO들을 통해 MX그룹이 오래 전부터 간접투자 방식인 펀드를 통한 투자를 검토하던 중 그룹 차원에서 Y에 출자하려 한다는 이야기를 듣고 있 었다.

라 2008. 10.경에 들어서 AN은 "장이 한번 무너지기 시작하면 정말 끝도 없이 무너진다고 느낄 수도 있고, 아니면 반등할 수 있다고 느낄 수도 있는 것이다. 거시경제를 보면서 사람들의 투자 심리를 보자. 돈을 나한테 보내 주면 그 심리를 나름대로 파악해서 투자를 해 보겠다"고 말하며 투자를 적극적으로 권유하였고, 자신은 AN에게 "지금까지는 D가 저축은행 대출로 파이낸싱을 해 왔는데, 이번에는 회장님 담보를 받을 수 없어서 별 소식이 없다"는 고충을 이야기하면서 피고인 D이 MX계열사로부터 펀드투자를 받게 된 사실을 이야기해 주었다.

마 그 후 피고인 D이 자신을 찾아와 "형이 부탁한 파이낸싱을 할 수 있을 것 같다"고 이야기하면서 "AC에서 펀드 관련한 돈이 조만간 Y로 들어올 수 있을 것 같다. 그렇게만 되면 내가 Y에서 돈을 빌려 형에게 다시 빌려줄 수 있겠다"고 말하면서, "지금 거의 다 쿠킹이 끝났고 자금만 집행되면 되니까 딜레이가 되지 않도록 살짝 도와 달라. 올해 안으로 꼭 펀드를 받고 싶다"고 말하였다.

바 이에 자신은 곧바로 피고인 C에게 전화를 하여 "D 대표가 열심히 뛰어다니니 절차상 지연이 안 되게 잘 도와 달라"고 부탁을 하였다.

자 자신은 피고인 D으로 하여금 얼마를 언제까지 AN에게 송금해 달라고 요구한 것이 아니라 AN과 연락하여 적절히 송금하라고 하였던 것인데, 투자라는 것이 시기가 있으니까, AN으로부터 돈을 늦게 보내 투자가 성공하지 못했다는 말을 듣고 싶지는 않아, 일반론으로 "빨리 보내면 좋겠다"는 정도의 이야기는 한 적이 있다.

③ 2008. 12.경 저축은행 대출을 통한 펀드자금 충당

㉮ 그간의 1,000억 원이 넘는 투자로 인한 수익금 등을 회수하여 그 돈으로 피고인 D에게 변제할 수 있을 것이라고 생각하였지만, AN으로부터 제때 돈이 돌아오지 않을 만약의 사태를 대비하여 저축은행 대출을 피고인 D에게 알아보라고 하였다.

나 막상 AN으로부터 투자금 회수의 일환으로 직접 들어온 돈은 2008. 11. 3.경 11억 원과 2008. 11, 18.경 16억 원 등에 불과하여 450억 원을 상환하기에는 부족하게 되어, 결국 2008. 12.경 저축은행 대출을 추진하면서 피고인 B에게 다시 AD 주식의 담보제공을 부탁하였고, 이를 이용하여 저축은행 대출을 받아 펀드출자금 등에 충당하였다.

(다) 이 법원에서의 진술내용

① 2008. 6. 이전 AN에 대한 투자위탁 2004년 이후 자신의 개인 돈이나 지인들로부터 빌린 돈을 가지고 선물옵션 투자를 하기 위해서 AN에게 보내곤 하였다.

다. 2006년에는 돈을 빌려서까지 투자를 했기 때문에 자금에 어려움을 많이 겪었고, 2007년 말경 AN이 증인에게 국제경제흐름이 심상치 않다는 등의 말을 하면서 투자를 권유하였으나 2007년에는 자금이 다 소진되어서 투자할 돈이 없었으며, 2008. 1.경 피고인이 상여금과 가지고 있던 돈을 합하여 10억 원을 AN에게 투자한 적이 있다.

2008. 6. 이후 저축은행 대출 등을 통한 투자금 조달

㉮ AN이 2008.4. ~ 5.경 피고인 D에게 AD 주식을 담보로 대출받는 방법이 있는지 알아보도록 하여야겠다고 하였고, 자신은 그 얘기를 피고인 D에게 전달한 적이 있는데, 피고인 D에게 그 이야기를 하자 피고인 D도 내용을 잘 알고 있어서 '다 애기가 됐구나'라는 인상을 받았다.

나 굿모닝신한증권으로부터 대출받으려고 할 당시 AD 주식의 보호예수 문제와 관련해서 자신이 중국 출장 중에 있을 때 AN으로부터 보호예수 연기 문제를 해결하라는 연락을 받고 귀국한 사실이 있고 결국은 대출이 무산된 사실을 알고 있다.

다. 2008. 9. 6.자 대출 이후 담보비율보다도 투자를 좀 많이 해서 좀 쉬어간다. 정도의 얘기는 누군가로부터는 들은 것 같은데, 사실 그것은 돈을 주는 사람이 피고인 B이니까 '피고인 B이 그렇게 결심을 했나 보다'라고 생각했다.

라 저축은행 대출이 이어지다가 2008. 8. 무렵 중단되었고, 그 후 AN이 피고인 D이 연락이 안 된다고 하면서 찾아봐달라고 하여 자신이 피고인 D에게 연락을 하여 AN에게 빨리 연락을 취하라고 얘기한 적이 있다. 당시 AN이 피고인 D을 찾는 이유가 돈을 더 대출받으려고 하는 것일 수도 있고 다른 이유일 수도 있다고 생각했다.

아 저축은행 대출과 관련해서는 AN이 항상 돈을 원하였고, 초기에는 자신에게 물어보아서 자신이 피고인 D에게 물어본 후 그 답을 알려주곤 하였는데, AN은 항상 '돈이 좀 빨리 될 수 없냐. 조건이 더 좋은 건 없냐. 다른 데는 알아보았느냐'라고 되묻기 때문에, 실무를 맡지 않아 자세한 실무내용을 알지 못하는 자신으로서는 다시 피고인 D에게 전화해서 알아보아야 하였다.

③ 피고인 B의 AN에 대한 투자금위탁금 전달 AN에게 투자위탁금을 보내는 것은 피고인 B이 먼저 시작한 것으로 알고 있고, 2007년부터 자신의 투자위탁금 외에 피고인 B이 보내는 돈도 자신의 계좌에서 보내거나 자신의 수표로 보내는 방식으로 보내곤 하였다.

④ 2008. 10. 초 D에 대한 자금조달 지시

㉮ 2008. 10. 초에 해외출장 중이던 피고인 D에게 전화하여 AN이 찾으니 전화해 보라고 하였고, 500억 원의 자금조달 지시는 AN이 직접 피고인 D에게 한 것 같다.

나 AN이 당시 해외에 있는 피고인 D을 불러들여야 한다고 할 때, '또 돈이 필요한가 보다, 돈 조달을 요청할 수도 있겠다'고 생각했다.

⑤ AK의 이 사건 펀드 출자금 선지급

㉮ AJ가 이 사건 편드 출자금을 선지급하기 위해 임시이사회를 열었을 무렵에 AM 전무에게 전화한 사실이 있고, 당시 AM 전무에게 '수수료가 D 대표가 원하는 만큼이 되겠냐고 그랬더니 AM 전무는 '좀 문제가 있다'고 대답하였고, 이에 '알아서 잘 처리하라'고 이야기하였다.

나 자신은 당시 AJ와 AK의 대표이사 부회장으로서 펀드를 출자하는 것에 관해서 보고는 한 번 받았지만, 그 보고를 받기 전에 그런 업무들의 대부분은 당시 대표이사 사장이 전결하는 것으로 되어 있었다.

다. 피고인 D과의 사이에 AJ와 AK 및 AL가 2008. 11. Y에 펀드 출자금을 선지급하는 과정, 2008. 12.경 900억 원을 대출받는 과정, AN에게 송금한 편드 선지급금 450억 원을 900억 원의 대출금으로 메우는 과정 등에 대해서 전체적으로 다 자세하게 이야기한 적은 없었고, 부산저축은행과 관련된 이야기를 그 때 그 때 한 것은 기억이 난다.

⑥ 자백에 관하여

㉮ 검찰에서 자신이 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 자수한 이래 1심 재판에 이르기까지 'AN에 대한 자금 송금을 요청한 것은 본인이다'라는 자수 취지에 부합하는 자백진술을 한 사실이 있다. 당시 자신은 투자수익을 위해서 AN에게 450억 원을 송금했는데 피고인 D에게 돈을 빌려서 AN에게 투자한 것이라고 진술한 사실이 있다.

나 피고인 D이 검사와의 면담 및 제8회 피의자신문조서 작성시 피고인 B의 편드출자 및 선지급 관여 사실을 진술하고 피고인 B에 대한 검찰의 소환통보가 있게 되자 피고인 B에 대한 수사 및 기소를 막기 위해 검찰에서 자수하고 자백 취지의 진술을 한 것이다.

다. 자신의 머릿속에는 이 사건은 큰 사건이 아니라는 생각이 많이 박혀 있었고, AN도 그렇게 설득을 했으며, 피고인 D도 그 전에 여러 번 '이것은 문제가 정말 안 되는 건이다'는 이야기를 몇 번 했었다. 그래서 문제를 줄이기 위해서는 사실 자신이 이것을 막고 있는 입장이어서 고민을 하다 혼자 결정하고 자백하게 되었다.

라 자백진술은 자신을 조력하고 있던 MX 법무팀을 비롯한 변호인들의 조력을 받아서 한 것이다. MX 법무팀과 변호인들을 비롯한 피고인 B, A을 조력하는 그 어느 누구라도 자신은 아무 잘못이 없지만 동생으로서 부회장이고 피고인 B은 형이고 그룹 회장이라는 이유만으로 피고인 B을 위해서 자신에게 허위자백을 하게 하고 누명을 쓰게 할 수는 없는 것이라고 생각한다.

⑦ 수사대응 관련

㉮ 항소심 의견서에서 본인은 '이 사건 수사의 처음부터 MX그룹의 지주회사인 MZ(주)의 대표이사 부회장의 위치에 있었고, 또한 이 사건 수사 대상자의 입장에 있었기 때문에 수사대응을 총괄하고 있습니다'라고 주장하기는 하였으나, 수사를 총괄하기에는 법적 지식이 부족하여 상당 부분 사내변호사에게 맡겼고 자신은 그냥 보고를 받는 정도였다. 담당 변호사가 자신에게 본건 범죄가 법정형이 몇 년 이상이라는 보고를 한 적은 없으며, 이 사건에 대한 정보나 지식 또는 수사상황에 대해서 그렇게 많이 알고 있지는 않았다.

나 이 사건 수사 초기인 2011. 9.경에 MX 법무팀, 변호인들, 피고인 D 및 AB, AA 등이 수사에 대비해서 수차례 대책회의를 가진 사실을 알고 있다. 대책회의를 정기적으로 보고를 받거나 보고서를 받은 것은 없고, 그 때 그 때 담당자들이 와서 잠깐 설명해 주고 가는 정도였다. 그래서 전체적으로 어떤 스킴을 짜고 어떻게 진행되어 간다는 등의 이야기를 자신에게 하여 주지 않은 부분도 있고 또 그게 시간이 지나면서, 점점 MX그룹의 사건이 되었지만, 그 전에는 사실 별로 신경을 안 썼던 회의이다.

(2) 위 자백진술에 대한 피고인 A의 주장

피고인 A은 자신이 검찰 수사에 대한 대응을 총괄하였는데, 검찰에 대하여 해명을 제대로 하지 못한 것에 대한 책임을 지고, 피고인 B을 보호하기 위하여 검찰 및 원심 법정에서 허위자백을 한 것이라는 취지로 주장한다.

(3) 피고인 A의 자백 진술 및 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 피고인 A의 당심 법정에서의 진술의 신빙성 유무에 대한 판단

피고인이 수사기관이나 법정에서 공소사실을 인정하는 진술을 한 경우, 그 진술 내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등을 고려하여 그 자백의 신빙성 유무를 판단하여야 할 것인바( 대법원 2006. 11. 23, 선고 2006도5407 판결 등 참조), 이러한 법리에 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실을 적용하여 살펴보면, 피고인 A의 자백 진술 및 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 피고인 A의 당심 법정에서의 진술(이하 '피고인 A의 진술'이라 한다)은 그 신빙성이 충분히 인정된다.54)

(가) 진술내용 자체의 합리성 및 객관적 상당성

피고인 A의 진술은 그 자체로 합리성을 띠고 있고, 그 내용이 객관적 상당성이 있는 것으로 보인다. 즉 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 2003년경부터 AN에게 선물옵션 투자를 위한 투자위탁금을 보내던 중 2008. 6.경 저축은행 대출을 통하여 AN에게 약 1,000억 원을 투자위탁금으로 보낸 사실이 인정되는바,55) 이와 같은 상황에서 AN이 다시 2008. 9.경 경제상황이 좋지 않을 때가 오히려 위기상황이라고 하면서 투자를 권유하자 수년 동안 계속하여 AN에게 투자위탁금을 보내 투자를 하여 오던 피고인 A이 AN의 투자권유에 응하게 되었다는 진술내용은 합리성이 있다 할 것이고, 아래에서 살펴보는 바와 같이 피고인 A과 AN 사이의 투자금 위탁관계, AN이 피고인 A에게 투자권유를 하던 상황, AN의 투자권유 내용, 피고인 A과 AN이 AD 주식의 담보제공 없이 자금을 조달하여 줄 것을 피고인 D에게 요청하였던 내용, 이 사건 펀드 출자금을 통한 투자위탁금의 조달 및 D이 투자위탁금을 AN에게 송금한 경위, 피고인 D에 대한 송금지시의 내용, AN에게 송금한 자금으로 인하여 편드출자금을 충당하여야 하는 상황에서 피고인 D과의 사이에 충당에 관한 논의를 한 경위와 내용 등에 관한 진술이 당시의 상황과 잘 부합하고 있는데다가 그 내용 또한 객관적 상당성을 지니고 있는 것으로 보인다.

① 피고인 A과 AN간의 투자금 위탁관계가 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B, A은 2003년경부터 AN에게 옵션 투자를 위하여 투자위탁금을 보내던 중 피고인 B은 2005년경부터 2008. 5.경까지 2,237억 원 상당을, 피고인 A은 2005년 경부터 2008. 1.경까지 229억 원 상당을 보냈던 사실, 그런데 피고인 A은 2008. 1.경 상여금 등을 이용하여 10억 원을 AN에게 송금한 이후 자금을 조달할 방법이 없어 추가로 자금을 조달할 방법을 강구하였던 사실, 이에 피고인 A이 2008. 5.경 피고인 B에게 AD 주식을 담보로 대출받는 것을 허락하여 줄 것을 요청하고 피고인 B이 이를 승낙함에 따라 피고인 D을 통하여 15개 저축은행으로부터 자금을 차용하여 AN에 대한 투자위탁금으로 송금하였던 사실을 인정할 수 있다.

나 위 인정사실에서 나타난 바와 같이 피고인 A은 단순히 피고인 B의 AN에 대한 투자위탁금을 전달하는 역할만을 한 것이 아니라 스스로 AN에 대하여 투자결정을 하고 투자위탁금을 송금하여 오고 있었던 점에 비추어 보면, 피고인 A이 원심 법정에서 진술하고 있는 바와 같이 2008. 9.경 AN이 피고인 A에게 투자를 권유하였던 정황이 자연스럽게 이해될 수 있다.

② AN이 피고인 A에게 투자권유를 하던 상황

피고인 B은 원심 법정 56)에서, '자신은 AN에 대한 투자를 함에 있어 그룹의 지배권과 관련 없는 주식을 매각하거나 부동산 등을 매각한 돈으로 투자를 하여 왔고, 2008년 상반기 이후에는 여유자금이 부족하여 사실상 투자를 중단하였다'는 취지로 진술하였고, 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AN이 피고인 B, A으로부터만 아니라 28명에 이르는 많은 사람으로부터도 투자를 위탁받았다가 손실이 나자 피고인 B, A으로부터 투자위탁을 받은 돈을 위 손실을 보전하여 주는 데 사용하였고, 또한 AN이 피고인 B, A으로부터 투자위탁을 받은 돈을 자신과 가족의 보험료 납부, 타인에 대한 대여, 개인 채무 상환, 직원들에 대한 급여 지급, 친인척에 대한 생활비 지급 등의 개인적인 용도로 사용하여 왔던 사실을 인정할 수 있고, AN이 피고인 A에게 투자를 권유하던 2008. 9. 말경은 피고인 B이 투자에 소극적이었고, 피고인 B, A의 AN에 대한 투자위탁금의 송금이 한동안 중단되어 있었던 무렵인 사실은 앞에서 본 바와 같은바, AN이 위와 같이 피고인 B, A으로부터 투자위탁은 받은 돈을 다른 용도로 사용하여 오던 중 피고인 B이 투자위탁에 소극적이 되는 상황에서 피고인 A에게 투자를 권유하게 되었으리라는 점57)에 비추어 보면, AN이 2008. 9.경 피고인 A에게 투자를 권유하였다는 피고인 A의 진술내용은 AN이 투자권유를 하던 시기적 상황과 잘 부합하는 것으로서 합리성이 있다.

③ 피고인 A이 AD 주식의 담보제공 없이 자금을 조달하여 줄 것을 피고인 D에게 요청하였던 내용

피고인 B, A은 검찰 및 원심 법정에서, 2008. 6.경 있었던 위 저축은행 대출과 정에서 AD 주식이 담보로 제공되고 피고인 B이 연대보증을 서게 된 경위에 관하여 진술하면서, 피고인 B이 이를 탐탁지 않게 생각하면서도 피고인 A에 대한 상속과정에서의 마음의 빚 때문에 이를 승낙한 것이라는 점을 구체적으로 진술하고 있고, 피고인 D은 이 법원58)에서, '2008. 9.경 피고인 A이 저축은행으로부터 대출을 받고 난 후 담보로 제공된 AD 주식의 담보비율이 약 14% 정도에 이르게 되었는데, MX 재무팀의 피고인 C이 담보비율이 과다하니 대출을 그만 하였으면 좋겠다는 이야기를 하기도 하였고, 피고인 A과 AN도 AD 주식의 담보비율에 대하여 계속 확인을 하여 오다가 2008. 9. 5.자 저축은행대출을 마지막으로 AD 주식을 담보로 더 이상 대출을 받지 않기로 하였다'는 취지로 진술하였는바, 이와 같은 점에 비추어 보면, 피고인 A의 '더 이상 피고인 B에게 보증이나 담보제공을 부탁할 수 없어서 투자금을 마련할 방안이 없었다.

이에 피고인 D에게 회장님께 더는 손을 못 벌리겠는데 좋은 방안이 없겠냐. 시기가 좋으니 최대 500개 정도 구할 수 있으면 좋겠다고 말하였다'는 취지의 진술은, 피고인 A 이 2008. 9.경 AN으로부터 투자 권유를 받을 당시 피고인 B으로부터 추가로 AD 주식을 담보로 제공받기가 어려웠던 상황과 부합하는 것으로서 그 내용이 합리적이고, 객관적 상당성이 있다.

④ 이 사건 펀드 출자금을 통한 투자위탁금의 조달 및 D이 투자위탁금을 AN에게 송금한 부분에 관한 진술가 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 D은 2008. 10.경 피고인 A과 AN으로부터 AD 주식의 담보제공 없이 자금을 조달할 것을 요청받은 후, AB, AA과 함께 저축은행 대출방안, 중소기업으로부터의 자금 차용 후 펀드를 결성하여 변제하는 방안, 사채업자로부터의 차용 방안 등 여러 가지 자금조달 방안59)을 강구하였으나, 주주소송, 형사처벌 등의 위험성 및 10월 말까지 조달하기가 어려운 점 등의 사정 때문에 위 방안을 실현하지 못하던 중, AN이 피고인 D에게 Y가 MX계열사로부터 새로운 펀드를 출자받으면 그 펀드에서 10월말까지 자금을 조달할 수 있는지 문의하여 피고인 D이 AB을 통하여 이에 관하여 검토한 후 AN에게 Y가 MX계열사로부터 펀드를 출자받되 출자금을 Y 계정으로 선지급받으면 이를 이용하여 자금을 조달할 수 있다는 취지로 설명하였고, 이에 AN이 피고인 B에게 MX계열사들이 Y에 펀드를 출자하되 그 출자금을 선지급하라고 지시하여 줄 것을 요청하였던 사실이 인정된다.

Q. 피고인 A은 피고인 D으로부터 위와 같은 자금조달방법에 대한 설명을 들었다는 점에 관하여는 별다른 언급을 하지 않고,60) 피고인 D으로부터 펀드가 빨리 조성될 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 피고인 C에게 너무 시간을 끌지 말고 절차상 지연이 안 되게 피고인 D을 잘 도와주라는 취지의 말을 한 적이 있다고 진술을 하고 있다. 그런데 피고인 A이 진술하고 있는 바와 같이 피고인 A이 피고인 D에게 AN에 대한 투자위탁금을 조달하여 줄 것을 요청하고, 조달된 투자위탁금을 AN에게 송금하도록 요청하였던 점에 비추어 보면, 피고인 A이 피고인 D의 부탁을 받고 피고인 C 등에게 Y에 대한 펀드 출자를 도와주라고 지시한 것은 피고인 D이 AN에게 송금할 투자위탁금을 마련할 수 있도록 하기 위하여 피고인 C에게 Y에 대한 펀드 출자를 도와주라는 취지로 지시한 것으로 보인다. 이와 같은 점에 비추어 보면, '피고인 D이 MX그룹으로부터 Y에 돈이 들어오는데 Y의 자본계정을 이용해서 AN에게 송금할 수 있는 방법이 있다고 하여 그렇게 하라고 하였고, 송금방법은 피고인 DO AN과 상의하여 방법을 찾아보라고 하였다. 자신은 피고인 D으로 하여금 얼마를 언제까지 AN에게 송금해 달라고 요구한 것이 아니라 AN과 연락하여 적절히 송금하라고 하였던 것인데, 투자라는 것이 시기가 있으니까, AN으로부터 돈을 늦게 보내 투자가 성공하지 못했다는 말을 듣고 싶지는 않아, 일반론으로 빨리 보내면 좋겠다는 정도의 이야기는 한 적이 있다'는 취지의 피고인 A의 진술은 당시의 상황에도 잘 부합하고 있는 것으로서 합리성과 객관적 상당성이 있어 보인다.

⑤ 피고인 D에 대한 송금지시의 내용

피고인 A은 피고인 D에게 AN에 대한 투자위탁금을 송금하는 방법에 관하여는 구체적으로 지시하지 아니하고 AN과 상의하여 적절한 방법을 선택하도록 하였다는 취지로 진술하고 있는데, 이러한 진술은 피고인 D이 2008. 6.경부터 같은 해 9.경까지 사이에 저축은행대출을 받아 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 보낼 때 피고인 A의 계좌를 이용하였던 것과는 달리 이 사건 펀드 출자금으로 조달한 돈을 AN에게 보낼 때에는 피고인 D 명의의 계좌를 이용하였던 상황을 합리적으로 설명하고 있는 것으로 보인다.

⑥ 피고인 A이 AN에게 송금한 자금으로 인하여 펀드출자금을 충당하여야 하는 상황에서 피고인 D과의 사이에 충당에 관한 논의를 한 경위와 내용위에서 살펴 본 바와 같이 피고인 A은 AN에 대한 투자위탁금을 송금한 후 AN이 이를 반환하지 아니하자 피고인 B의 AD 주식을 담보로 제공하고 피고인 D을 통하여 저축은행 등을 통하여 대출을 받아 펀드출자금 등에 충당하였는데, 이는 피고인 A이 AN에 대한 송금을 하기 위하여 펀드출자금을 횡령하는 범행을 한 후 그 범행으로 인한 피해를 회복하기 위한 방안을 스스로 강구하였던 것이라고 볼 수 있는 점에 비추어, 이 점에 관한 피고인 A의 진술은 합리성이 있는 동시에, 피고인 A이 AN에게 투자위탁금을 송금하기 위하여 범행을 저질렀다는 점에 대하여 객관적 상당성을 부여할 수 있는 정황으로 보인다.

(나) 진술의 일관성 및 구체성

① 위에서 본 바와 같이 피고인 A의 진술내용은 검찰 제2회 피의자신문 이래 원심 법정에 이르기까지 자신의 AN에 대한 투자위탁금을 조달하기 위하여 피고인 D에게 자금을 조달하여 줄 것을 요청하였고, 그 후 MX계열사가 출자하는 펀드자금을 이용하여 AN에게 송금하도록 지시하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있고 그 내용 또한 구체적이다. 특히 피고인 A이 진술하고 있는 AN이 2008. 10.경 피고인 A에게 투자를 권유할 당시 피고인 A에게 하였다는 말61)은 피고인 A이 AN으로부터 직접 듣지 않고서는 진술하기 어려울 것으로 보이는 내용인 동시에 그 내용 또한 매우 구체적이다.

② 한편 피고인 A은 이 사건 각 공소사실을 부인하고 있는 이 법원에서도 제18회 공판기일에 2008. 1.경 AN에게 투자한 후 2008. 4.경 피고인 D에게 비상장주식을 담보로 자금을 조달할 것을 요청하였던 점, 2008. 10.경 해외출장 중이던 피고인 D에게 전화를 하여 AN에게 연락을 하라는 요청을 하였던 점, 그와 같은 연락을 하였던 이유는 자금조달 때문이었다는 점, 당시 AD 주식으로 더 대출받는 것은 문제가 있다는 인식 아래 위 주식으로는 더 대출받지 말자는 이야기가 있었던 점에 관하여는 이를 인정하는 취지의 진술을 하기도 하였다.

(다) 자백의 동기 및 자백에 이르게 된 경위

① 자백의 동기에 관한 피고인 A의 주장

이 사건 수사 초기에나 2011. 11. 8. MZ(주)에 대한 압수·수색이 있은 이후에도 피고인 B을 수사대상으로 하고 있다는 징후가 없었고, 피고인 A은 MZ(주)의 부회장이자 수사대상자의 입장에 있었기 때문에 이 사건 수사 초기부터 수사에 대한 대응을 총괄하였는데, 피고인 D이 2011. 12. 2. 검찰 제8회 피의자신문에서 피고인 B이 이 사건 펀드 출자금의 선지급에 관여한 사실을 진술함으로써 피고인 B에게 수사가 확대되고 있었던 상황에서, 피고인 B이 이 사건 펀드 출자금 선지급 및 이 사건 펀드 출자금의 횡령과는 아무런 관계가 없다는 것을 해명하는 것이 불가능한 것으로 판단되어, 피고인 A으로서는 수사에 대한 대응을 잘못한 것에 대한 책임을 통감하여 이 사건 편드출자금 횡령에 대하여 자신이 책임을 지겠다고 나섬으로써 피고인 B이 조사를 받지 않도록 하고 피고인 B을 보호하기 위해서 허위 진술을 하게 되었고, 자신이 한 번 책임지기로 한 이상 그 후에도 계속하여 허위 진술을 할 수밖에 없었다는 취지로 주장한다.

② 위 주장에 대한 판단

㉮ 피고인 B을 수사대상으로 하고 있다는 징후가 없었고, 피고인 A이 수사대상자의 입장에 있었기 때문에 피고인 A이 이 사건 수사 초기부터 수사에 대한 대응을 총괄하였다는 주장은 아래에서 보는 바와 같이 인정하기 어렵다.

① 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 2011. 3. 29. Y 사무실에 대한 압수수색이 있은 후 이와 관련하여, '선물투자 손실로 MX B 둘러싼 의혹 불거져', 'B 회장 100억 선물투자손실 미스터리', 'B 선물투자로 주목받는 40대 재미교포', 'B 회장 이번 주 귀국... 선물투자 손실 해명할까', 'B 회장 선물투자는 개인적인 일' 등의 제목으로 언론에 연일 보도가 되고 있었던 점, 2011. 9. 초경 검찰에서는 이 사건 수사를 금융조사부에서 특수1부로 재배당하였는 데 당시 언론에서는 이 사건이 피고인 B에 대한 의혹 사건임을 명시하여 보도한 점, 이 무렵 MX 법무팀과 변호인들이 피고인 D 및 AB, AA 등과 함께 이 사건 수사에 관하여 대책회의를 열고 피고인 B, A의 이 사건 횡령범행을 은폐하기 위한 논의를 한 점, 피고인 B의 원심 법정에서의 진술62)에 의하더라도 피고인 B이 최소한 2011.11. 8.경 이 사건 횡령범행에 관여되었다고 인식하고 있었던 것으로 인정되는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B은 이 사건 수사 초기부터 수사 대상에 해당하였고, 피고인 B과 피고인 A은 수사 초기부터 수사가 피고인 B과 관련된 의혹에 집중되고 있다는 점을 알고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면, 2011. 11. 8. MZ(주)에 대한 압수·수색이 있은 이후에도 피고인 B을 수사대상으로 하고 있다는 징후가 없었고, 피고인 A만이 수사대상자였음을 전제로 피고인 A이 이 사건 수사 초기부터 수사에 대한 대응을 총괄하였다는 위 주장은 받아들일 수 없다.

○ 피고인 A은 원심 법정에서 '2011. 3. 29. Y 사무실에 대한 압수수색에서 피고인 B, A과 관련된 자료가 압수되었다는 취지의 연락을 피고인 D으로부터 받았으나 그에 대한 구체적인 내용은 잘 모르고 있었고, 그에 대한 별다른 대책을 세우지 아니하였으며, 2011. 9.경 MX 관련 사건이 특수부로 배당되었다는 사실에 관하여 언론 보도가 있었는지 기억이 나지 않고, 그 사실은 나중에 법무팀으로부터 들었으나 언제들었는지 기억이 정확하게 나지 않으며, 변호인을 언제 선임하였는지 정확히 모르고, 2011. 9.경 이 사건 수사에 관한 대책회의를 하고 있다는 것에 관하여 법무팀이나 피고인 D을 통하여 들었을 것이나, 대책회의에서 논의된 내용이 무엇인지에 대해서는 보고를 받지 않았고, 그 내용을 잘 알지 못한다'는 취지로 진술하였는바,63) 위와 같은 진술내용에 비추어 보면, 피고인 A이 이 사건 수사 당시 수사에 대한 대응을 총괄하고 있었다는 취지의 피고인 A의 주장은 받아들이기 어렵다.

나 피고인 A은, 피고인 B이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않았으나 피고인 B이 이 사건 펀드 출자금 선지급에 관여한 것과 이 사건 펀드 출자금 횡령과는 아무런 관계가 없다는 것을 해명하는 것이 불가능한 것으로 판단되어 피고인 B을 보호하기 위하여 허위 자백을 하였다고 주장하나, 만일 피고인 B이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않은 것이 사실이라면, 피고인 A이 당시 MX 법무팀과 변호인들의 조력을 받고 있는 점에 비추어, 피고인 B이 이 사건 펀드 출자금 선지급에는 관여하였지만 이 사건 펀드 출자금 횡령과는 아무런 관계가 없다는 것을 해명하는 것이 불가능한 것으로 판단하였다는 피고인 A의 주장을 납득하기 어렵다.64)

다. 만일 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않았으나 피고인 A이 피고인 B을 보호하기 위하여 자신이 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 허위 자백을 하였다.

면, 위와 같이 피고인 B을 보호하기 위하여 피고인 A이 허위 자백을 한다는 사실을 피고인 B은 물론 MX 법무팀과 변호인들이 미리 알고 있었다고 보아야 할 텐데, 피고인 B이나 MX 법무팀과 변호인들이 아무런 잘못도 없는 피고인 B을 보호하기 위하여 역시 아무런 잘못이 없는 피고인 A으로 하여금 허위 자백을 하게 하였다는 것을 납득하기 어렵고, MX 법무팀과 변호인들의 조력을 받고 있던 피고인 A 자신 역시 어떻게 그러한 행위를 할 수 있다는 것인지 납득하기 어렵다.

또한 만일 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않았다면 피고인 A으로서는 MX 법무팀과 변호인들의 조력을 받아 적극적으로 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않았다는 점을 주장하는 것으로 충분하지, 피고인 A의 주장처럼 아무런 잘못이 없는 피고인 A이 역시 아무런 잘못이 없는 피고인 B을 보호하기 위하여 자신이 범행을 저질렀다고 허위자백을 할 아무런 이유가 없다 할 것이므로, 설령 피고인 A이 피고인 B을 보호하여야 할 어떤 필요가 있다거나 그렇게 해야 할 책임을 통감하고다 하더라도 그로 인하여 자신이 이 사건 범행을 저질렀다고 허위자백을 한다는 것은 도저히 납득할 수 없다.

③ 자백에 이르게 된 경위 및 자백의 진정한 동기가 자백에 이르게 된 경위 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

2011. 11. 8. MZ(주) 본사, Y 등에 대한 검찰의 압수·수색이 있었고, 피고인 D에 대하여 같은 달 20. 검찰 제1회 피의자신문이 있었는데, 피고인 D은 제1회 피의자신문부터 같은 달 27. 제7회 피의자신문까지(그 사이에 피고인 D은 2011. 11. 25. 구속되었다) 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행을 저지른 사실을 부인하였다.

① 피고인 D은 같은 달 28. 변호인을 통하여 자백할 의사가 있음을 표명하였고, 같은 달 29. 및 같은 달 30, 2회에 걸쳐 검사를 면담한 자리에서 검사에게 피고인 B이 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여한 사실 및 이 사건 펀드 출자금 선지급이 AN에게 송금할 돈을 마련하기 위한 것임을 인정하는 취지의 진술을 하였는데,65) 피고인 D이 위와 같은 진술을 한 이유는 피고인 B이 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여한 사실을 부인하기 어려운 증거를 검사가 제시한데다가, 선처를 받고 싶은 마음이 있어서였다는 취지로 이 법원에서 진술하였다.

Ⓒ 피고인 A은 같은 해 12. 1. 검찰 제1회 피의자신문에서 자신이 이 사건 횡령범행을 저지른 사실을 부인하는 취지의 진술을 하였는데, 그 후 피고인 D은 같은 날 변호인을 통하여 자백하겠다는 의사를 다시 표명하였다.

피고인 D은 검찰 제7회 피의자신문이 있은 후 같은 달 2, 제8회 피의자신문이 있기까지 사이에, 특히 자백하겠다는 의사를 표명하고 검사를 면담하기 전후에 걸쳐, 변호인들(피고인 D의 변호인과 피고인 B, A의 변호인은 공동변호인으로 선임되어 있었다)을 여러 차례 접견하였는데, 그 과정에서 변호인들은 피고인 D으로부터 피고인 D이 검사와의 면담에서 진술한 내용을 전해 듣고, 피고인 D에게 '피고인 B의 관여사실을 그렇게 진술하면 큰일 난다. 사건이 커진다. 피고인 B이 펀드출자 및 선지급에는 관여하였으나 그 자금의 송금에 대하여는 관여하지 않은 것으로 진술하라'는 취지로 말하였고, 이에 피고인 D은 다음에 조사받을 때 피고인 B의 관여정도를 낮추어 진술하기로 하였으며, 그 후 피고인 D은 같은 달 2. 제8회 피의자신문부터 같은 달 6. 제11회 피의자신문까지 사이에 이 사건 펀드 출자 및 450억 원을 AN에게 송금한 경위 등에 관하여 진술하면서 피고인 B이 관여한 정도를 낮추어 진술하였다.

① 피고인 D이 위와 같이 진술하는 동안 검찰은 같은 달 5. 피고인 B에 대한 소환통보를 하였는데, 피고인 B은 소환에 응하지 않았고, 피고인 A이 같은 날 자수하겠다는 의사를 표명하면서 추가로 조사하여 줄 것을 요청하더니, 같은 달 6.자로 작성된 자수서를 제출하고, 같은 달 7. 스스로 검찰에 출석하여 이뤄진 제2회 피의자신문에서 자신이 이 사건 횡령범행을 저질렀다는 취지로 자백하였다.

㉥ 그 후 피고인 D은 같은 달 10. 제12회 피의자신문부터 같은 달 12. 제1회 신문까지 그 전에 검사와 면담할 때와 제8회 신문부터 제11회 신문까지 사이에 진술하였던 피고인 B의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급 관여 사실을 다시 부인하고, 이 사건 펀드 출자 및 출자금의 AN에 대한 송금이 피고인 A의 부탁에 의한 것이라는 취지로 진술하였는데, 이 법원에서 피고인 D은 '피고인 B이 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여하였다는 종전의 진술을 번복하고 위와 같이 진술한 것은 피고인 B을 보호하기 위하여 피고인 A의 자백에 맞춰 진술하라는 변호인들의 요청에 따른 것이었다'는 취지로 진술하였다.

나 자백의 진정한 동기 앞에서 본 바와 같이 피고인 B, A에 대한 이 사건 예비적 공소사실이 명백히 인정되는 점, 자백의 동기에 관한 피고인 A의 주장이 위에서 본 바와 같이 납득하기 어려운 점, 위에서 본 바와 같은 피고인 A이 자백을 하기에 이르게 경위 등 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행을 저질러 수사를 받고 있는 상황에서 피고인 B이 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여한 사실을 피고인 D이 이미 진술하였고, 이에 따라 검찰이 피고인 B에 대한 소환통보를 하자, 어차피 이 사건 펀드 출자금 횡령범행을 저질러 조사를 받고 있고 기소될 경우 유죄판결을 받을 가능성이 있는 피고인 A이 MX 법무팀과 변호인의 의견에 따라 자신은 기소되고 유죄판결을 받더라도 MX그룹의 회장이자 형인 피고인 B이 조사를 받고 기소되거나 유죄판결을 받게 될 위험으로부터 피고인 B을 보호하기 위해서 수사과정 및 원심 재판 과정에서 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 자백한 것으로 보인다.

(라) 자백과 저촉되거나 모순되는 증거가 있는지 여부 및 다른 증거 내지 정황과의 부합 여부

① 저촉되거나 모순되는 증거가 있는지 여부

AN과 피고인 A, D이 각 전화로 한 대화를 녹음한 녹음파일 및 그 녹취록에 피고인 A의 진술과 저촉되거나 모순되는 부분이 있으나, AN의 대화 부분을 비롯한 위 녹음파일 및 그 녹취록에 있는 각 대화내용 중 피고인 A의 진술과 저촉되거나 모순되는 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 믿기 어렵고, 그 밖에 달리 피고인 A의 진술과 모순되거나 저촉되는 증거를 발견할 수 없고, 오히려 피고인 A의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 여러 가지 다른 증거 내지 정황과 부합한다.

② 다른 증거 내지 정황과의 부합 여부가 피고인 D의 당심 법정에서의 증언과의 부합

피고인 D은 당심 법정에서 여러 차례에 걸쳐 2008. 4.경 AD 주식을 담보로 자금을 조달하여 달라는 피고인 A의 요청으로 같은 해 6.부터 같은 해 9.까지 사이에 피고인 B 소유의 AD 주식의 담보제공과 피고인 B의 연대보증에 의해 저축은행 대출을 받아 AN에게 송금하여 주었고, 피고인 A과 AN이 같은 해 10.경 AD 주식의 담보제공 없이 자금을 조달하여 줄 것을 요청하여 여러 가지 자금조달방안을 검토하던 중 이 사건 펀드 출자금을 선지급받아 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 마련하여 AN에게 송금하였다는 취지로 증언하였는바, 피고인 A의 진술은 피고인 A이 같은 해 4.경 피고인 D에게 자금조달을 요청하여 피고인 D이 조달하여 준 경위, 피고인 A과 AN이 같은 해 10.경 피고인 D에게 자금조달을 요청하여 자금조달이 이뤄지게 된 경위와 내용, AN에 대한 송금 경위 등에 관하여 피고인 D의 당심 법정에서의 증언과 대부분 잘 부합한다.

나 피고인 B의 이 법원에서의 진술과의 부합

피고인 B은 이 법원 제16회 공판기일에서 이 사건 펀드가 MX그룹 내에서 사전 검토나 투자판단 등의 과정을 거치지 않은 상태에서 AN의 요청에 따른 자신의 지시에 의해 MX계열사가 Y에 이 사건 펀드 출자 결정 및 출자금 선지급을 하게 되었다.는 점을 인정하고 있고, 이 법원 제18회 공판기일에서 피고인 A으로부터 2008. 5.경 AD 주식을 담보로 제공하여줄 것을 요청받고 이를 담보로 제공하는 것을 승낙한 사실이 있는데, 피고인 A이 AN에 대한 투자위탁금을 조달하기 위하여 AD 주식을 담보로 사용하려고 한다는 점을 알고 있었다는 취지로 진술하였다. 그 밖에도 피고인 B은 원심 법정66)에서, '자신은 AN에 대한 투자를 함에 있어 그룹의 지배권과 관련 없는 주식을 매각하거나 부동산 등을 매각한 돈으로 투자를 하여 왔고, 2008년 상반기 이후에는 여유자금이 부족하여 사실상 투자를 중단하였다. 그런데 2008년 중반에 피고인 A이 저축은행으로부터 대출을 받기 위하여 자신에게 AD 주식을 담보로 사용하게 해줄 것을 부탁하였는데, AD 주식이 그룹 지배권과 관계된 것이라 내심 탐탁지는 않았지만 피고인 A도 사리분별을 해서 부탁을 한 것이고 상속과정에서의 마음의 빚 때문에 피고인 A의 부탁을 승낙하였다'는 취지로 진술하였다. 피고인 B의 위와 같은 진술내용은 2008. 6.경 AD 주식을 담보로 제공하고 자금을 조달하게 된 경위, 같은 해 10.경 MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 통한 자금조달 경위 등에 관한 피고인 A의 진술과 부합한다.

다 AD 주식의 담보제공 없이 자금을 조달하여야 하는 사정과의 부합

피고인 A, D과 AN이 2008. 9.경 피고인 B이 보유한 AD 주식이 담보로 제공된 비율이 14% 가량에 이르게 되었고, MZ(주) 재무실에서 AD 주식이 더 이상 담보로 제공되는 것을 반대함에 따라 더 이상 AD 주식을 담보로 대출받지 않기로 하였던 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 이러한 사정은 2008. 10. 초순경 피고인 D에게 '더 이상 피고인 B에게 보증이나 담보제공을 부탁할 수 없으니 AD 주식의 담보제공 없이 투자위탁금을 마련하여 달라고 요청하였다'는 취지의 피고인 A의 진술과 부합한다.라 AB의 진술과의 부합

AB은 원심 법정 67)에서, '2008. 10.경 피고인 D의 지시로 자금을 조달함에 있어 피고인 B이 보유한 AD 주식을 담보로 사용할 수 없어서 그 밖의 여러 가지 방안을 검토하였으나 모두 실패하였고, 이와 같이 자금조달 과정에서 난항을 겪으면서도 Y 측에서 MX 재무팀에 이야기하거나 담보제공을 부탁한 사실은 없었다'는 취지로 진술하고 있는바, 2008. 10.경 피고인 D을 통하여 AD 주식의 담보제공 없이 투자위탁금을 조달하려고 하였다는 피고인 A의 진술은 위 AB의 진술과도 부합한다 할 것이다.

마 CN의 진술과의 부합

CN는 검찰에서, 2005년경 피고인 B, A이 AN에게 투자하는 것을 알게 되면 서부터 피고인 B에게 투자를 만류하였는데, 2008년경에는 피고인 B이 자신에게 "나 이제 안하니까 걱정하지 마"라는 말을 하였고, 당시 피고인 A은 계속 투자를 하는 것 같았는데, AN은 피고인 B에게 붙었다가 사이가 멀어지면 피고인 A에게 붙는 것 같은 느낌이 들었다는 취지로 진술68)하고 있는바, CN의 위 진술내용도 피고인 A의 진술에 대한 신빙성을 뒷받침하고 있는 것으로 보인다.

(마) 소결

앞에서 본 여러 사정 즉, 진술내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있고 구체적이며 일관되어 있는 점, 자백에 이르게 된 경위 및 자백의 동기, 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없고, 오히려 자백이 다른 증거 내지 정황과 부합하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A의 진술은 그 신빙성이 충분히 인정된다.

다) 피고인 D의 진술의 신빙성

(1) 피고인 D의 진술 내용

(가) 피고인 D의 진술의 개요

피고인 D은 검찰 및 원심법정에서 피고인 B에 대한 이 사건 각 공소사실에 대하여는 앞에서 본 바와 같이 검찰 제8회 피의자신문부터 제11회 피의자신문까지 사이에 일부 부합하는 진술을 한 것을 제외하고는 이를 부인하는 취지의 진술을 하였고, 피고인 A에 대한 이 사건 각 공소사실에 대하여는 검찰 제12회 피의자신문 이래 원심 법정에서 대체로 이에 부합하는 취지의 진술을 하였으며, 이 법원에서는 피고인 B, A에 대한 이 사건 예비적 공소사실에 완전히 부합하는 진술을 하였다.

(나) 검찰 및 원심법정에서의 진술 내용

①0 피고인 D은 2011. 11. 22. 있었던 검찰 제4회 피의자신문 69)에서, '이 사건 펀드는 MX계열사들의 사전 검토를 거쳐 결성된 것인데 자신이 그 결성을 확실하게 하고자 선지급을 요구하였던 것이고, 2008. 10. 31.부터 2008. 11. 21.까지 사이에 AN에게 Y의 펀드자금 450억 원을 송금한 이유는 AN이 빌려달라고 하였기 때문에 자신의 판단하에 AN에게 이를 대여한 것이다'는 취지로 진술하였다.

② 피고인 D은 2011. 12. 2. 있었던 검찰 제8회 피의자신문70)에서, '피고인 B을 만나 1,500억 원 정도의 펀드추진상황에 대하여 설명한 후 AC을 찾아가 AI 전무를 만나 선입금을 요청하였는데, 선입금을 요청한 이유는 말이 난 김에 빨리 진행하기 위한 것이었고, AN에게 송금하는 것과는 무관하다'는 취지로 진술한 후, 피고인 A이 자수서를 제출하고 검찰에 출석하여 진술한 2011. 12. 7. 이후인 2011. 12. 10. 있었던 검찰 제12회 피의자신문71)에서, '2008. 10.경 AN에 대한 편드자금의 송금을 지시한 사람은 피고인 A이고 피고인 B은 관련이 없는 일이다'는 취지로 진술한 이후 원심 법정에 이르기까지 같은 취지로 진술하였다.

(다) 이 법원에서의 진술내용

① 2008. 4. 피고인 A, AN의 자금조달 요청 2008. 4. 말경 피고인 A으로부터 피고인 B이 보유하고 있던 AD 주식을 담보로 1천억 원 가량을 대출받아줄 것을 요청받은 후, AN으로부터도 같은 내용의 요청을 받게 되었는데, 자신은 두 사람이 합의하여 자금조달을 요청하는 것으로 알고 대출을 알아보게 되었다. 한편 피고인 A은 AD 주식의 평가액에 대하여 관심이 있었고 이를 자신에게도 이야기 하였던 것으로 기억한다.

② 제1금융권을 통한 자금조달 시도가 피고인 A과 AN의 위와 같은 자금조달 요청에 따라 우선 신한은행과 굿모닝신한증권에 피고인 B 또는 피고인 A 명의의 대출을 문의 하였는데, 처음에는 대출이 가능하다고 하였으나 AD 주식의 보호예수문제와 대출금의 용도를 증빙하는 문제로 인하여 결국 대출이 무산되게 되었다. 이 과정에서 대출이 무산되었다는 사실과 그 이유를 피고인 A뿐만 아니라 AN에게도 알려주었는데, 이는 피고인 A이 지시를 한 후 AN이 같은 내용으로 지시를 하기도 하고 진행과정의 세세한 부분에 관하여 자주 문의를 하기 때문에 자신이 직접 AN에게 관련 내용을 말해야 하기 때문이었다.

나 굿모닝신한증권에서 AD 주식의 보호예수문제로 대출이 어렵다는 통지를 받고 피고인 A과 AN에게 이를 알린 날인 2008. 5. 22. 밤에 AN이 자신의 집으로 오라고 해서 갔더니 피고인 B이 그 자리에 있었는데, 자신은 위와 같은 대출실패로 인한 대책을 논의하기 위한 자리라고 생각하였고, 실제로 그 자리에서는 AD 주식의 보호예수일정을 조절할 수 있는지 등에 관하여 논의하였다. 이 때 자신이 AD 주식의 보호예수를 늦추면 대출이 가능하다는 취지로 보고를 하였더니 AN이 당시 해외출장 중이던 피고인 A에게 전화를 하였다.

다 그 후 자신은 그 자리를 나왔는데 피고인 A으로부터 전화가 와서 다음날 아침에 귀국할 테니 AD 주식의 보호예수문제를 논의하자고 하였다. 당시 자신은 자금을 쓰려고 하는 피고인 A이 직접 해결하기로 한 것으로 짐작하였고, 다음날 피고인 A, C과 함께 AD 주식의 보호예수를 늦추는 문제를 논의하였는데 이미 상당한 정도로 일정이 진행되었기 때문에 보호예수를 늦추는 것은 불가능하였으며, 결국 대출이 무산되게 되었다.

③ 2008. 6.경 투자위탁금 조달가 위와 같이 대출이 무산된 후 피고인 A과 AN의 요청으로 2008. 6.경부터 저축은행으로부터 대출을 받았는데, 2008. 6. 10. 제일저축은행, 2008. 6. 24. 부산저축은행, 2008. 7. 3.과 같은 달 4. 미래저축은행, 2008. 7. 14. 현대스위스저축은행, 현대스위스2저축은행, 2008. 7. 18. EI 등에서 합계 1,340억 원을 대출받았다. 위 대출을 받을 당시 피고인 B의 AD 주식을 담보로 제공하고, 위 대출금채무를 보증하였다.

나 위와 같이 조달된 자금은 거의 AN에 대한 투자위탁금으로 사용된 것으로 알고 있는데, 당시 투자위탁의 주체가 피고인 B, A 중 누구인지에 대해서는 명확하게 구분해서 생각하지는 않았지만, 자신은 그와 같은 자금조달의 요청을 피고인 A과 AN으로부터 받았기 때문에 피고인 A이 사용하는 자금으로 알고 있었고, 피고인 C과 담보와 관련하여 상의할 때 '부회장(피고인 A) 자금'이라는 표현을 사용하기도 하였다.

한편 이 때에도 AN은 피고인 A이 자금을 요청한 후 자신에게 전화를 하여 자금조달 상황에 대하여 문의하고 신속한 진행을 요청하기도 하였다.

다. 2008. 7. 18.경 E으로부터 230억 원을 대출받으면서 대출이 중단되었고, 자신은 잠시 미국출장을 가게 되었는데, 당시 피고인 B, A과 AN 사이에서 피고인 B의 AD 주식이 담보로 제공된 비율이 10% 정도에 이르게 되니 추가로 담보로 제공하지 않는다는 점에 대한 합의가 있었던 것으로 안다.

라 2008. 8. 중순경 피고인 A과 AN으로부터 다시 '대출을 받아서 자금을 만들어야 한다'는 취지의 연락을 받고 귀국한 후 2008. 8. 26.경 고려, 부림저축은행으로부터 피고인 A의 명의로 150억 원, 2008. 8. 28. 제일저축은행으로부터 피고인 GP의 명의로 80억 원, 2008. 9. 5. 삼신, 세람, 남양저축은행로부터 피고인 A의 명의로 90억 원의 대출을 받게 되었고 2008. 9. 5. 대출받은 자금은 피고인 A과 AN이 MZ(주) 재무실로 보내라고 하여 그렇게 하였다.

마 2008. 9.경 피고인 B의 AD 주식이 담보로 제공된 비율은 약 14% 정도에 이르게 되었는데, 피고인 C이 담보비율이 과다하니 대출을 그만하였으면 좋겠다는 이야기를 하기도 하였고, 피고인 A과 AN도 AD 주식의 담보제공비율에 대하여 계속 확인을 하는 상황이었으며, 자신은 이 때 피고인 B, A과 AN 및 MZ(주) 재무실 등에서 더 이상 AD 주식을 담보로 제공하지 않는다는 합의가 있었던 것으로 안다.

④ 2008. 10.경 자금조달 요청

㉮ 2008. 10. 초경 피고인 A이 미국출장을 가 있던 자신에게 전화로 '자금을 더 만들어야 한다'고 하였는데, 당시 피고인 A은 AD 주식을 담보로 제공하지 않고 약 500억 원의 자금을 마련하라고 하였고, 자신은 AN에게 전화를 하여 내용을 확인하였는데, 이는 피고인 A으로부터 위와 같은 요청을 받고 피고인 A과 AN이 항상 같은 요청을 하기 때문에 피고인 A과 AN이 원하는 것이 무엇인지를 정확히 파악하기 위한 것이었다.

나 피고인 A으로부터 연락을 받은 지로부터 약 3-4일 후에 귀국을 하여 다음날 AN을 만나게 되었는데, AN이 'AD 주식 없이 융자를 알아보고 제대로 실력발휘를 해보라'는 취지로 지시를 하였고, 자신은 담보가 없어서 어려울 것 같지만 알아보겠다. 고 하였다. 당시 AN은 정확히 얼마를 조달하라는 이야기는 하지 않았지만 피고인 A과의 사이에서 500억 원을 조달하기로 하되 잘 안되면 300억 원이라도 조달해보라는 식으로 이야기가 있었다.

다. 귀국하여 AN을 만나는 날 피고인 A도 그 자리에 오기로 하였던 것 같은데, 피고인 A이 일정 탓인지 결국 오지 못했던 것 같고, 자신은 피고인 A과의 사이에 주로 전화로 의사연락을 하였으며, 당시 2008. 4.경부터 피고인 A의 자금조달 심부름을 하고 있었고, 2008. 10.경 자금조달 요청을 한 것도 피고인 A이었기 때문에 이 무렵의 자금도 피고인 A이 사용하는 것으로 알고 있었다.라 그 무렵 피고인 B이나 피고인 C 또는 MZ(주) 재무실로부터 자금조달을 요청받은 적은 없었는데, MZ(주) 재무실의 실무자로부터 Y의 실무자인 AA 등에게 한국투자증권 등에 대한 현금담보로 충당할 자금 200억 원을 조달해줄 수 있는지를 요청하였다는 사실을 알게 되었고, 이를 위해 AA에게 HK저축은행의 대주주를 소개해 주어 피고인 B의 AD 주식을 담보로 100억 원을 대출받았지만, 이는 피고인 A이 요청한 자금조달과는 별개의 문제였다.

T AB, AA과 함께 펀드나 중소기업을 활용하는 방안 등 여러 가지 방법으로 피고인 A과 AN이 요청한 자금을 마련하려 하였으나 시간이 너무 걸리거나 주주소송, 형사처벌 우려 등의 문제로 인하여 여의치 않았고, 피고인 A과 이에 관하여 의논하던 중 피고인 A에게 일본계 사채자금이 이자가 비싸지만 단기간 사용할 자금이니 이를 사용하면 어떻겠느냐는 제안을 하기도 하였다. 이에 피고인 A은 AN과 상의를 한 후 이자가 약 40%에 이를 정도로 너무 비싸기 때문에 안된다고 이를 거절하기도 하였다.

⑤ 펀드를 이용한 자금조달방안 마련가 자금조달방안에 관하여 피고인 A 및 AN과 함께 논의하던 중, AN이 Y가 펀드회사이므로 펀드에서 빌려주는 것이 가능한지를 물어보았는데, 자신이 Y에서 기존에 보유하고 있는 펀드는 크기가 작아서 AN이 원하는 만큼의 액수를 빌려줄 수가 없다는 취지로 대답하였다. 그 직후 피고인 A이 '펀드에서 빌려줄 수 있는 돈이 있으면한 20억 원 정도를 빌려달라'고 하여 14억 원을 피고인 A에게 대여하기 위하여 KF 명의의 계좌로 송금하였는데, 당시 이와 같이 자신이 AN에게 한 말을 피고인 A이 AN으로부터 전달받아 알고 있다고 생각하였다.

나 AN이 2008. 10. 23.경 전화하여 펀드를 크게 만들어주면 거기에서 500억 원 가량을 조달해줄 수 있는지를 물어보았는데, 보통 펀드자금의 30% 가량은 대여를 할 수 있다고 생각하여 약 1,500억 원의 펀드출자금을 선지급해 주면 약 500억 원의 자금조달이 가능하다고 하였더니 AN이 1,500억 원의 펀드를 출자하게 해줄 것처럼 이야기하였다. 당시 AN은 마치 피고인 B에게 명령하는 것처럼 MX계열사와 관련된 일에 관하여는 매우 자신 있게 말하였기 때문에 자신이 펀드를 만들어준다는 식으로 표현하였던 것 같다.

다. AB을 통해 구체적인 자금조달 방법에 대해서 알아보는 과정에서 펀드를 정상적으로 결성해서 그 돈을 쓴다는 것은 시기가 너무 늦어서 자금을 때를 맞춰서 조달할 수 없을 뿐 아니라 나중에 법적으로도 여러 가지 문제가 될 수 있다는 변호사들의 검토가 있었고 이에 펀드출자금을 선지급 받으면 정식으로 펀드가 결성될 때까지 Y 계정에 들어있는 자금을 쓸 수 있다는 방법이 제시되어 AN에게 이를 알려주어 선지급 방안이 추진되었다. 이 때에는 Y가 펀드출자를 위해 받은 자금을 일시적으로 대여하는 것이기 때문에 정상적인 대여거래에 해당하는 것으로 생각하였고 횡령에 해당하는 줄은 몰랐다.

라 사실 선지급방안에 의하면 500억 원의 3배에 해당하는 1,500억 원의 펀드가 꼭 필요한 것은 아니었지만 이 기회에 MX계열사로부터 상당한 규모의 펀드를 출자받아 운용을 함으로써 이익을 얻고자 하는 마음에 AN에게 설명할 때 '선지급을 많이 받아놓으면 그 중에서 대여하는 금액이 일부가 되니까 핸들링하기 수월하므로 이왕 펀드를 하실 거면 1,500억 원을 다했으면 좋겠다'고 이야기하였다.

⑥ 피고인 B과의 면담

㉮ 2008. 10. 25. AN을 만나 펀드출자금 선지급방안의 내용에 관하여 자세히 설명하고 난 후, AN이 2008. 10. 26. 자신에게 전화하여 피고인 B을 찾아가서 설명을 하라고 하였고, AN에게 펀드는 얼마나 말씀드려야 되는지를 묻자, '1,500억 원, 네가 원하는 대로 다 얘기해라, 얘기해 놨다'고 하였는데, 펀드출자만 결정되면 되는 것이 아니고 펀드출자금을 선지급받아야 된다는 것을 확인하는 의미로 '그냥 편드만 계열사에 지시해서 되는 것이 아니고 선지급에 관하여도 따로 명령을 내려야 되는 것이니까 피고인 B에게 말씀을 드렸는지 아니면 자신이 가서 설명해야 하는지'를 확인하자, AN은 '선지급에 대해서도 다 말해놨다'고 이야기를 하였다.

나 2008. 10. 27. 피고인 B의 사무실에 찾아가 10분 전후로 면담을 하였는데, 당시 피고인 B이 '펀드한다며 '라고 물어보아서 'AC에서 IT사업과 관련해서 500억 원, AK에서 신성장동력 관련하여 500억 원, BP에서 유통쪽 사업을 위한 M&A를 위하여 500억 원의 펀드를 진행하려고 한다'고 대답하였고, 피고인 B은 'BP에 돈이 있나' 라며 갸우뚱하면서 일단 앞에 2개만 하라고 하였다. 피고인 B이 '펀드한다며'라고 물어본 것은 자신이 사무실에 들어갔을 때 피고인 B이 AN으로부터 이야기를 들었다는 식으로 표시 내주신 거라고 생각했다. 피고인 B이 '10월 말까지 돼?'라고 물어보았는데,72) 피고인 B이 펀드가 결성된 후에야 자금을 사용할 수 있다고 생각을 하는 것으로 알고 편드 결성은 나중에 되지만 자금은 먼저 사용하는 것이라는 뜻에서 '편드 조성까지는 6주 내지 8주가 걸린다. 펀드자금을 먼저 지급해 주면 행정적인 절차는 나중에 갖추겠다'고 대답하였다.

다 이 때 펀드자금의 선지급이 꼭 필요하다는 것을 확인하는 의미에서 피고인 B에게 '선지급에 대해서는 계열사가 특별히 배려를 해야 일어나는 일이기 때문에 회장님께서 세게 얘기해 주셔야 한다. 꽉꽉 눌러주셔야 한다'고 이야기를 하면서, AC에 이야기를 해주면 AK에는 자신이 피고인 A을 통해 이야기하겠다고 하였더니, 피고인 B이 피고인 C에게 지시해 두겠다고 하였다. 당시 이와 같이 AK에는 피고인 A을 통하여 지시하겠다는 취지로 이야기한 것은 피고인 B이 여기저기 지시하는 수고를 덜어주겠다는 의도였다.

라 피고인 B을 면담하면서 AN에 대한 언급을 하지는 않았는데, AN은 피고인 B, A과 깊은 이야기를 하는 관계이고 피고인 A의 경우는 거의 복종하는 관계였으며, 피고인 B은 AN과 관련된 이야기를 꺼려하는 것 같아서 특별히 AN과 관련한 언급을 하지는 않았다. 그러나 피고인 B이 편드출자를 당연한 것처럼 여기고 이를 지시하겠다고 하였기 때문에 자신과 AN과의 대화내용을 다 알고 있다고 생각하였고, AN에 대한 송금에 대하여도 잘 알고 있다고 생각하였다. 당시 피고인 B 앞에서 AN 이야기를 언급하지 않다보니 조금 부자연스러운 느낌이었고, 피고인 B이 펀드출자를 좋아서 해주는 것인지도 알 수 없었기 때문에 조금 거북하기도 한 상황이었으며, 자신이 펀드에 관해서 신성장동력 등과 관련한 설명을 한 것은 피고인 B이 MX계열사에 펀드출자 및 출자금의 선지급을 지시할 때 명분을 갖출 수 있도록 하기 위해 설명하였던 것이다.

마 당시 피고인 B에게 AN에게 송금하기 위한 것이라는 설명도 따로 하지 않았는데, 이는 펀드출자금의 선지급이라는 것이 오로지 2008. 10. 초부터 있었던 피고인 A과 AN의 자금조달 요청을 충족하기 위한 것이었고, 피고인 BE AN과의 의사연락 과정에서 당연히 이를 알고 있다고 생각했기 때문이었다. 자신은 그 때 피고인 B과 AN이 합의해서 10월 말까지 선지급받아 돈을 보내라고 명령하는 것으로 받아들였다.

10월 초부터 피고인 A과 AN의 자금조달 요청에 따른 500억 원 상당의 자금조달방안을 강구하는 과정에서 결국 MX계열사의 출자 및 선지급 방안이 나왔고, 그렇게 해서 선지급을 받기로 이야기가 되어서 대화를 했기 때문에 특별히 돈을 보내는 것과 관련한 말은 굳이 나올 필요가 없었다. 피고인 B은 그 날뿐 아니라 그러한 상황에 있을 때 AN에 돈을 보낸다는 등 AN과 관련된 언급을 하는 것에 대해서는 자제하는 듯한 인상을 주었다.

⑦ 2008. 10, 27. 피고인 A과의 의사연락가 피고인 B을 만난 후 그날 피고인 A에게 피고인 B과의 면담내용을 알려주었다. 1,000억 원의 펀드를 만들기 위해 MX계열사로부터 출자 및 선지급을 받기로 했고, 피고인 B이 펀드 1,000억 원을 승인하면서 AC, AK의 펀드 출자를 지시하기로 하였다고 말하였다. 또한 피고인 A에게 분당과 관련된 프로젝트의 일환이라는 얘기를 했는데, 프로젝트라는 것은 10월 초부터 500억 원 내지는 담보 없이 계속해서 파이낸싱 해서 자금을 조달하는 것의 일환으로 선지급받아서 돈을 분당에 보내기 위한 것이라는 의미였다. 당시 자신은 피고인 A이 AN과 함께 자신에게 자금조달을 지시하였고, 여러 가지 자금조달방안에 관하여 피고인 A과 상의하기도 하였으며, AN과의 사이에 펀드출자 및 선지급을 통한 자금조달방안을 마련하였고 이에 따라 피고인 B이 편드출자 및 선지급을 약속하여 주었기 때문에 피고인 A이 이와 같은 내용의 자금조달방안을 잘 알고 있다고 생각하였다. AK는 피고인 A이 선지급하도록 지시를 해야 된다는 취지에서 'AC은 연락을 기다리고 있고 AK의 펀드출자 및 선지급은 피고인 A이 좀 챙겨달라'고 이야기하였다. 당시 피고인 A은 AK에서 10월 말까지 펀드출자금을 선지급해 주도록 하겠다고 약속하였던 것으로 기억한다.73)

⑧ 2008. 10. 27. 피고인 B의 문자메시지 및 피고인 C과의 만남 같은 날 오후 무렵 피고인 B이 'AC에 이야기를 해 두었다'는 취지의 문자메시지를 보내주었는데, 자신은 AC의 실무자들과 상의하여 펀드출자절차를 신속히 진행하라는 취지로 이해하였다. 그 후 피고인 C으로부터 만나자는 연락이 와서 늦은 밤에 피고인 C을 만나 '피고인 B이 편드와 관련한 허락을 하셨는데 10월 말까지 돈을 받아서 대기하라고 하는 것 같으니 챙겨 달라, 그것은 지시를 해주지 않으면 진행이 되지 않는다. 피고인 B이 AK도 500억 원을 출자하고 AC도 출자를 하라고 하였다'고 이야기하니 피고인 C은 '피고인 B으로부터 이야기를 들었으니 할 일을 하겠다'는 취지로 하였다.

O AC, AD의 펀드출자금 선지급 과정 및 피고인 B의 확인가 AC 재무팀 CG이 2008. 10. 28. 펀드 출자와 관련한 회의를 하기 위하여 만나자고 제의를 하여 2008. 10. 29. AB과 함께 AC의 AI, CG을 만나 펀드 출자와 관련한 논의를 하였는데, 이 자리에서 AC이 Y에 400억 원을 출자하되 이사회를 회피하기 위하여 이를 두 번에 걸쳐 나누어 출자를 하고, AD가 100억 원을 출자하는 것으로 논의되었다. 다만 AI과 CG은 이사회를 거칠 시간이 없으므로 AC에서 200억 원, AD에서 100억 원을 당일 보내고 AC에서 보내는 200억 원은 추가로 시차를 두고 보내는 것으로 하여 2008. 10. 29. 300억 원 가량을 지급하였다.

나 AC과 AD에서 300억 원의 출자금을 지급받은 다음날인 2008, 10, 30. 피고인 B이 전화를 하여 AC의 펀드출자가 어떻게 되어 가는지를 물어보아, 피고인 B에게 AC의 펀드출자가 나뉘어져서 200억 원만 송금되고 AD에서 100억 원이 송금되었는데, AC의 나머지 출자금은 10월 말까지 안 될 수도 있고 AN은 가능하면 10월 말까지 끝내라고 닦달하고 있는 상황인데 어떻게 하느냐는 취지로 설명하였더니 피고인 B이 알겠다고 하였고, 그 후 AB으로부터 AC에서 내일까지 나머지 돈을 입금하겠다는 연락을 받았다는 말을 들었다. 당시 자신은 AC에서 Y에 선지급금을 보내는 일을 담당하는 AI이나 CG이 에초 나머지 200억 원에 관해서는 11월 초쯤에 보낼 것이라고 했기 때문에 자신도 그렇게 예상을 했는데 이처럼 10월 말까지 돈이 신속히 입금된 것은 AN의 재촉을 받은 피고인 B이 AC에 추가지시를 하였기 때문인 것으로 짐작하였다.

0 AK 등의 펀드출자금 선지급 과정 및 피고인 A, B의 관여

㉮ 2008. 10. 31. AN에게 1차로 201억 원을 송금한 이후에는 AN에 대한 송금에 관하여 피고인 A과 상의하여 처리하였는데, 2008. 11. 1. AN이 자신에게 AC, AD에서 들어온 펀드출자금을 모두 보내지 않은 이유를 물어, Y 입장에서는 펀드출자금을 지급받아 펀드설립신고를 해야 하고 펀드가 설립되면 펀드출자금이 필요하기 때문에 여유분을 확보하여야 하는데, 원래 출자가 예정되었던 펀드출자금은 1,000억 원이었지만 AK에서 움직이지 않아 500억 원에 달하는 펀드출자금이 들어오지 않는 바람에 원래 예정하였던 500억 원을 모두 송금하지 못하는 상황에 대하여 설명을 하자, AN은 피고인 A에게 AK의 펀드출자와 관련한 이야기를 해 놓을 테니 피고인 A을 만나 도움을 받으라고 하였다.

나 2008. 11. 2. 피고인 A에게 전화를 하여 약속을 잡았는데, 당시는 일요일이고 피고인 A은 일요일에 약속을 잡지 않는 편임에도 오후 늦게 만나자는 약속을 잡아 주었다. 약속장소는 피고인 A의 자택 부근의 서울 서초구 에 있는 'OJ'라는 카페였는데, 당시 자신은 약속시간에 맞춰 도착하였으나 피고인 A이 1시간쯤 늦는다고 연락이 왔었고, 약속장소에서 우연히 OK 호텔에 있는 AS 카지노를 운영하는 OM 회장을 만나게 되었다. 당시 OM 회장이 운영하는 회사와 MX간에 소송이 있었고 자신이 중간에서 중재를 하고 있었던 상황이었기 때문에 그와 관련된 이야기를 나누다 보니 피고인 A이 도착하였다.

다. 피고인 A을 만나 AC과 AD가 500억 원의 펀드출자금을 보내주어서 AN에게 200억 원을 송금하였는데 AK에서 펀드출자금이 들어오지 않아 500억 원을 다 보내줄 수 없었으니 AK에서 펀드출자금을 빨리 선지급할 수 있도록 도와달라고 이야기를 하였다. 그러면서 AN에 대한 투자금이 꽤 많이 늘어났다는 취지로 염려를 하였더니 피고인 A이 AN에 대한 투자가 마무리되어 간다는 취지로 이야기를 하였다.라 피고인 A을 만나 이와 같은 설명을 한 것은 피고인 A이 실무자들에게 지시를 하였겠지만 실무자들이 굉장히 이례적인 일이라서 반대가 있을 것이라고 생각하였기 때문에 그와 같은 반대에도 불구하고 펀드출자금이 빨리 선지급이 되어야 AN에 대한 송금이 이루어질 수 있다는 것과 실무자들에게 설명할 편드출자의 명분을 주기 위한 것이었다. 이에 피고인 A이 알았다면서 AK에서 선지급을 할 수 있도록 하겠다고 하였고, 피고인 A은 자신에게 보통 전화로 이야기를 많이 하는데 비하여 그 날은 자신이 만나자고 하였을 때 선뜻 약속을 정해 주었기 때문에 자신은 피고인 A이 AN으로부터 펀드출자와 관련한 이야기를 들었기 때문이라고 생각하였다.

마 위와 같이 피고인 A을 만난 이후, 자신은 AK의 펀드출자가 결정되었다고 생각하고 관련 통장을 만들어서 기다리고 있었는데, 2008, 11. 3.경 피고인 A이 AK의 주주 반대 때문에 펀드출자가 어렵다고 하면서 AJ 쪽을 우선 진행해 보라고 하면서, AK도 출자를 할 수 있도록 하겠다고 하였다. 당시 AN은 자신에게 계속 송금을 채근하면서 AK가 출자를 하면 곧 송금이 가능할 것으로 알고 기대하고 있는 상황이었는데, 자신이 위와 같은 상황을 AN에게 설명하였더니, 피고인 A이 자신에게 AK가 100억 원 미만의 금액을 출자하고 AJ 및 AL가 나머지 금액을 출자하겠다는 연락을 하였다. 이에 자신은 AN이 피고인 A에게 연락을 한 것으로 짐작하고 Y 실무자들에게 펀드가 나누어져서 입금되는 것에 대한 준비를 하도록 하였다.

한편 한식세계화미팅이 있던 2008. 11. 4. 피고인 B을 만나 AK 등에서 500억 원의 펀드출자금이 선지급되지 않고 있는 상황을 설명하면서 선지급이 빨리 이루어질 수 있도록 지시하여 달라고 요청하였더니 피고인 B이 알았다고 하였다.

사 AN이 '피고인 A에게 다 얘기해놨으니 돈을 해줄 거다. 그러니 앞서 받은 돈을 좀 먼저 보내라. 피고인 A에게 출장일정에 맞춰서 펀드출자를 다 끝내놓고 가라고 했다'면서 AC으로부터의 펀드출자금을 먼저 보내라는 요청을 하였으나, 자신은 AK로부터 펀드출자금을 받은 후 AN에게 송금을 하였으면 좋겠다는 생각을 하였기 때문에, 피고인 A에게 AK의 펀드출자에 대하여 문의하였더니 피고인 A이 '다 집행하기로 했으니까 그거 해줄게'라고 이야기를 하였다. 피고인 A의 위와 같은 말과 AN의 계속되는 독촉에 2008. 11. 7.경 AN에게 AC과 AD로부터 받은 출자금 중 남아있는 금액의 절반에 해당하는 150억 원을 송금하게 되었는데, 송금 후 AK의 AM 전무를 만나 펀드출자에 대한 확답을 받으면서 투자심의회가 끝나면 출자금을 선지급 해달라고 요청을 하였고, 피고인 A과도 이에 관한 전화통화를 하였다.

AK에서 투자심의회 및 이사회가 끝난 후에도 펀드출자금이 선지급되지 않아 다시 피고인 A에게 부탁을 하였더니 피고인 A이 자신에게 펀드출자금 선지급을 집행하기로 했다는 이야기를 해주었고, 이에 따라 2008. 11. 21.경 펀드출자금을 지급받게 되었는데, 원래 AK는 10월 말까지 펀드출자금이 선지급될 예정이었지만 자신은 AC과 AD의 펀드출자금의 선지급을 상의하기도 하였고, AK에서 펀드출자를 담당할 담당자가 누구인지 알지 못하여 먼저 연락을 할 수 없었기 때문에 기다리다가 2008. 10. 말을 도과하게 된 것이었고, 당시 MZ(주) 재무실에서 AC 등에는 실무적인 지시나 유도를 강하게 하였으나 AK 등에는 이에 이르지 못했던 것이 아닌가 하고 짐작하였다.

자 당시 AK와 AJ 및 AL 등이 AC에 비하여 펀드출자금을 신속히 선지급하지 못한 것은 사실이지만, AJ 등에서는 정상적인 일정에 따른 이사회가 아닌 임시이사회를 통하여 펀드출자를 결정하면서 피고인 A의 출장일정을 고려하여 일정을 조절하는 등 2008. 11. 초 피고인 A을 만나 펀드출자금의 신속한 선지급을 요청하였기 때문에 그나마 빨리 펀드출자금이 선지급된 것으로 생각하였다.

① AN에 대한 송금

㉮ 2008. 10. 31. 1차 송금 201억 원

① AC과 AD에서 300억 원의 출자금을 지급받은 직후인 2008. 10. 31. AN에게 201억 원을 송금하였는데, 201억 원이라는 금액이 정해진 이유는 과거에 AN에게 투자하고 회수한 금액과 맞추어서 나중에 혹시 있을지도 모르는 세무조사에 대비하여 대여금의 반환 등으로 설명하기 위한 것이었다.

201억 원을 송금한 후 AN은 투자가 잘되면 피고인 B이 고맙다고 생각할 것이라는 취지로 이야기를 하기도 하였다.

Q. 2008. 11. 7. 2차 송금 150억 원 AN에게 201억 원을 송금한 후 AN은 '원래 500억 원을 해주기로 했는데 왜 이렇게 안되냐'면서 화를 내기도 하였고, 피고인 A과 AK 등의 펀드출자에 관하여 논의한 후 펀드출자가 어느 정도 확실시된 2008. 11, 7. 당시까지 펀드설립 신청이 되지 않고 있던 300억 원 중에서 절반 가량에 해당하는 150억 원을 송금하다.

다. 2008. 11. 25. 3차 송금 100억 원 그 후 2008. 11. 21.경 AK 등에서 펀드출자금이 지급되었는데, 당시 AN이 자금을 사용한다고 하던 시한인 2008. 11. 말에 가까운 무렵이었기 때문에 나머지 150억 원 전부가 아닌 100억 원만을 송금하기로 AN과 합의하여 2008. 11. 25.경 AN에게 100억 원을 송금하였다. 당시 2008년 말까지는 펀드를 설립하려 하였기 때문에 AN에게 자금이 송금되는 경우 늦어지면 어찌 하나 하는 걱정도 있었는데, AN이 추가로 자금이 송금되면 더 빨리 돌려줄 수 있다고 설명하여 AL의 펀드출자금에 해당하는 100억 원을 송금하고 이 부분은 펀드설립이 늦어져도 괜찮겠다는 생각에 100억 원을 송금하였던 것이다.

⑫ 2008. 12.경 저축은행에서의 대출금으로 펀드출자금을 충당한 과정

㉮ 2008. 10. 초순경 피고인 A과 AN의 요청을 받아 자금을 조달할 당시 AN은 이를 한 달 정도만 사용하겠다고 하였는데, 2008. 10. 31.경부터 2008. 11. 25.경까지 사이에 AN에게 450억 원을 송금한 이후에는 AN이 이를 2008. 12.에 반환한다고 하는 등 그 반환시기를 늦추려 하였고, 이에 자신은 2008. 12. 초순경 피고인 A에게 위 자금은 펀드를 결성하는 자금이기 때문에 2008. 12.까지 충당되지 않으면 큰일이 나니 꼭 날짜에 맞춰서 돌아올 수 있도록 해달라고 요청을 하였다.

나. 이에 피고인 A은 AD 주식을 담보로 사용할 수 있게 되었다고 하면서 이를 이용하여 저축은행으로부터 대출을 받으라고 하였고 2008, 12. 22.경부터 저축은행으로부터 900억 원을 대출받아 펀드자금으로 충당하였다. 원래는 위 대출금 중 500억 원을 AN에 대한 피고인 A의 투자위탁금으로, 300억 원을 피고인 A이 GP의 명의로 받은 대출금의 변제를 위하여 사용하려 하였으나, AN이 450억 원의 반환을 미루는 바람에 합계 450억 원이 펀드자금으로 충당된 것이었다.

③ AN과의 대화 녹취록에서의 대화내용

피고인 B이 자신에게 펀드출자금을 AN에게 송금한 사실에 관하여 질책 내지 타박을 하였던 사실이 있는데, 자신은 피고인 B이 펀드출자 및 출자금의 선지급을 지시하였고 이는 오로지 AN에 대한 송금을 위한 것이었으며 AN이 피고인 B에게 다 설명하였다고 이야기하는 등 피고인 B이 이를 모를 리가 없다는 생각에 AN과 대화하면서 피고인 B이 자신에게 거짓말을 한다는 의미로 '뺑끼를 쳤다'는 표현을 한 적이 있다.

④ 수사과정에서의 대책회의 2009. 11.경 AA, AB, MX그룹의 임직원, 사내변호사 등과 함께 펀드설립 및 출자금의 유출의 수사에 대한 대책에 관하여 회의를 하였는데, 이 때 MX그룹에서 이 사건 펀드를 출자하게 된 것은 2008. 3.경 Y에서 중국의 게임업체인 CW와의 게임편드 결성을 추진한 것의 연장선상으로 펀드가 결성된 것으로 하고, Y가 펀드출자금을 펀드설립일보다 먼저 선지급을 받은 경위에 관하여는 MX계열사들이 펀드 투자계획을 미루거나 취소할 지도 모르는 상황이므로 피고인 D이 각 계열사 CEO 및 재무담당 임원들을 만나 설득한 것으로 하며, AN에 대하여 451억 원을 송금한 것은 자신이 AN의 부탁을 받고 대여한 것으로 진술하기로 하여 피고인 B, A의 관여를 없애는 것을 내용으로 하는 대응책을 마련하였고, 자신은 이와 같은 내용으로 수사 초기에 진술하였는데 이는 사실과 다른 것이었다.

(2) 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 피고인 D의 검찰 및 원심 법정에서의 일부 진술 및 당심 법정에서의 증언의 신빙성 유무에 대한 판단

법원은 공소사실을 뒷받침하는 증인 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성 · 논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고( 대법원 2009. 1, 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조), 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다.

고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조).

이러한 법리에 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실을 적용하여 살펴보면, 피고인 D의 검찰 및 원심 법정에서의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 일부 진술 및 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 피고인 D의 이 법원에서의 진술은 그 신빙성이 충분히 인정된다.

(가) 진술내용 자체의 합리성 및 객관적 상당성

피고인 D의 진술은 아래에서 살펴보는 바와 같이 내용 자체의 합리성이 인정되고 객관적 상당성이 인정된다.

① 피고인 A과 AN의 피고인 D에 대한 자금조달 요청

피고인 D은 이 법원에서 피고인 A파 AN이 2008. 10.경 AD 주식의 담보제공 없이 자금을 조달하여 줄 것을 요청하였던 경위와 내용을 구체적으로 진술하고 있는데, 앞에서 본 바와 같은, 피고인 A이 2003년경부터 AN에게 선물옵션 투자를 위한 투자위탁금을 보내던 중 2008. 6.경부터 같은 해 9.경까지 피고인 D의 주선에 의한 저축은행 대출을 통하여 AN에게 약 1,000억 원을 투자위탁금으로 보낸 점, AN이 다시 2008. 9.경 경제상황이 좋지 않을 때가 오히려 위기상황이라고 하면서 피고인에게 투자를 권유하였던 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인 D의 진술내용은 수년 동안 계속하여 AN에게 투자위탁금을 보내 투자를 하여오던 피고인 A이 2008. 9.경 AN으로부터 다시 투자제의를 받고 AN과 함께 피고인 D에게 자금조달을 부탁하였다는 것으로서 당시 피고인 B이 보유하던 AD 주식을 담보로 제공함이 없이 자금을 조달하여야 했던 객관적인 상황과도 잘 부합하여 합리성과 객관적 상당성이 있다고 할 수 있다.

② 피고인 D이 자금조달에 관여한 경위가 피고인 B은 검찰에서, 'D은 2003년 퇴직 당시 몸이 아파서 OK을 퇴직한다.는 정도로만 들었고 일반 퇴직 임직원 정도로만 여겨지는 관계로서, 저축은행 대출과 관련한 보증을 위하여 자서를 할 때 피고인 D, C이 함께 와서 보고를 하는 정도였고, ON 부회장이나 피고인 A과 가까운 관계였던 것으로 안다. 자신의 자금이 필요한 경우에는 MZ(주) 재무실에서 자금을 조달하였을 것이고 이것이 어렵다면 자신이 지인들에게 자금을 빌리는 등으로 조달할 수 있었다'고 진술74)하였다.

나 피고인 D은 검찰에서, '피고인 B은 ON 부회장을 통하여 초등학교때부터 본적이 있지만 피고인 B이 기억하지 못할 것이고, 2000년경 자신이 OK 상무로 재직할 당시에 피고인 B이 자신을 알게 되었다. 피고인 A은 초등학교 무렵부터 알고 지내다가 하버드 동문관계가 되면서 1995년경부터 친하게 되어 형이라고 호칭하다가 자신이 MX에 입사하면서부터는 공식적인 자리에서는 부회장님이라 부르지만 사석에서는 부회장님과 형님을 혼용하는 사이였다'는 취지로 진술75)하였다.

다. 피고인 B, D의 위 각 진술에서 나타난 피고인 B, A, D 사이의 위와 같은 관계와 피고인 B의 이 법원에서의 진술내용 및 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 2008. 10.경 피고인 B이 AN에 대한 투자위탁금이나 기존 채무 유지에 필요한 금융비용을 마련하려고 하였다면 피고인 C을 통하여 Z에게 자금조달을 지시 하였을 것이지 피고인 A, D에게 자금조달을 요청하지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인 B은 피고인 A으로 하여금 AN에 대한 투자위탁금을 조달하게 한 적이 없었고, 피고인 A과 AN이 2008, 5.경 피고인 D을 통하여 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 조달하려고 한 것을 계기로 피고인 A 및 AN과 함께 2008. 6.부터 같은 해 9.까지 사이에 피고인 D으로 하여금 저축은행 대출을 받아 AN에 대한 투자위탁금을 조달하게 한 적은 있으나, 피고인 B이 처음부터 피고인 D에게 피고인 B이 필요로 하는 자금을 조달하도록 지시하거나 요청한 적은 없었던 점, 피고인 A과 AN이 2008. 6.경부터 피고인 D을 통하여 투자위탁금을 조달하였던 점 등에 비추어 보면, 2008. 10.경에 피고인 A이 투자위탁금을 마련하기 위하여 AN과 함께 피고인 D에게 자금조달을 요청하였다는 피고인 D의 진술은 합리적이고, 객관적 상당성이 인정된다고 보인다.

③ 피고인 B의 지시에 의한 AC과 AD의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급 피고인 B이 이 법원에서 진술하고 있는 바와 같이, 이 사건 펀드는 MX계열사가 사전에 정상적인 검토를 거쳐 출자를 결정한 MX그룹 차원의 펀드 내지 전략적 편드가 아님에도 피고인 B의 지시에 의하여 AC과 AD는 불과 수일 만에 펀드 출자를 결정하고 펀드가 결성되기 전에 출자금을 선지급하였는바, 이와 같은 사정은 피고인 A과 AN이 피고인 A의 투자위탁금을 마련하기 위한 자금조달방안을 강구하는 과정에서 위 투자위탁금을 조달하기 위하여 AN이 피고인 B에게 이 사건 펀드 출자와 선지급을 요청하여 피고인 B이 이를 승낙하였고, 피고인 B이 위 투자위탁금을 마련하여 주기 위하여 피고인 D을 만나 MX계열사에게 2008. 10. 말까지 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 되도록 지시하겠다고 하였으며, 그 후 피고인 B의 지시에 따라 AC과 AD가 2008. 10. 말까지 이 사건 펀드 출자금을 선지급하였다는 피고인 D의 진술이 합리적 이고 객관적 상당성이 있음을 말해 준다 할 것이다.

④ AK 등의 펀드출자 경위

AK의 직원인 CI은 검찰에서, '2008. 11.경 AJ에서 전체 투자규모(500억 원)를 알려주면서 AK의 출자규모는 200억 원이라고 일방통보하였다'고 진술76)하였고, AK의 경영지원부문장이었던 CJ은 검찰에서, '자신은 Y 관련 출자 이야기를 2008. 10. 말경에야 AJ AM 전무로부터 처음 들었다'고 진술77) 하였으며, Y의 직원인 CC은 검찰에서, '2008. 10. 말경에 갑자기 피고인 DO AB을 통하여 제안서를 급히 만들라는 지시가 내려왔다'고 진술78 하였는바, 이와 같이 AK 등의 Y에 대한 펀드출자는 별다른 검토 없이 급박하게 결정되었다.

그렇다면, 피고인 D이 피고인 A에게 AK 등의 추가 펀드 출자를 요청하고 피고인 A이 이를 승낙하였다는 취지의 피고인 D의 진술내용은 위와 같이 AK, AJ, AL가 Y에 펀드를 급히 출자하였던 객관적인 사정에 비추어 볼 때 합리성이 있다.79)

(나) 진술의 일관성 및 구체성

① 피고인 D의 진술은 일관되어 있고, 그 내용이 매우 구체적이다. 즉 피고인 D은 2008. 9. 이전 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 저축은행으로부터 대출을 받아 자금을 조달한 경위 및 내용, 피고인 A과 AN이 2008. 9.경 피고인 D에게 자금조달을 요청한 경위 및 그 당시 AD 주식을 담보로 사용할 수 없었던 사정, 피고인 D이 위 요청에 따라 여러 가지 자금조달방안을 강구한 사정, 피고인 D이 피고인 A 및 AN과의 자금조달에 관하여 논의하던 과정 및 이 사건 펀드를 통한 자금조달방안이 마련된 경위, 위 자금조달방안에 관하여 피고인 D이 피고인 B을 면담한 경위와 면담 내용, MX 계열사들이 이 사건 펀드 출자금을 선지급하게 된 경위와 그 과정, 특히 피고인 A의 지시에 따라 AK, AJ, AL가 출자금을 선지급하게 된 경위와 그 과정, 피고인 D이 이 사건 펀드 출자금을 AN에게 송금한 경위 및 과정 등에 관하여 여러 차례에 걸쳐 일관되게 매우 구체적으로 진술하고 있다.

② 다만 앞에서 본 바와 같이, 피고인 D은 검찰 수사 초기에 '이 사건 펀드는 MX계열사들이 사전 검토를 거쳐 결성된 것이고, 자신이 그 결성을 확실하게 하고자 선지급을 요구하였던 것이며, 펀드자금을 AN에게 송금한 것은 AN이 자신에게 대여를 요청하였기 때문이다'는 취지로 진술하였다가, 2011. 12. 2. 있었던 검찰 제8회 피의자 신문에서 피고인 B이 펀드 출자 및 선지급에 관하여 관여하였다는 취지로 진술하였으며, 그 후 피고인 A이 2011. 12. 7. 자수를 하고 이 사건 펀드 출자금 횡령사실을 자백하자, '피고인 A이 AN에 대한 송금을 지시하였고 피고인 B에게 펀드자금을 선지급하여 달라고 요청하였던 적은 없다'는 취지로 진술을 번복한 후 원심 법정에 이르기까지 같은 취지로 진술하여 이 부분 진술은 일관성이 없고, 이 법원에서의 진술내용과도 일치하지 아니한다.

③ 그런데 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 D과 AB, AA 및 MX그룹의 임직원을 비롯한 법무팀, 변호인들이 2011. 9. 중순경약 3회에 걸쳐 이 사건 수사에 대비하기 위한 대책회의를 열고 피고인 B, A의 이 사건 횡령범행과의 관련성을 차단하기 위한 대책을 논의한 사실, 이 대책회의에서 MX계 열사가 이 사건 펀드에 출자한 것은 Y가 2008. 3.경 중국의 게임업체인 CW와 게임편드 결성을 추진한 것의 연장선상에서 펀드를 결성하여 이 펀드에 출자한 것으로 하고, Y가 이 사건 펀드 출자금을 펀드설립일 이전에 선지급 받은 이유 내지 경위에 관하여는 MX계열사들이 펀드 출자계획을 미루거나 취소할 지도 모르는 상황이므로 피고인 D이 각 계열사 CEO 및 재무담당 임원들을 만나 출자금을 선지급 받으면 편드설립절차가 빨라진다고 설득한 것으로 하며,80) AN에게 450억 원을 송금한 것은 피고인 D이 AN의 부탁을 받고 개인적으로 대여한 것으로 진술하기로 하는 내용으로 대응책을 마련한 사실을 인정할 수 있다. 또한 피고인 D은 이 법원에서 다음과 같은 취지로 증언하고 있다. 즉, ㉮ 이 사건 수사 초기에 있었던 대책회의에서 장차 거짓말을 하기로 대책을 수립하였다. 거짓말의 핵심적인 부분은 피고인 B, A을 이 사건 횡령범행과 단절시키는 것이었고, AN에 대한 송금을 통한 이 사건 펀드 출자금 횡령행위는 피고인 D과 AN이 피고인 B, A을 속여서 몰래 한 것으로 하기로 하고, 이에 맞춰서 여러 가지 스토리들을 보강하는 것이었다. '판을 키우면 안 된다. B 회장, A 부회장의 관련성이 드러나면 판이 커지고 판이 커지면 D 대표에게도 더욱 안 좋다'는 것이 기본 입장이었고 이에 대해서 모두들 수긍하는 분위기였다. 위 대책회의에서 선지급 경위에 대하여 당시 리먼브 라더스 사태로 인하여 언제 계열사들이 편드 투자계획을 미루거나 취소할지 모르는 상황이라 자신이 각 계열사 CEO 및 재무담당 임원들을 설득해서 미리 받은 것으로 거짓말을 하기로 하였다. 연말에 MX그룹의 인사발표가 있어 임원이 교체되는 문제가 발생하면 펀드자금출자에 어려움을 겪을 수 있고 2008. 7.경 콘텐츠 펀드 결성시 투자자의 투자금 미집행으로 곤란을 겪은 경험이 있기에 연내 펀드결성을 위해서 선지급금을 받는 것으로 검찰에서 허위진술을 하기로 하였다. 그러나 사실은 2008. 10.경 리먼브라더스 사태 등 경제상황과 임원교체 때문에 선지급을 받았던 것이 아니라 AN에게 돈을 빨리 보내기 위해서 피고인 B과 피고인 A의 지시로 MX계열사에서 선지급한 것이다. 당시 리먼브라더스 사태나 임원교체 등은 아예 거론된 적도 없는데 대응논리를 찾는 과정에서 2008. 12.에 MX그룹의 임원인사가 있다는 것을 알고는 사후적으로 가져다가 붙인 논리이다. 매번 회의때마다 '지금 논의된 대로 주장해서 MX 회장과 부회장에 대한 증거가 나오지 않으면 피고인 D도 구속되지 않는다'는 취지의 말들이 오고 갔다.

나 검찰 수사과정이나 원심 및 이 법원에서 MX계열사의 임직원들이 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 결정된 경위나 시점, 이 사건 펀드의 성격에 관하여 허위의 진술을 하였는데,81) 이는 이 사건 수사 초기에 있었던 대책회의에서 수립한 전략에 따른 것이었다.

다 검찰 제1회 피의자신문부터 제7회 피의자신문까지 진술한 것은 중요부분이다 거짓말인데, 위 대책회의의 스토리에 따라 거짓말을 하였다. 그러다가 검사와 개인적인 면담을 하였는데 검사가 출자금 선지급 부분에 관해서 피고인 B이 관여한 것에 대해 부인하기 힘든 증거를 들이대기에 검사에게 피고인 B이 출자금 선지급에 관여한 부분을 털어놓았다.라 그 후 피고인 B, A의 변호인이 위와 같이 털어놓은 사실을 알고 '피고인 B의 관여사실을 그렇게 진술하면 큰일 난다. 사건이 커진다'고 말하여, 피고인 B의 관여도를 완전히 없앨 수는 없다고 보고 관여도를 좀 낮추는 식으로 진술을 하기로 하였고, 실제로 검찰 제8회 피의자신문부터 제11회 피의자신문까지 피고인 B의 관여도를 낮추는 방향으로 진술하였다.

마 그런데 피고인 A이 자수를 하고 피고인 A에 대한 검찰 제2회 피의자신문에서 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 자백을 한 사실을 알게 되었고, 자신에 대한 검찰 제12회 피의자신문에서 피고인 B의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급 관여 사실을 부인하고, 이 사건 펀드 출자 및 출자금의 AN에 대한 송금이 피고인 A의 부탁에 의한 것이라는 취지로 진술하였는데, 위와 같이 진술한 것은 피고인 B을 보호하기 위하여 피고인 A의 자백에 맞춰 진술하라는 변호인들의 요청에 따른 것이었다. 피고인 A이 자수하고 나선 것은 피고인 B이 출자금 선지급에 관여한 사실을 자신이 진술해서 피고인 B이 기소될지도 모를 위험에 빠지자 피고인 A이 피고인 B을 위기에서 건지고자 스스로 나서서 자수하고 진술한 것이다.

바 원심에서 피고인 B에 관한 부분을 진술한 것은 당초에 대책회의에서 수립했던 내용과 그에 따른 검찰 제1회 피의자신문에서 제7회 피의자신문까지의 진술, 피고인 A이 자수한 후에 다시 진술을 번복한 검찰 제12회에서 제14회 피의자신문까지의 진술과 대동소이한데, 원심에서의 진술도 변호인들의 요청에 맞추어서 거짓말을 한 것이다. 즉 수사과정이나 원심 재판과정에서 피고인 B이 이 사건 범행에 개입하지 않은 것처럼 진술한 것은 피고인 B을 보호하기 위하여 허위로 진술한 것이다.

사 제1심 판결 전에는 사실을 감추면 사건이 작아지고 다들 좋을 수 있다고 주변에서 얘기하는 것을 믿었으나, 항소심에서는 더 이상 감추는 것은 불가능하다고 생각해서 사실대로 진술하기로 결심하였다.

④ 피고인 D의 수사과정에서의 진술과 원심 및 이 법원에서의 진술이 일관성이 없는 것은 위에서 본 바와 같으나,82) 위에서 인정한 사실과 피고인 D의 위 증언 등에서 알 수 있는 피고인 D이 진술을 변경하게 된 경위나 과정 및 그 이유, 피고인 B이 수사과정과 원심 재판과정 및 이 법원에서 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여한 사실 및 이 사건 펀드의 성격과 MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급 경위에 관하여 진술을 변경하는 경위 및 변경의 내용, 피고인 A이 수사 과정과 원심 재판과정 및 이 법원에서 이 사건 펀드 출자금의 횡령범행에 관하여 자수하고 자백하였다가 진술을 변경하는 경위 및 그 내용, MX계열사의 임직원들이 허위진술을 하게 된 경위, 앞에서 본 바와 같은 피고인 D과 피고인 B, A과의 관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인 D의 수사과정에서의 진술과 원심 및 이 법원에서의 진술이 일관성이 없는 것은 오히려 자연스러운 것으로 이해할 수 있고, 위와 같이 위 진술이 번복된다는 이유로 피고인 D의 진술이 신빙성이 없다고 할 수 없다(피고인 B은 이 법원에서 이 사건 예비적 공소사실 중 일부 사실인 피고인 B이 MX계열사에 대하여 이 사건 편드 출자 및 출자금 선지급을 지시하여 그 지시에 따라 MX계열사가 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 한 사실을 인정하고 있는바, 위 사실에 부합하는 피고인 D의 진술을 일관성이 없다는 이유로 신빙성이 없다고 할 수 없음은 명백하다).

(다) 다른 증거 내지 정황과의 부합

① 피고인 B의 진술과의 부합

피고인 B은 원심 법정에서, '자신은 AN에 대한 투자를 함에 있어 그룹의 지배권과 관련 없는 주식을 매각하거나 부동산 등을 매각한 돈으로 투자를 하여 왔고, 2008년 상반기 이후에는 여유자금이 부족하여 사실상 투자를 중단하였다. 그런데 2008년 중반에 피고인 A이 저축은행으로부터 대출을 받기 위하여 자신에게 AD 주식을 담보로 사용하게 해줄 것을 부탁하였는데, AD 주식이 그룹 지배권과 관계된 것이라 내심 탐탁지는 않았지만 피고인 A도 사리분별을 해서 부탁을 한 것이고 상속과정에서의 마음의 빚 때문에 피고인 A의 부탁을 승낙하였다'는 취지로 진술하였다.

또한 피고인 B은 이 법원에서, '2008. 6. 이전까지는 피고인 A이나 피고인 D을 시켜서 자금을 조달하게 한 적은 없다. 피고인 A과 AN으로부터 2008. 5. 무렵에 AD 주식을 담보로 대출을 받을 수 있게 해 달라는 부탁을 받은 일이 있는데, AD 주식을 담보로 대출받는다는 것은 피고인 A파 AN 중 AN이 먼저 이야기 한 것으로 생각되고, 피고인 A이 와서 대출받아서 투자를 한다는 이야기를 했을 때 그렇게까지 썩 달갑게 생각하지는 않았다. AN이 투자를 계속할 것을 권유하면서 피고인 A이 AD 주식을 담보로 대출을 받아서 투자하는 방법을 이야기 하였는데, 피고인 A 명의로 대출을 받아 투자를 해서 수익이 생기면 피고인 A에게 주고 손해가 나면 자기가 원금보장을 해줄 테니 담보만 제공하라고 제안을 하기에, 처음에는 내키지 않았지만 잘 되면 동생도 좋아지고 자신도 좋아질 수 있다고 생각을 해서 승낙을 하고 그 제안에 따라서 투자를 하였다. 2008. 6.부터 9.경까지 피고인 D을 통해서 AD 주식을 담보로 저축은행으로부터 대출을 받아 AN에게 보냈는데, 그러다가 AD 주식이 담보로 제공된 비율이 일정비율을 넘어섬에 따라 더 이상은 AD 주식을 담보로 대출을 받아서는 안 된다고 생각했다.

2008. 10. 26. AN으로부터 피고인 D에게 2008. 10. 말까지 펀드를 해주라는 취지의 전화를 받고 피고인 D을 보내라고 하여 다음 날 피고인 D을 만났는데, 그 날 피고인 D은 펀드가 정상적으로 결성되기까지는 6주 내지 8주 이상이 걸린다는 말을 하였다.

당시 자신이 MX계열사로 하여금 2008. 10. 말까지 펀드출자금이 미리 지급이 되도록 해 주겠다고 말하였고, 피고인 D이 2008. 10. 말까지라는 말을 먼저 한 것은 아니었다. 그 후 AC 등을 비롯한 MX계열사에게 2008. 10. 말까지 펀드 출자금을 선지급하도록 지시를 하였다. AC에도 500억 원을 2008. 10. 말까지 선지급하라는 취지로 이야기를 했는데, AC이 500억 원을 한 번에 지급하지 않았고 AN으로부터 나머지를 빨리 2008. 10. 말까지 지급하게 하라고 계속 재촉하는 전화가 오기에 AC에 나머지를 빨리 선지급하도록 지시하여 2008. 10. 말까지 나머지가 지급되었다. AC의 출자금 500억 원이 2008. 10. 말까지 지급되는 사이에 자신은 피고인 D에게 진행과정을 문자메시지로 알려주기도 하였고, AN이 펀드출자를 다그치기에 무슨 사정인지를 들어보려고 피고인 D에게 전화를 하기도 하였다. 당시 BP가 워크아웃하고 나온 지 얼마 되지 않았기 때문에 자금이 충분하지 않을 것이라고 생각되어 가능하면 BP는 안 했으면 하는 생각이 있었다. 이 사건 펀드가 MX그룹 내에서 사전 검토나 투자판단 등의 과정을 거치지 않은 상태에서 AN의 요청에 따른 자신의 지시에 의해 MX계열사가 Y에 이 사건 펀드 출자 결정 및 출자금 선지급을 하게 되었다'는 취지로 진술하였다.

피고인 B의 위와 같은 진술은 피고인 D이 2008. 6.경 AD 주식을 담보로 제공하고 자금을 조달하여 AN에게 투자위탁금으로 보내게 된 경위, 같은 해 10.경 MX계 열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 통한 자금조달 경위 등에 관한 피고인 D의 진술과 부합한다.

② 피고인 A의 원심 법정에서의 진술내용과의 부합 여부

피고인 A의 진술의 신빙성에 관한 부분에서 살펴본 바와 같이, 피고인 D의 진술은 피고인 A의 진술(이 진술 역시 이 사건 예비적 공소사실에 부합한다)과 잘 부합한다.

③ AK 등의 이 사건펀드 출자 경위에 관한 AA의 진술과의 부합

AA은 2008. 11. 3. 16:40경 U용 Y 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : BC)를 신규 개설하였고, 2008. 11. 5. 14:37경 V용 Y 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : BD, 이하 'V 계좌'라 한다)를 신규 개설하였으며, 2008. 11. 6. 11:32경 T 계좌에서 170억 원이 인출되어 같은 날 11:58경 그 중 150억 원이 피고인 D의 신한은행 계좌에 입금된 후, 다음날인 2008, 11. 7. 11:05경 150억 원이 인출되어 같은 날 AN의 대우증권 계좌에 입금되었다.83) 그런데 AA은 원심 법정에서 'MX로부터 돈이 들어온다는 말을 듣고서 계좌를 개설하였고, AC으로부터 최초 선입금이 될 무렵 AJ, AK 등으로부터도 500억 원이 펀드자금으로 들어올 것이라는 말을 들었다'는 취지로 진술84)하였다.

위와 같은 AA의 진술에 의하면, AK, AJ 등은 Y와 펀드출자에 관하여 사전 검토를 거쳐 출자금을 보낸 것이 아님을 알 수 있는데, 이는 피고인 D이 진술하고 있는 바와 같이 피고인 D이 피고인 A에게 AK 등의 펀드 출자를 요청함에 따른 것으로 보인다.

④ AM의 진술내용 AJ의 전략기획본부장이던 AM는 검찰에서, 'AJ에서 Y에 펀드를 출자하기 위하여 투자심의위원회를 개최하던 무렵인 2008. 11, 12.경에 피고인 A이 전화를 하여 AJ가 출자를 검토하고 있는지를 물어보았던 사실이 있다'는 취지로 진술85) 하였고, 원심 법정에서는, '피고인 A은 임시이사회가 개최되었던 2008. 11. 12. 이전에 전화를 하여 Y에 대한 출자를 물어보았고 임시이사회가 있던 무렵인 2008. 11. 12.경에도 자신에게 전화를 하여 국에 대한 출자를 물어본 사실이 있다'는 취지로 진술86)하였다. AM는 위 진술 당시 이 사건 펀드는 MX그룹 차원에서 검토를 거쳐 출자한 것이고 피고인 B의 지시를 받고 출자한 것이 아니라는 취지로 진술하였는바, 이는 피고인 B의 이 법원에서의 진술과도 모순되고 그 밖의 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 객관적인 정황에도 반하는 것으로 보이지만, AM의 위와 같은 진술내용에 비추어 보더라도, 피고인 A이 이 당시 AJ의 Y 출자에 관여하였던 사실을 인정할 수 있는데, 이 부분에 관하여는 피고인 D의 위 진술과 부합한다.

⑤ 그 밖의 정황과의 부합

피고인 D의 진술은 2008. 10.경 피고인 A 및 AN과 함께 자금을 조달함에 있어서 AD 주식을 담보로 사용하지 못하였던 점, 2008. 12.경 피고인 A이 저축은행 대출을 받아 이 사건 펀드 출자금 선지급금 중 AN에게 송금된 450억 원을 메운 경위 등의 정황과도 잘 부합한다.

(라) 진술로 인하여 얻게 되는 이해관계의 유무

① 이 부분과 관련하여 피고인 D은 이 법원에서 다음과 같은 취지로 진술하였다.

가 제1심 판결 전에는 사실을 감추면 사건이 작아지고 다들 좋을 수 있다고 주변에서 얘기하는 것을 믿었으나, 항소심에서는 더 이상 감추는 것은 불가능하다고 생각해서 사실대로 진술하기로 결심하였다.

나 제1심 판결을 선고받은 후 판결문을 읽어 보니 여러 가지 사실들을 감출 수가 없을 것 같았고, 사실이 아닌 것을 가지고 진술을 하는 것은 너무 힘들 것이라고 생각해서 사실대로 가야 되겠다고 생각했다. 제1심에서 판결을 선고받고 모든 것을 다종합해 보니 거짓말하고 감추고 하는 것이 억지 같았고, 억지를 부려보아야 아무 소용이 없다고 생각했다.

다. 항소심에서 진실대로 말하는 것은, 그렇게 하면 마음이 편하고 항소심에서 그런 태도가 양형에 참작되어 제1심보다 조금이라도 가볍게 처벌받을 수 있으리라는 기대도 있어서 그렇게 하였던 것이다.

라 항소심에서 피고인 B이 이 사건 펀드 출자금 선지급에 관여한 것 자체에 관해서는 사실대로 진술했지만, 구체적인 경위와 내용에 관해서 피고인 B에게 불리할 수도 있는 부분 중 일부에 대하여는 재판장이나 검사 또는 변호인이 물어보지 않은 것은 굳이 나서서 진술하지 아니한 것이 있고 진술을 해야 하는데 일부러 안 한 것도 있다. 이는 묻지도 않는데 피고인 B에게 불리한 사실을 자꾸 이야기하는 것이 인간적으로 미안해서 말을 못하였기 때문이다.

마 항소심에서 진술하는 내용은 피고인 B, A에게 불리한 것들인데 그렇게 자꾸 불리한 내용들을 진술하는 것에 대해서 피고인 B, A에게 많은 부담을 느낀다. 피고인 B에 대하여 여태껏 존경심도 있었고, 피고인 A에 대하여는 마음으로 따랐는데 인간적인 부담이 많이 있다.

바 그러나 재판장이 묻지 않아서 진술하지 아니한 것에 대하여 재판장이 그런 부분을 밝히라고 요청을 하면 피고인 B에 대한 인간적인 미안함을 극복하고 진술할 수 있다.87)

② 피고인 D의 위 진술에 의하여 알 수 있는 피고인 D이 이 법원에서 진술을 변경한 동기와 진술 과정, 앞에서 본 바와 같이 피고인 D이 이 사건 수사과정이나 원심 재판과정에서 수사초기에 있었던 대책회의에서 마련한 전략에 따라 피고인 B, A을 보호하기 위하여 피고인 B, A이 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급과 AN에 대한 출자금 송금에 관여된 사실을 감추거나 관여도를 낮추어 진술하는 등의 허위진술을 하였던 점, 피고인 D이 수사 과정에서 진술을 변경하게 된 경위나 과정 및 그 이유, 피고인 B이 수사과정과 원심 재판과정 및 이 법원에서 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여한 사실 및 이 사건 펀드의 성격과 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급 경위에 관하여 진술을 변경한 경위 및 변경의 내용, 앞에서 본 바와 같은 피고인 D과 피고인 B, A과의 관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인 B, A이 주장하는 바와 같이, 어차피 처벌을 피할 수 없는 피고인 D이 자신에게 불리한 사실을 축소하는 방법으로 책임을 줄이고 자신의 범행동기에 참작할 만한 사유가 있다고 설명하기 위하여 허위로 진술하여야 할 동기가 있기 때문에, 피고인 B, A으로부터 지시를 받고 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 허위진술을 하고 있다고 보기 어렵고, 그 밖에 달리 허위 진술을 하여 얻게 될 어떠한 이익이 있다거나 허위 진술을 할 특별한 동기가 있음을 인정할 자료가 발견되지 아니한다.

③ 피고인 B이 이 사건에 관하여 2013. 3. 12. 제출한 항소이유서에서 '원심에서 사실대로 진술하지 않고 불리한 정황을 감추려고 하는 바람에 그룹 차원의 펀드 조성과 그 선지급에 관하여도 이를 부인하는 오류를 범하였다'는 취지로 밝히고 있고,88)이 법원 제1회 공판기일에서도 같은 취지로 진술하였는바,89) 피고인 D으로서는 대책회의에서의 논의나 변호인의 권유에 따른 대응에도 불구하고 원심에서 유죄판결을 선고받고 보석결정이 취소되었고 피고인 B도 항소심에서 원심에서의 자신의 진술내용에 허위가 있었다는 점을 인정하는 상황에서, 명백한 사실을 부인해도 소용없다는 생각에 사실대로 진술하겠다고 마음먹었고, 수사과정이나 원심 재판과정에서 거짓말을 한 것과 달리 항소심에서 진실대로 말하는 것은 그렇게 하면 마음이 편하고 항소심에서 그런 태도가 양형에 참작되어 제1심보다 조금이라도 가볍게 처벌받을 수 있으리라는 기대도 있어서 그렇게 한다는 피고인 D의 진술은 충분히 수긍할 수 있다.

4) 피고인 B, A은, 어차피 처벌을 피할 수 없는 피고인 D으로서는 자신에게 불리한 사실을 축소하는 방법으로 자신의 책임을 줄이고 자신의 범행동기에 참작할 만한 사유가 있다고 설명하기 위하여 허위로 진술하여야 할 동기가 있기 때문에, 피고인 B, A으로부터 지시를 받고 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 허위진술을 하고 있다는 취지로 주장하나, 위에서 살핀 바와 같이 피고인 D이 수사초기에는 피고인 A, B을 위하여 허위진술을 하였던 점, 그 후 피고인 D이 검찰 제8회 내지 제11회 피의자신문 당시 검사가 증거를 제시하여 불가피하게 피고인 B이 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여하였다는 취지의 진술을 하면서도 피고인 B에게 유리하게 피고인 B의 관여도를 낮추어 진술하기도 하였던 점, 피고인 A이 자수를 한 이후에는 다시 피고인 B이 이 사건 횡령범행에 가담한 사실을 부인함으로써 피고인 B에게 유리하게 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 D은 오히려 이 법원에 이르기 전까지 피고인 A, B을 유리하게 하기 위하여 허위로 진술하였던 것으로 보일 뿐, 이 법원에 이르러 자신의 양형을 위하여 허위로 진술하는 것으로는 보이지 아니한다. 90)

⑤ 피고인 B, A의 주장에 대하여

㉮ 피고인 B, A은, 피고인 D이 AN에게 450억 원을 송금한 것은 피고인 D이 2005, 3.부터 2008. 6.까지 AN으로부터 차용한 합계 204억 원의 채무를 변제하거나, AN에게 250억 원을 개인적으로 빌려주기 위한 것이었음에도, 이를 감추기 위하여 허위로 진술을 하고 있다는 취지로 주장한다.

㉰. 국세청에서 작성한 AN에 대한 전말서(4차)91)에 의하면, 2005. 3.부터 2008. 6. 16.까지 AN은 피고인 D에게 합계 228억 원을 송금하였고, 피고인 D은 AN에게 24억 원을 송금한 사실을 알 수 있으나, 피고인 D의 검찰 및 이 법원에서의 각 진술92)에 의하면, 피고인 D이 2003년부터 AN에게 투자를 하고 투자이익금을 반환받는 등의 거래를 하여 왔는데, 위 228억 원은 피고인 D이 AN을 통하여 투자하여 발생한 이익금을 AN으로부터 여러 차례에 걸쳐 송금받은 것을 합한 금액으로서 AN으로부터 차용한 것이 아닌 사실, 피고인 D은 피고인 B, A 및 AN의 요청에 따라 이 사건 펀드 출자금을 AN에게 송금함에 있어 먼저 200억 원을 송금하기로 하면서 향후 있을 지도 모르는 세무조사 등에 대비하여, 마침 피고인 D이 그 이전에 작성한 적 있는 메모에 AN으로부터 회수한 투자수익금이 201억 원으로 되어 있는 것을 이용하여, 피고인 D이 AN으로부터 받은 201억 원을 차용한 것으로, AN에 대한 송금을 위 차용금을 변제한 것으로 가장하기 위하여 200억 원이 아닌 201억 원을 송금한 사실, 피고인 D은 차용금 변제로 정리하기 위하여 Y의 직원인 BY에게 가상의 이자를 계산해 보도록 하기도 하였던 사실,93) 한편 피고인 D은 그 후 AN에게 보낸 250억 원을 AN에게 대여한 것으로 가장하기 위하여 피고인 D이 AN에게 250억 원을 대여하고 AN이 300억 원을 변제하기로 하는 내용의 금전대차계약서 94)를 작성하려고 하였던 사실, AN의 계좌에서 2009, 6, 29, 110억 원의 수표가, 2009. 7. 29. 190억 원의 수표가 인출되어 피고인 D의 계좌로 입금되었는데, 위 자금은 피고인 A이 2008. 12. 22.부터 2008. 12. 24.까지 대출받은 미래저축은행으로부터의 대출금 변제 등에 사용된 사실을 인정할 수 있다.

다. 위 인정사실 및 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정 즉, 피고인 D은 피고인 B, A과 AN으로부터 이 사건 펀드 출자금을 AN에게 투자위탁금으로 송금하면서 그것이 피고인 D과 AN 사이의 개인적인 거래인 것처럼 가장하기 위하여 그 형식을 차용금 변제 및 대여금 등으로 가장하려고 하였던 것인 점, 피고인 D이 이 법원에서 '2011. 9.경 변호사들과 함께 대책회의를 할 당시, 금융거래의 형식이 개인적인 거래인 것처럼 되어 있고 세무조사에서도 개인거래라고 하였던 사실이 있으므로 수사과정에서 피고인 B, A과는 상관없이 자신이 독자적으로 AN과 거래를 한 것이라는 취지로 설명하기로 하였는데, 이는 사실과 다른 것이었다'는 취지로 진술95)하고 있는 점, 앞에서 살펴 본 바와 같이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 보내기 위하여 피고인 B이 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하여 선지급된 출자금을 피고인 D이 AN에게 송금한 경위 등에 비추어 보면, 피고인 B, A의 위 주장은 이유 없다.

(마) 이 법원에서의 진술경위 및 진술태도

피고인 D은 2013. 5. 16. 이 법원에 '1심 재판과정에서 사실대로 말씀드리지 못한 것이 많았는데, 모든 것을 내려놓는 심정으로 겸허하게 재판에 임하기로 결심하고 한 치의 거짓 없이 사실에 입각하여 진술하도록 하겠다'는 취지의 탄원서를 제출하면서 이 법원에서 2013. 5. 20. 있었던 제4회 공판기일부터 여러 차례에 걸쳐 증인으로서 증언하였는바, 피고인 D과 피고인 B, A과의 관계 및 AN과의 관계 등에 비추어, 피고인 D이 피고인 B, A의 면전에서 그 변호인들이 지켜보는 가운데 허위의 증언으로 피고인 B, A에게 불리하게 증언하는 것으로는 보이지 않고, 피고인 D의 이 법원에서의 진술태도 등에 비추어 보아도 피고인 D의 이 법원에서의 증언 내용은 사실에 부합하는 것이라고 보인다.

(바) 소결

앞에서 본 바와 같이, 피고인 D의 진술은 그 내용 자체의 합리성 및 객관적 상당성이 충분히 인정되고, 여러 차례에 걸쳐 이뤄지는 동안 일관되어 있는데다가 세부적인 사항에 이르기까지 매우 구체적이며, 다른 증거 내지 정황과도 잘 부합하는 점, 피고인 D이 허위 진술을 함으로써 얻게 될 어떠한 이익이 있다거나 허위 진술을 할 동기가 있음을 인정할 자료가 발견되지 아니하는 점, 위에서 본 피고인 D의 이 법원에서의 진술경위 및 진술태도 등에 비추어 볼 때, 피고인 D의 진술은 그 신빙성이 충분히 인정된다.

5) 피고인 B, A의 주장에 대한 판단

지금까지 살펴본 바와 같이, 신빙성이 충분히 인정되는 피고인 D, A의 각 진술과 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞에서 본 증거들에 의하면, 피고인 B, A에 대한 이 사건 예비적 공소사실은 명백히 증명이 되었다 할 것이나, 이하에서 피고인 B, A의 주장96)에 대하여 좀 더 살펴보기로 한다.

가) 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D을 위한 것이라는 주장

(1) 주장

피고인 B이 MX계열사에게 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 지시하여 출자금이 선지급되게 한 것은 AN이 피고인 D을 위하여 피고인 B에게 이를 요청하고, 피고인 D도 이를 요청하기에 피고인 D을 위하여 이를 승낙하고 그렇게 한 것일 뿐, AN에게 투자위탁금으로 보내기 위한 자금을 마련하기 위한 것이 아니었다는 취지로 주장한다.

(2) 판단97)

아래에서 살펴보는 여러 사정에 비추어 볼 때, MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 단순히 피고인 D을 위한 것이라고는 도저히 볼 수 없고, AN에게 투자위탁금으로 보내기 위한 자금을 마련하기 위한 것이었음이 분명하므로, 피고인 B, A의 주장은 받아들일 수 없다.

(가) 이 사건 펀드의 성격에 비추어 이 사건 펀드는 MX계열사가 사전에 정상적인 검토를 거쳐 출자를 결정한 MX 그룹 차원의 펀드 내지 전략적 펀드가 아니고, MX계열사의 Y에 대한 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급은 피고인 B의 지시에 의하여 AC과 AD는 불과 수일 만에 펀드 출자를 결정하고 펀드가 결성되기도 전에 출자금을 선지급하였고, AK 등의 펀드 출자 및 출자금의 선지급도 피고인 B, A의 지시에 의하여 이루어진 것임은 피고인 B이 이 법원에서 이를 인정하고 있고, 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이를 인정할 수 있다.98) ① Y에서는 이 사건 펀드가 결성되고 MX그룹으로부터 펀드출자가 이루어지기 전인 2008. 4.경부터 AC과 중국의 CW 및 모태펀드가 공동출자하는 게임펀드 결성을 추진하였지만, 2008. 10.경까지 AC과의 사이에 MOU 체결 여부에 관하여 논의를 진행하고 있었을 뿐 별다른 진척이 없었고, 결국 관리보수 등의 문제로 그 결성에 실패하였는바, AC 등 MX계열사의 이 사건 펀드 출자는 Y가 추진하던 기존의 펀드 출자유치 노력과는 특별한 연관성이 없다.

② AC과 AD, Y 내부에서는 선지급 무렵까지도 편드 출자에 관한 사전 계획이나 검토, 협상이 이루어지지 않았고, Y 또한 사전에 S 등 이 사건 펀드를 결성하기 위한 별다른 준비를 하지 않았는데, 이 사건 펀드의 선지급이 처음 시작되기 전날인 2008. 10. 28.에 이르러서야 펀드의 설립 추진에 관한 제안서를 작성하였고, 그 제안서는 이전에 갖고 있던 제안서를 활용하여 만든 문건으로서 이 사건 펀드의 특성을 반영하는 내용이 포함되어 있지 않았으며, AC과 AD에서는 이 사건 펀드에 대한 출자금을 선지급한 뒤에야 펀드 출자에 대한 검토보고서를 작성하였고, 그 내용도 펀드운영계획 등 필요한 사항의 기재가 없는 등 부실한 것이었던바, 이와 같이 AC과 AD는 선지급 당시까지 이 사건 펀드에 대하여 별다른 검토를 한 바가 없다.

③ 피고인 B은 MX그룹의 임원들에게 '세계시장에서 살아남기 위해서는 해외시장 진출을 해야 하는데 국내에서 준비를 해서 현지로 진출하려고 해서는 부족하고, 세계시장 내에서 직접 현지 기업과 세계적인 최고 기업들과 경쟁을 해야 한다'는 점을 강조하고 있었고,99) MX계열사에서 이 사건 펀드에 출자를 결정하고 그 출자금을 선지급하던 무렵인 2008. 10.경 MX그룹의 신사업, 신기술 공동 개발을 위한 투자 전략은 그룹 차원에서 통합적인 자금조성 활동을 강화하되 각 계열사들이 자금을 출자하는 LP로서의 역할을 담당하고 지주사인 MZ(주)가 편드 자금을 운용하는 GP 역할을 하는 구조였는데, 100) 이 사건 펀드(중소기업창업투자조합)는 투자금의 40% 이상을 해외 투자에 사용할 수 없고 국내 중소기업에 대한 투자금액 이상을 투자할 수 없는 등 해외 투자에 제한을 두고 있는 것이어서,101) 피고인 B이 평소 구상하고 있던 펀드나 MX그룹 차원에서 검토하고 있던 펀드와는 그 성격을 달리하는 것이었다. 102)

④ AC에서는 이사회 승인을 피하기 위하여 펀드출자금을 분할하면서 AD의 편드출자가 결정되었고, AJ, AK, AL의 출자를 주도한 AJ에서는 펀드 출자금을 선지급하기 전에 펀드출자 여부를 결정할 만한 검토를 하지 않고 펀드출자를 기정사실화한 채Y와 운영조건만을 협의하고 펀드출자를 결정하고 그 출자금을 선지급하였으며, 그 출자금의 결정은 각 회사의 사정에 의하여 외부에서 결정된 것이었고, 더구나 그와 같이 펀드출자에 관하여 검토함이 없이 펀드 출자금을 펀드결성 이전에 미리 지급한다는 것은 매우 이례적인 것이었다.

⑤ 2은 MZ(주)의 펀드출자 여부를 검토하기도 하여 피고인 C에게 보고하였고, AJ의 검토보고서 겸 투자심의위원회 부의안건 자료 등은 Z이 작성한 자료를 그대로 활용하여 작성되는 등, MX계열사의 이 사건 펀드 출자는 Y가 유치활동을 하여 이루어진 것이 아니었고, 오히려 피고인 B의 개인재산을 관리하던 Z을 비롯한 MZ(주) 재무실이 적극적으로 개입하였다.

⑥ 판단

위에서 본 이 사건 펀드의 성격, MX 계열사가 이 사건 펀드 출자를 결정한 경위에 비추어 볼 때, 아래에서 보는 바와 같이 MX계열사의 이 사건 펀드 출자가 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 마련하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라는 피고인 B, A의 주장은 받아들일 수 없다.

가 이 사건 펀드의 성격이 위와 같은 것이고, MX계열사의 이 사건 펀드 출자결정이 위와 같이 이뤄지는 점에 비추어 볼 때, 피고인 D이 AN에게 보낼 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라면, ① AN이 피고인 D을 위하여 피고인 B, A에게 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자를 하도록 요청할 특별한 이유를 발견할 수 없고, ① 피고인 D이 과연 피고인 B, A에게 피고인 D 자신을 위하여 위와 같은 요청을 할 수 있는지 의문이며, Ⓒ AN이나 피고인 D이 피고인 D을 위하여 위와 같은 요청을 한다고 하여 피고인 B, A이 그 요청을 받아들일 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없고, ² 설령 AN이나 피고인 D이 피고인 D을 위한 것이 아닌 다른 어떤 이유로 위와 같은 요청을 하였다고 하더라도 피고인 B, A이 그 요청을 받아들일 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없다.

나 만일 피고인 B, A의 주장대로 MX계열사의 이 사건 펀드 출자가 피고인 D을 위한 것이라면, 피고인 B, A으로서는 AN이나 피고인 D의 요청에 따라 피고인 D을 위하여 MX계열사가 출자하는 펀드의 운용사를 Y로 선정하여 피고인 D에게 관리수수료 등의 수익을 얻게 하는 이익을 준다 하더라도, MX계열사에게 출자금의 규모, 출자하는 시기 등을 정하여 Y 펀드에 출자하라고 지시를 하는 것만으로 충분한 것이지, 앞에서 본 바와 같이 MX계열사로 하여금 아무런 정상적인 검토과정을 거치지 않고 불과 수일 만에 편드출자 결정을 하게 할 아무런 이유를 발견할 수 없다. 오히려 MX그룹의 회장 또는 부회장인 피고인 B, A으로서는 비록 피고인 D을 위하여 MX계열사로 하여금 Y에 일정한 규모의 펀드 출자를 하게 한다 하더라도, 펀드에 출자하게 하는 이상 그 펀드가 MX그룹의 경영목표나 성장방향 등에 맞는 MX그룹 차원의 펀드 내지 전략적 펀드로서 MX 그룹의 성장·발전에 기여할 수 있도록 MX계열사로 하여금 편드운영계획 등에 관하여 그룹 차원의 검토를 하게 하였어야 함에도, 그렇게 하지 않고 불과수일 만에 펀드출자 결정을 하게 하였다는 점을 도저히 납득할 수 없다.

다. 이 사건 편드의 성격이나 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 결정이 이루어지는 과정에 비추어 볼 때, AN과 피고인 D이 피고인 B, A에게 MX 계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 요청하는 것이 피고인 D을 위한 것이라고 거짓말을 하면 피고인 B, A이 속을 것이라고 생각하였다거나, 그래서 그와 같은 거짓말을 하였다거나, 거짓말을 하였다 하더라도 피고인 B, A이 그 거짓말에 속아 피고인 D을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하였다는 것이 납득하기 어렵다.

라 MX계열사로서도, 이 사건 펀드 출자가 피고인 B, A의 주장대로 단순히 피고인 D을 위한 것이라면, 비록 피고인 B, A의 지시가 있기 때문에 피고인 D을 위하여 Y가 운용하는 펀드에 출자한다 하더라도, 펀드에 출자하는 이상 그 펀드가 회사의 경영목표나 성장방향 등에 맞는 전략적 펀드로서 회사의 성장·발전에 기여하게 하고, 편드 운영을 통한 수익을 창출하기 위하여 편드운영 계획 등에 관하여 정상적인 검토과정을 거쳤어야 함에도 그렇게 하지 않고 불과 수일 만에 펀드출자 결정을 하였다는 점도 납득할 수 없다.

마 AN이 피고인 B, A에게 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자를 하게 하여 줄 것을 요청하는 것이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 마련하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면, AN이 왜 피고인 D을 위하여 그러한 요청을 하는 것인지 설명을 하였을 법한데, 피고인 B, A은 AN이 단순히 그러한 요청을 하여 이를 승낙하였다는 것일 뿐 AN이 왜 피고인 D을 위하여 그러한 요청을 하였다는 것인지에 관하여 아무런 설명이나 주장이 없고, 또한 피고인 B, A은 피고인 D을 위하여 MX계 열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 결정을 하게 한 것이 단순히 AN의 요청으로 그렇게 한 것이라고 하고 있을 뿐, AN이 요청한다고 하여 피고인 B, A이 왜 피고인 D을 위하여 그렇게 한 것인지에 관하여도 아무런 설명이나 주장이 없다.

마 피고인 D도 이 법원에서 피고인 B, A이나 AN이 자신을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자를 하게 할 아무런 이유가 없다는 취지로 진술하고 있다.

(나) 이 사건 각 펀드의 운영 상황에 비추어

① 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, MX계열사에서 Y에 출자한 펀드의 운영결과는 아래와 같은바, U, V, EX는 별다른 투자를 하지 않은 채 2009. 11.경 및 2010. 8.경 해산되었다.

MX그룹 7개 계열사가 출자한 Y 펀드 내역

② AK의 전무였던 CJ은 검찰에서 'AK, AJ, AL에서 출자한 펀드가 어떻게 투자하였는지를 알지 못하고 위 펀드가 아무런 투자 없이 방치되었던 이유도 알지 못한다. '고 진술하였고, 115) AJ의 전무였던 AM는 검찰에서 '펀드출자 후 Y에서 매월 펀드에서 투자를 제안하는 내용의 월간보고서를 보내오긴 하였으나 사업타당성이 없어서 승인을 해주지 않았고 이에 관하여 피고인 A에게 보고한 바도 없다'는 취지로 진술하였다. 116)

③ AA이 검찰에서 '2007년경에 출자되었던 MU 펀드의 경우 Y에 요구사항이 매우 많았고 깐깐하게 수익을 요구하였다'는 취지로 진술하였던 점에 비추어 보면, 117) 위와 같이 MX계열사는 Y에 이 사건 펀드를 출자한 후에는 그 운영이나 수익 추구에는 별다른 관심을 갖지 않은 상태에서 이 사건 각 펀드는 별다른 투자 없이 해산하거나 관리보수만 지급하여 왔는바, 이는 MX계열사가 이 사건 펀드의 출자필요성에 대하여 진지한 검토 없이 피고인 B의 지시에 의하여 출자하였을 뿐이므로, 그 운영상황에 대하여 관심을 두지 않았던 것으로 보인다.

④ 판단

만일 MX 계열사의 이 사건 펀드 출자가 AN에 대한 투자위탁금을 마련하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이었다면, 더구나 피고인 B의 주장과 같이 MX계 열사에서 원래 출자하려던 편드를 피고인 D과 AN의 부탁에 의하여 피고인 D을 위하여 Y에 출자한 것이라면, MX계열사 입장에서는 비록 펀드운용사를 Y로 선정하여 관리수수료를 지급하는 특혜를 주었다 하더라도, 일단 편드에 출자한 이상 그 운영에 관심을 갖고 수익을 창출하고자 노력하였을 것으로 보는 것이 합리적이라고 할 것인데, 위와 같이 MX계열사가 이 사건 펀드의 운영에 별다른 관심을 갖지 않은 채 이 사건 펀드가 위와 같이 운영되었다는 점에 비추어 보면, MX계열사의 이 사건 펀드 출자가 AN에 대한 투자위탁금을 마련하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이었다는 피고인 B, A의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

(다) 펀드 출자금이 이례적으로 선지급된 점에 비추어 ① 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

㉮ 이 사건 펀드와 같은 편드의 설립은 펀드회사가 중소기업청에 펀드결성계획을 신고하여 조합결성계획승인을 받은 후 관할 세무서에서 교부받은 조합의 고유번호를 이용하여 개설한 조합 명의의 계좌에 출자자가 펀드출자금을 납입하는 절차로 이루어진다.

펀드를 설립함에 있어 조합결성계획승인이 있기도 전에 펀드출자자가 위와 같은 조합 명의의 계좌가 아닌 펀드회사의 계좌에 펀드출자금을 선지급한다는 것은 위에서 본 펀드설립절차와도 맞지 않고, 출자자가 펀드출자금을 미리 지급할 필요가 없으며, 이 사건 펀드의 경우에 있어서도 AN에게 보낼 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 보내기 위한 것이 아니라면 MX계열사가 이 사건 펀드 출자금을 선지급하여야 할 다른 어떤 필요가 있었음을 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없다.

다. 펀드가 빨리 결성되기 위해서는 펀드회사가 중소기업청에 펀드결성계획 신고를 신속히 처리하여 조합결성계획승인을 신속히 받는 것이 중요할 뿐, 펀드결성계획 신고나 결성계획승인을 신속히 처리하기 위하여 출자자들로부터 펀드출자금을 선지급받을 필요는 없다.

라 펀드출자금의 선지급과 관련하여 피고인 D은 이 법원에서 아래와 같은 취지로 진술하고 있다.

이 사건 펀드 출자금을 선지급받은 경우 외에는 펀드가 결성되기 전에 편드출자금을 선지급받은 적이 없고, 펀드출자금을 선지급받아서 펀드를 결성한다는 경우가 있다는 것을 들어본 적도 없으며, 정상적인 펀드 유치과정에서 출자금을 선지급받는다는 것은 있을 수 없고, 출자금을 선지급받는다는 것은 생각조차 해본 적 없다.

Ⓒ MX계열사의 이 사건 펀드 출자금 선지급은 AN의 요청에 따라 AN에게 보낼 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 마련하기 위한 피고인 B, A의 지시에 의하여 이뤄진 것이지 이 사건 펀드를 빨리 결성하기 위한 것이 아니었고, 자신이 출자금 선지급을 요청하였거나 피고인 B, A에게 펀드를 10월 말까지 결성하기를 원한다거나 빨리 결성하기를 원한다고 한 적이 없다.

MX계열사가 Y에 펀드를 출자하기로 약속을 한다 하더라도 그것이 정상적인 펀드의 출자라면 펀드출자금 선지급을 요청할 수도 없을 뿐 아니라 설령 선지급을 해 달라고 요청을 한다고 하더라도 MX계열사가 선지급을 할 이유가 없다.

② 피고인 B, A이나 AN이 자신을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드출자금을 선지급하게 할 아무런 이유가 없다.

② 판단

가 위 인정 사실에 비추어 볼 때, 피고인 D이 AN에게 보낼 피고인 A의 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 것이 아니라면, ① AN이나 피고인 D이 피고인 B, A에게 피고인 D을 위하여 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 자체는 요청할 수 있을지 몰라도, 출자금의 선지급을 요청할 특별한 이유를 발견할 수 없을 뿐 아니라, 그 밖에 다른 어떤 이유로 그러한 요청을 할 수 있었는지 그 이유를 발견할 수 없고,118) 9 AN이나 피고인 D이 피고인 D을 위하여 출자금의 선지급을 요청하였다 하더라도 피고인 B, A이 어떻게 그러한 요청을 받아들일 수 있다는 것인지 의문일 뿐 아니라, 그 요청을 받아들일 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없으며, Ⓒ 설령 AN이나 피고인 D이 피고인 D을 위한 것이 아닌 다른 어떤 이유로 위와 같은 요청을 하였다고 하더라도 피고인 B, A이 그 요청을 받아들일 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없다는 점에서, MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D이 AN에게 보낼 피고인 A의 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라는 피고인 B, A의 주장은 받아들이기 어렵다.

㉰ 설령 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 자체는 피고인 D을 위한 것이라 하더라도, AN이 피고인 B, A에게 펀드 출자금이 선지급되게 하여 줄 것을 요청하는 것이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 마련하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면, AN이 왜 피고인 D을 위하여 굳이 펀드출자금의 선지급을 요청하는 것인지 설명을 하였을 법한데, 피고인 B, A은 AN이 단순히 그러한 요청을 하여 이를 승낙하였다는 것일 뿐 AN이 왜 피고인 D을 위하여 그러한 요청을 하였다.는 것인지에 관하여 아무런 설명이나 주장이 없고, 또한 피고인 B, A은 피고인 D을 위하여 편드출자금이 선지급되게 한 것이 한 것이 단순히 AN과 피고인 D의 요청으로 그렇게 한 것이라고 하고 있을 뿐, 그러한 요청이 있다고 하여 피고인 B, A이 왜 피고인 D을 위하여 그렇게 한 것인지에 관하여도 아무런 설명이나 주장이 없다는 점에서도 피고인 B, A의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

(라) 출자금 선지급 기한이 2008. 10. 말인 점에 비추어 ① AN이 피고인 B에게 이 사건 펀드 출자금이 2008. 10. 말까지 선지급되게 할 것을 요청하였고, 피고인 B, A이 MX계열사에게 이 사건 펀드 출자금을 2008. 10. 말까지 선지급할 것을 지시하였으며, 실제로 AC과 AD가 피고인 B의 지시에 따라 편드출자금을 2008. 10. 말까지 선지급하였음은 앞에서 본 바와 같다.

② 특히 앞에서 본 바와 같이, AC이 펀드출자금을 선지급함에 있어 이사회 결의와 같은 요건을 갖추는 것을 피하고, 모양새를 갖추기 위하여 출자금 400억 원을 둘로 나누어 200억 원은 2008. 10, 29. 지급하고, 나머지 200억 원은 시차를 두어 같은 해 11. 초에 선지급하기로 하였는데, 이를 알게 된 AN이 피고인 B에게 나머지 200억 원을 2008. 10. 말까지 선지급되게 하도록 재촉하여 피고인 B이 AC에 나머지 200억 원을 2008. 10. 내로 선지급하도록 다시 지시하였고, AC이 피고인 B의 위와 같은 지시에 따라 2008. 10. 31. 나머지 출자금 200억 원을 선지급하였다.

피고인 B과 AN의 대화에 관한 녹취록119)에 의하면, 피고인 B은 "솔직히 사실관계가 그렇지 않습니까? 지한테 지시하시고, 매일 전화 때려가지고 그 펀드 빨리 하라고 좌우간 얘기한 거고, 뭐 D120)도 매일 와 가지고 좌우간 이게 이렇게 닦달이 오니까 빨리 하게 해주세요 해가지고 저도 하도 짜증이 나서 제가 전화 들고 뭐 이런 어쨌든 저기다가 전화하는 꼴이 되는 겁니다"라고 AN과 대화를 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, AN이 위에서 본 바와 같이 피고인 B에게 나머지 200억 원이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하도록 수차례 재촉하였고, 피고인 B이 위 재촉에 따라 나머지 200억 원이 2008. 10. 내로 선지급되게 한 사정을 알 수 있다.

③ AN은 AK, AJ 등이 출자금의 선지급을 하는 과정에서도 수차례에 걸쳐 피고인 A에게 선지급이 빨리 되도록 재촉하였음은 앞에서 본 바와 같다.

④ 판단

㉮ MX계열사의 이 사건 펀드 출자가 피고인 A이 AN에게 보낼 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 것이 아니면, 설령 펀드출자금을 피고인 D을 위하여 선지급한다 하더라도, 그 선지급 기한이 하필 2008. 10. 말이어야 할 아무런 합리적인 이유나 필요를 발견할 수 없다는 점에서 MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라는 피고인 B, A의 주장은 받아들일 수 없다.

Q AN이 왜 피고인 D을 위하여 이 사건 펀드 출자금이 굳이 2008. 10. 말까지 선지급되게 한다는 것인지, AN이 요청한다고 하더라도 피고인 B, A이 왜 피고인 D을 위하여 이 사건 펀드 출자금이 굳이 2008. 10, 말까지 선지급되게 한다는 것인지, 왜 펀드출자금이 굳이 2008. 10. 말까지 선지급되어야만 피고인 B, A이나 AN이 피고인 D을 위하는 것이 된다는 것인지 납득하기 어렵다는 점에서도 그렇다.

다. 특히 AN이나 피고인 B, A이 피고인 D을 위하여 당초 펀드출자금이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하려고 하였다 하더라도, AN이 피고인 D을 위하여 위에서 본 바와 같이 굳이 피고인 B에게 나머지 200억 원이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하도록 재촉하거나, 피고인 A에게 AK, AJ 등이 출자금의 선지급을 빨리 하도록 재촉하여야 할 이유가 무엇인지, 피고인 B으로서도 AN이 재촉한다는 이유만으로 피고인 D을 위하여 굳이 나머지 200억 원을 2008. 10. 내로 선지급하도록 다시 지시하여 나머지 출자금 200억 원이 기어이 2008. 10. 31.까지 선지급되게 한 이유가 무엇인지, 반드시 그렇게 하는 것이 피고인 D을 위하는 것이 되는 이유가 무엇인지, 그것이 AN이 송급받을 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 마련하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라는 것을 도저히 납득할 수 없다는 점에서도 그렇다.

라 가령 AN이 이 사건 펀드 출자금이 굳이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하도록 요청하거나 위 나머지 출자금 200억 원이 굳이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하도록 재촉하는 것이 2008. 10. 말까지 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라 하더라도, AN이 피고인 B에게 그러한 요청이나 재촉을 할 경우 왜 피고인 D을 위하여 그러한 요청이나 재촉을 하는 것인지, 왜 이 사건 펀드 출자금이 굳이 2008. 10. 말까지 선지급되어야만 피고인 D을 위한 것인지 설명을 하였거나 피고인 B이 설명을 요구하여 설명을 들었을 법한데, 피고인 B, A은 AN이 단순히 그러한 요청이나 재촉을 하여 이에 응하였다는 것일 뿐 AN이 왜 피고인 D을 위하여 그러한 요청이나 재촉을 하였다는 것인지에 관하여 아무런 설명이나 주장이 없고, 또한 피고인 B, A은 피고인 D을 위하여 펀드출자금이 굳이 2008. 10. 말까지 선지급되게 한 것이 단순히 AN의 요청이나 재촉에 따라 그렇게 한 것이라고 하고 있을 뿐, AN이 요청한다고 하여 피고인 B, A이 피고인 왜 D을 위하여 그렇게 한 것인지에 관하여도 아무런 설명이나 주장이 없다는 점에서도 그렇다.

이 피고인 D이 이 법원에서 피고인 B, A이나 AN이 자신을 위하여 이 사건 편드 출자금이 굳이 2008. 10. 말까지 선지급되게 할 아무런 이유가 없다는 취지로 진술하고 있다는 점에서도 그렇다.

(마) 이 사건 펀드 출자금 선지급 과정에서 또는 그 후에 보이는 관계자들의 이례적인 행동에 비추어 아래에서 살펴보는 바와 같이, 만일 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이었다면, 이 사건 펀드 출자금 선지급 과정에서 또는 그 후에 피고인들과 AN 및 MX계열사 임직원, 변호인 등이 할 리가 없는 행동을 하였다는 점에서, MX계 열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라는 피고인 B, A의 위 주장은 받아들일 수 없다.

① AN의 행동121)가 AN은 피고인 B, A에게 MX 계열사로 하여금 앞에서 본 바와 같은 성격의 이 사건 펀드에 불과 수일 만에 출자 결정 및 출자금 선지급을 하게 할 것을 요청하였고, 피고인 A에게 수차례에 걸쳐 AK, AJ 등이 출자금의 선지급을 빨리 하도록 재촉하였다. 특히 앞에서 본 바와 같이 AC의 출자금 200억 원의 선지급이 불과 수일 지체되는 것에 대하여 AN이, 피고인 B이 AN에게 "저한테 지시하시고, 매일 전화 때려가지고 그 펀드 빨리 하라고 좌우간 얘기한 거고, 뭐 D도 매일 와 가지고 좌우간 이게 이렇게 닦달이 오니까 빨리 하게 해주세요. 해가지고 저도 하도 짜증이 나서 제가 전화 들고 뭐 이런 어쨌든 저기다가 전화하는 꼴이 되는 겁니다 122)라고 하소연할 정도로, 피고인 B에게 나머지 200억 원을 빨리 선지급하게 하라고 재촉하여 피고인 B이 위 재촉에 따라 AC으로 하여금 위 200억 원을 원래 AN이 원했던 2008. 10. 31.까지 기어이 선지급하게 하였다. 만일 피고인 B, A의 주장대로 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면, 도대체 AN이 왜 피고인 D을 위하여 위와 같은 요청이나 재촉을, 특히 피고인 B에게 한 위와 같은 재촉을 하였다는 것인지에 관하여, 그렇게 할 만한 어떠한 이유도 발견할 수가 없음은 앞에서 본 바와 같다. 123)

Q AN이 피고인 B, A에게 피고인 D을 위하여 MX계열사의 이 사건 펀드 출자결정 및 출자금 선지급 요청하고, 나아가 앞에서 본 바와 같은 재촉을 하면 피고인 B, A이 피고인 D을 위하여 그 요청을 받아들일 것으로 생각할 수 있었다는 것인지를 납득할 수 없다는 점도 앞에서 본 바와 같다.

다. AN은 왜 피고인 D을 위하여 MX계열사의 이 사건 펀드 출자를 요청하는지, 피고인 D을 위하여 MX계열사의 이 사건 펀드 출자를 요청한다 하더라도 왜 출자금의 선지급을 요청하는지, 그것도 왜 2008. 10. 말까지 선지급될 것을 요청하는지, 왜 나머지 200억 원이 2008. 10. 말까지 선지급되도록 재촉하는지, 나아가 MX계열사가 Y에 펀드 출자를 하기만 하면 피고인 D을 위한 것이 될 텐데, 왜 출자금이 선지급되고, 그것도 2008. 10. 말까지 선지급되어야만, 그리고 나머지 200억 원이 2008. 10. 말까지 기어이 선지급되어야만 피고인 D을 위한 것이 되는지에 관하여 피고인 B이나 피고인 A에게 아무런 설명을 한 사실이 없었는바, AN의 위와 같은 요청이나 재촉이 2008. 10. 말까지 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면, AN이 위와 같이 아무런 설명이 없이 위와 같은 요청이나 재촉을 하였다는 것도 납득할 수 없음은 역시 앞에서 본 바와 같다.

라 피고인 D과 AN의 대화에 관한 녹취록에 의하면, AN은 피고인 D이 이 사건 펀드 출자금을 자신에게 송금한 것을 두고 피고인 D에게, '피고인 B이 고마워할 것이다. 나중에 큰 절 받게 해 주겠다'는 취지로 말하였는바,124) 그 말의 취지는 피고인 D이 피고인 B을 위하여 수고를 한 것에 대하여 나중에 피고인 B이 이를 알고 고마워 할 것이라는 것으로 보인다. 그런데 만일 피고인 B이 피고인 D을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 편드 출자 및 출자금 선지급을 하게 한 것이라면 피고인 B이 피고인 D에게 고맙다고 할 이유가 전혀 없다 할 것이므로, AN이 피고인 D이 이 사건 펀드출자금을 자신에게 송금한 것을 두고 피고인 D에게 위와 같은 취지의 말을 하였다는 것은 납득하기 어렵다는 점에서, MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D을 위한 것이라는 피고인 B, A의 주장은 받아들일 수 없다.

② 피고인 B의 행동

㉮ 피고인 B은 AN과 피고인 D이 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 요청하자 그 요청을 받아들였고, AC의 출자금 선지급이 불과 수일 지체되는 것에 대하여 AN이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하도록 재촉하자, 나머지 200억 원이 기어이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하였으며, 피고인 B이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위하여 위와 같은 행동을 할 아무런 이유를 발견할 수 없음은 앞에서 본 바와 같다.

나 피고인 B은 AN이 위에서 본 바와 같이 아무런 설명도 없이 피고인 D을 위한 것이라고 하면서 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급 요청을 하고, 위 나머지 200억 원이 2008. 10. 말까지 선지급되도록 재촉하여도 AN에게 왜 피고인 D을 위하여 위와 같은 요청이나 재촉을 하는지 물어보는 등 위에서 본 바와 같이 AN이 마땅히 설명하여야 할 법한 내용에 관하여 물어보지도 않았고, 피고인 D으로부터 그러한 설명을 듣거나 그러한 내용에 관하여 물어보지도 않은채, AN의 위와 같은 요청과 재촉에 응하였다는 것인바, MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면 피고인 B이 위와 같이 행동을 할 아무런 이유를 발견할 수 없음도 앞에서 본 바와 같다.

다 피고인 B이 2008. 10. 27. 낮에 피고인 D을 만나 피고인 D에게 MX계열사로 하여금 2008. 10. 말까지 이 사건 펀드 출자 및 선지급을 하도록 지시하겠다고 한 다음, 같은 날 피고인 C에게 그러한 지시를 하였는데, 그 후 같은 날 오후에 피고인 D에게 '위와 같은 지시를 하였다 125)'는 취지의 문자메시지를 보낸 사실이 있음은 앞에서 본 바와 같다.

피고인 B으로서는 MX계열사로 하여금 2008. 10. 말까지 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 지시하는 것만으로도 피고인 D을 위하여 충분할 텐데, 피고인 B이 피고인 D에게 위와 같이 문자메시지까지 보냈다는 것은 피고인 B, D의 각 지위, 두 사람의 관계, 피고인 B이 피고인 D을 위하여 위와 같은 지시를 하는 것만으로도 피고인 D에 대한 배려로는 충분한 점 등에 비추어 볼 때, 그것이 피고인 D에게 친절을 베푸는 등 피고인 D을 위한 것이라고는 보기 어렵다.

C 피고인 B이 피고인 D에게 위와 같이 문자메시지를 보낸 것은 피고인 D으로 하여금 이미 MX계열사에게 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 지시하였으니 MX계열사로부터 2008. 10. 말까지 출자금 선지급을 받기 위해 서두르도록 하기 위한 것으로 보인다.

C MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면 피고인 B이 위와 같이 문자메시지까지 보내면서 2008. 10. 말까지 출자금이 선지급되도록 서 두르는 행동을 할 특별한 이유를 발견할 수 없다.

라 피고인 B은 AC이 출자하기로 한 400억 원 중 200억 원을 송금한 2008. 10. 29. 다음날인 같은 달 30. 피고인 D에게 전화를 하여 AC의 출자상황을 확인한 후 AC으로 하여금 나머지 출자금을 조기에 선지급할 것을 지시하여 AC이 당초 수일 후에 선지급하려고 하였던 나머지 출자금 200억 원을 같은 달 31. 선지급 하였음은 앞에서 본 바와 같다.

① 피고인 B이 위와 같이 2008. 10. 30. 피고인 D에게 AC의 출자상황을 확인하는 전화까지 한 후 AC으로 하여금 나머지 출자금을 조기에 선지급할 것을 지시한 것은 AC으로 하여금 2008. 10. 말까지 출자금 선지급이 완료되도록 서두르게 하기 위한 것으로 보인다.

Q MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면, 피고인 B, D의 각 지위, 두 사람의 관계 등에 비추어 볼 때, 피고인 B이 위와 같이 전화까지 하면서 피고인 D을 위하여 AC으로 하여금 2008. 10. 말까지 출자금 선지급이 완료되도록 서두르게 하는 행동을 할 특별한 이유를 발견할 수 없다.

마 피고인 B은 검찰 및 원심 법정에서 AN의 요청을 받고 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 지시한 사실 및 이 사건 편드가 MX계 열사가 사전에 정상적인 검토과정을 거쳐 출자하기로 결정한 MX그룹 차원의 펀드 내지 전략적 펀드가 아닌 사실을 부인하였다가 이 법원 제1회 공판기일에 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 지시한 사실을 인정하였고, 새로운 변호인을 선임한 후인 이 법원 제16회 공판기일에 이 사건 펀드가 MX계열사가 사전에 정상적인 검토과정을 거쳐 출자하기로 결정한 MX그룹 차원의 펀드 내지 전략적 펀드가 아닌 사실을 인정하였다.

MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이었고, 따라서 피고인 B이 이 사건 횡령범행을 저지른 것이 아니라면, 피고인 B이 MX 법무팀을 비롯한 임직원들, 변호인들의 조력을 받아 수사 및 재판에 임하면서 그 과정에서 처음부터 사실대로 진술하고, 이 사건 횡령범행을 저지르지 않았다고 주장하면 될 텐데, 굳이 허위 진술을 하였다가 스스로 그 동안 허위진술을 하였다고 하면서 일부 사실을 인정하고, 다시 새로운 변호인을 선임하고 나서 다시 일부 사실을 인정하는 행동을 하는지 납득하기 어렵다.

바 피고인 B의 주장은, AN과 피고인 D이 피고인 B에게 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 요청한 것은 피고인 D이 AN에게 출자금 중 일부를 송금하여 횡령하기 위한 것이었음에도, 피고인 D을 위한 것이라고 거짓말하여 피고인 B이 이에 속아 피고인 D을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드출자 및 출자금 선지급을 하게 하였는데, 피고인 D이 피고인 B 몰래 출자금을 AN에게 송금하여 횡령하였다는 것이다.

① 그런데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B 은 2009. 11.경 자신이 보낸 투자위탁금을 AN이 개인적인 용도로 사용했다는 사실을 알게 되었고,126) 피고인 D이 이 사건 펀드 출자금 중 450억 원을 AN에게 송금하여 횡령한 사실을 알게 된 후인 2011. 10.경에도 AN에게 거액의 투자위탁금을 송금한 사실을 인정할 수 있는바,127) 만일 피고인 B이 AN과 피고인 D에 의해 속아서 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하였는데 피고인 D이 피고인 B 몰래 출자금을 AN에게 송금하여 횡령하였다면, 피고인 B이 그러한 사실을 알게 되었고, 그로 인하여 자신과 피고인 A이 수사를 받게 될 상황에서 AN에게 거액의 투자위탁금을 송금할 수 있다는 것인지 도무지 납득하기 어렵다.

피고인 B은 당시에는 아직 AN을 믿었기 때문에 AN에게 위와 같이 다시 송금할 수 있었다는 취지의 진술을 하고 있으나,128) AN이 투자위탁금을 개인적인 용도로 사용했다는 사실이나 피고인 D과 공모하여 이 사건 펀드 출자금 중 450억 원을 횡령 횡령한 사실을 알고도 단순히 AN을 아직 믿었기 때문에 위와 같이 다시 송금할 수 있었다는 것은 납득하기 어렵다.

㉡ 더구나 피고인 B의 주장이 사실이라면, 피고인 B은 이 사건 횡령범행을 저지르지 않았는데도 AN과 피고인 D으로 인하여 제1심에서 징역 4년을 선고받고 구속까지 되었고, 피고인 B의 주장에 의하면 피고인 D이 항소심에서 자신에 대하여 불리한 허위의 사실을 진술하고 있음에도, 피고인 B이나 MX 계열사가 AN이나 피고인 D으로 하여금 처벌을 받게 하기 위하여 사기죄나 횡령죄로 고소하는 등의 어떠한 의사표시를 한 바가 없었던 점도 납득하기 어렵다. 특히 피고인 B은 이 사건 항소심 재판 계속 중에 AN으로부터 그 동안 속아서 투자위탁금 명목으로 보낸 돈을 편취 당했다는 취지로 AN을 사기죄로 고소하면서도, 이 사건 펀드 출자금과 관련된 AN의 행위에 대하여는 고소사실에 포함하지 않았다는 점도 납득하기 어려운바, AN과 피고인 D이 피고인 B을 속여서 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하고, 출자금을 송금받아 횡령하였다는 피고인 B의 주장이 허위이므로 MX법무팀이나 변호인의 조력을 받는 피고인 B으로서는 차마 무고는 할 수 없어 고소사실에 포함하지 않고, 피고인 D에 대하여도 고소를 하지 않는 것으로 보인다.

③ 피고인 A의 행동가 피고인 A은 AN과 피고인 D이 AK, AJ 등의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 요청하자 그 요청을 받아들여 AK, AJ 등의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 지시하였고, AK 등의 출자금 선지급이 빨리 이루어지게 하기 위한 AN의 재촉을 받고 피고인 D을 만나거나 전화로 이 점에 관한 의논을 하였으며, AM 등에게 전화를 하는 등 AK 등의 출자금 선지급이 빨리 이루어지게 하기 위한 노력을 하였음은 앞에서 본 바와 같은 바, 피고인 A이 AN에게 보낼 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위하여 위와 같은 행동을 할 아무런 이유를 발견할 수 없음은 앞에서 본 바와 같다.

나 피고인 A은 AN이 위에서 본 바와 같이 아무런 설명도 없이 피고인 D을 위한 것이라고 하면서 AK 등의 이 사건 편드 출자 및 출자금 선지급 요청을 하고 출자금 선지급이 빨리 이루어지도록 재촉하여도, AN에게 왜 피고인 D을 위하여 위와 같은 요청이나 재촉을 하는지 물어보는 등 위에서 본 바와 같이 AN이 마땅히 설명하여야 할 법한 내용에 관하여 물어보지도 않았고, 또한 피고인 D으로부터 그러한 설명을 듣거나 그러한 내용에 관하여 물어보지도 않은 채, AN의 위와 같은 요청과 재촉에 응하였다는 것인바, MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면 피고인 A이 위와 같이 행동을 할 아무런 이유를 발견할 수 없음도 앞에서 본 바와 같다.

다. 피고인 A은 검찰 제1회 피의자신문에서 자신이 이 사건 횡령범행을 저지른 사실을 부인하는 취지의 진술을 하였다가, 그 후 자수서를 제출하고 스스로 검찰에 출석하여 이뤄진 제2회 피의자신문 이래 원심 법정에 이르기까지 자신이 이 사건 횡령범행을 저질렀다는 취지로 자백하였고, 제1심에서 무죄판결을 선고받자, 항소심에서 위 자백이 허위자백이었다고 주장하면서 이 사건 횡령범행을 저지른 사실을 부인하였다.

㉠ 만일 MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이었고, 따라서 피고인 A이 이 사건 횡령범행을 저지른 것이 아니라면, 피고인 A의 위 자백은 허위자백에 해당하는바, MX 법무팀을 비롯한 임직원들, 변호인들의 조력을 받아 수사 및 재판에 임하고 있던 피고인 A으로서는 수사 및 재판 과정에서 사실대로 진술하면서 이 사건 횡령 범행을 저지르지 않았다고 주장하면 될 텐데, 수사 초기에는 이 사건 횡령범행을 저지르지 않았다고 주장하다가 무엇 때문에 허위로 자수하면서 허위자백을 하고 제1심 재판과정에서 조차 허위자백을 하였다는 것인지, 그 후 항소심에서는 위 자백이 허위자백이라고 주장하면서 다시 이 사건 횡령범행을 저지른 것이 아니라고 주장하는 것인지 납득하기 어렵다.

피고인 A은, 피고인 B이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않았으나 피고인 B이 이 사건 편드 출자금 선지급에 관여한 것과 이 사건 펀드 출자금 횡령과는 아무런 관계가 없다는 것을 해명하는 것이 불가능한 것으로 판단되어 피고인 B을 보호하기 위하여 허위 자백을 하였다고 주장하나, 만일 피고인 B이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않은 것이 사실이라면, 당시 MX 법무팀과 변호인들의 조력을 받고 있던 피고인 A이 피고인 B이 이 사건 펀드 출자금 선지급에 관여한 것과 이 사건 편드 출자금 횡령과는 아무런 관계가 없다는 것을 해명하는 것이 불가능한 것으로 판단하여 허위자백을 하였다는 피고인 A의 주장을 납득하기 어렵다는 점은 앞에서 본 바와 같다.

㉢ 만일 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않았으나 피고인 A이 피고인 B을 보호하기 위하여 자신이 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 허위자백을 하였다면, 위와 같이 피고인 A이 피고인 B을 보호하기 위하여 허위 자백을 한다는 사실을 피고인 B은 물론 MX 법무팀과 변호인들이 미리 알고 있었다고 보아야 할 텐데, 피고인 B이나 MX 법무팀과 변호인들이 아무런 잘못도 없는 피고인 B을 보호하기 위하여 역시 아무런 잘못이 없는 피고인 A으로 하여금 허위자백을 하게 하였다는 것을 납득하기 어렵고, MX 법무팀과 변호인들의 조력을 받고 있던 피고인 A 자신 역시 어떻게 그러한 행위를 할 수 있다는 것인지 납득하기 어렵다는 점도 앞에서 본 바와 같다.

④ 피고인 D의 행동가 피고인 D은 AN의 요청에 따라 피고인 B, A에게 MX계열사로 하여금 앞에서 본 바와 같은 성격의 이 사건 펀드에 불과 수일 만에 출자 결정 및 출자금 선지급을 하도록 요청하는 행위를 하였고, AC의 출자금 선지급이 불과 수일 지체되는 것에 대하여 피고인 B에게 2008. 10. 말까지 선지급되게 하도록 재촉하는 AN의 의사를 전달하였으며, 피고인 A에게 수차례에 걸쳐 AK, AJ 등이 출자금의 선지급을 빨리 하도록 재촉하는 AN의 의사를 전달하였는바, MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D 자신을 위한 것이라면 피고인 D이 어떻게 자신을 위하여 위와 같은 행위를 할 수 있다는 것이 납득할 만한 이유를 발견할 수 없음은 앞에서 본 바와 같다.

나 피고인 D이 피고인 B, A에게 자신을 위하여 위 가항 기재와 같은 행위를 하면 피고인 B, A이 피고인 D을 위하여 그 요청을 받아들일 것으로 생각할 수 있었다.는 것이 납득할 수 없다는 점도 앞에서 본 바와 같다.

다. 피고인 D은 AN이 왜 자신을 위하여 MX계열사의 이 사건 펀드 출자를 요청하는지, AN이 자신을 위하여 이 사건 펀드 출자를 요청한다 하더라도 왜 출자금의 선지급을 요청하는지, 그것도 왜 2008. 10. 말까지 선지급될 것을 요청하는지, 왜 나머지 200억 원이 2008. 10. 말까지 선지급되도록 재촉하는지, 나아가 MX계열사가 Y에 펀드 출자를 하기만 하면 피고인 D을 위한 것이 될 텐데, 왜 출자금이 선지급 되고, 그것도 2008. 10. 말까지 선지급 되어야만, 그리고 나머지 200억 원이 2008. 10. 말까지 기어이 선지급 되어야만 피고인 D을 위한 것이 되는지에 관하여 피고인 B이나 피고인 A에게 아무런 설명을 한 사실이 없었는바, AN의 위와 같은 요청이나 재촉이 2008. 10. 말까지 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면, 피고인 D이 위와 같이 아무런 설명 없이 AN의 위와 같은 요청이나 재촉을 전달하는 행위를 하였다는 것도 역시 납득할 수 없음은 앞에서 본 바와 같다.

라 피고인 D은 이 법원에서 2008. 10. 27. 피고인 B과 MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관한 대화를 하면서 피고인 B에게 '좀 꽉꽉 눌러주셔야 된다. 회장님께서 세게 얘기해 주셔야 한다'는 취지의 말을 하였다고 진술하면서, '선지급은 계열사가 특별히 배려를 해야 가능한 일이기 때문에 그렇게 세게 얘기해 주어야 된다고 요청한 기억이 난다는 취지로 진술하고 있는바, 129) 만일 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D 자신을 위한 것이라면 피고인 D이 어떻게 자신을 위하여 피고인 B에게 위와 같은 취지의 표현을 하면서 출자금의 선지급을 요청할 수 있다는 것인지 납득하기 어럽다.

아 AB은 원심 법정에서, '당시 피고인 D이 지시한 내용은 회장님 일로 AC과 AD에서 받은 500억 원을 가지고 회장님이 지시한 곳으로 보내야 된다는 것이었다'는 취지로 진술하였는데,130) 만일 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면, 피고인 D이 AB에게 위와 같이 말할 아무런 이유가 없다.

마 피고인 D은 이 법원에서, MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급은 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이었다고 진술하고 있는바, 만일 피고인 D이 AN과 함께 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D 자신을 위한 것이라고 피고인 B, A을 속여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 한 다음 피고인 B, A 몰래 출자금을 AN에게 송금하여 횡령한 것이라면, 피고인 D이 피고인 B, A에게 불리한 허위의 진술을 하고 있다는 것이다.

그런데 피고인 B은 제1심에서 징역 4년을 선고받고 구속되었고, 피고인은 비록 제1심에서 무죄판결을 선고받았더라도 검사가 항소하였는바, 이러한 상황에서, 아무리 여러 사정을 살펴보아도 피고인 D이 허위 진술을 하여 얻게 될 어떠한 이익이 있다거나 허위 진술을 할 특별한 동기가 있음을 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없는데, 검찰이나 원심 법정에서처럼 피고인 B, A을 위하여 사실을 감추고 허위의 진술을 할 수 있을지는 몰라도, 피고인 D과 피고인 B, A과의 관계로 볼 때, 당심 법정에서 피고인 B, A과 그들의 변호인들 및 MX 임직원들이 지켜보는 가운데 허위 사실을 가지고 피고인 B, A에게 불리한 진술을 할 수 있다는 것인지 도저히 납득할 수 없다.

사 만일 피고인 D이 당심 법정에서 피고인 B, A과 그 변호인들 및 MX임직원들이 지켜보는 가운데 수차례에 걸쳐 시종일관 아무런 잘못이 없는 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 피고인 B, A에게 불리한 허위진술을 하고 있다면, 피고인 D을 위하여 MX 계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 하여 주었는데, 피고인 D이 자신들을 속이고 몰래 출자금 선지급금을 AN에게 송금하여 횡령하였다고 주장하는 피고인 B, A 및 MX법무팀을 비롯한 임직원들과 변호인들로서는, 피고인 D에 대한 증인신문과정에서 허위진술의 이유나 동기 등에 대하여 강한 추궁을 하거나 그 밖의 변론 기회에 피고인 D이 허위진술을 하고 있음을 강하게 주장하면서 경우에 따라서는 자신들의 면전에서 거짓말을 하고 있는 피고인 D에 대하여 강한 불만이나 항의의 의사표시를 어떠한 형태로든 할 수도 있을 법한데, 전혀 그러하지 않았고, 이 사건 항소심 재판 계속 중에 AN을 사기죄로 고소하고 있는 피고인 B으로서는 피고인 D을 위증죄로 고소할 수도 있을 텐데 그러하지 않고 있다는 점도 납득하기 어렵다. 131)

⑤ 피고인 C의 행동

피고인 C이 2008. 10. 27. 피고인 B으로부터 MX계열사로 하여금 같은 달 말까지 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하라는 지시를 받고, 같은 날 밤 늦은 시각에 피고인 D에게 전화를 하여 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관한 논의를 하기 위하여 만나자고 요청하였고, 이에 따라 피고인 D이 피고인 C과 그날 밤 늦은 시각에 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관한 논의를 한 사실, 피고인 C이 그날은 물론 그 이후에도 피고인 D에게 피고인 B이 MX계열사로 하여금 같은 달 말까지 이 사건 편드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하는 이유나 경위에 관하여 묻지 아니한 사실은 앞에서 본 바와 같다.

㉮ 만일 피고인 B, A의 주장과 같이, 피고인 B, A이 AN과 피고인 D으로부터 속아 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 AN이 투자위탁금 명목으로 출자금을 2008. 10. 말까지 송금받기 위한 자금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것으로 알았다면, 피고인 B이 피고인 C에게 MX계열사로 하여금 이 사건 편드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하라는 지시를 할 때 출자금 선지급이 같은 달 말까지 이루어져야 한다고 하였거나, 출자금 선지급이 같은 달 말까지 이루어지도록 서두르라거나, 그러기 위해 당장 그날 밤에 피고인 D을 만나라는 취지의 지시를 하지는 않았을 것으로 보인다. 만일 피고인 B이 위와 같은 취지의 지시를 하지 않았다면, 더구나 만일 피고인 B이 피고인 C에게 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D을 위한 것이라는 말을 하였다면, 펀드출자자인 MX계열사의 고위 임원인 피고인 C이 편드회사를 운영하는 피고인 D에게 피고인 B의 지시를 받자마자 굳이 밤에 먼저 전화를 하여 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관한 논의를 하기 위하여 만나자고 요청을 하였다는 것이 납득하기 어렵다(피고인 C이 피고인 D에게 위와 같이 밤에 먼저 전화를 하여 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관한 논의를 위해 만나자고 요청한 것은 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 AN에게 투자위탁금으로 송금할 자금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 것이어서, 피고인 B이 피고인 C에게 지시를 할 때 출자금 선지급이 같은 달 말까지 이루어지도록 서두르라거나, 그러기 위해 당장 그날 밤에 피고인 D을 만나라는 취지의 지시를 하였기 때문인 것으로 보는 것이 합리적이다).

나 만일 피고인 B, A의 주장과 같이, 피고인 B, A이 AN과 피고인 D으로부터 속아 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 2008. 10. 말까지 하도록 하는 것이 AN이 투자위탁금 명목으로 출자금을 송금받기 위한 자금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것으로 알았음에도, 피고인 B이 피고인 C에게 지시를 할 때 특별한 이유나 설명이 없이 출자금 선지급이 같은 달 말까지 이루어지도록 서두르라고 하였거나, 그러기 위해 당장 그날 밤에 피고인 D을 만나라는 취지의 지시를 하였기 때문이라면, 비록 피고인 C이 피고인 B의 지시 때문에 그날 밤에 피고인 D에게 먼저 전화를 하여 만나자고 요청을 하여 피고인 D을 만날 수는 있다 하더라도, 적어도 피고인 C이 그 날 피고인 D을 만났을 때 또는 그 이후에 피고인 D에게 피고인 B이 MX계열사로 하여금 같은 달 말까지 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하는 이유나 경위에 관하여 132) 물었을 법한데, 묻지 않았다는 것도 납득하기 어렵다.133)

⑥ 수사 초기의 대책회의와 그 이후 수사과정 및 원심 재판과정에 관여한 MX 법무팀을 비롯한 MX그룹의 임직원, 변호인 등

㉮ 이 사건 수사 초기에 피고인 D과 AB, AA 및 MX 법무팀을 비롯한 MX그룹의 임직원이 변호인들과 대책회의를 열고 피고인 B, A의 이 사건 횡령범행과의 관련성을 차단하기 위한 대책을 논의한 사실, 이 대책회의에서 MX 계열사가 이 사건 펀드출자를 한 것은 사전에 정상적인 검토를 거쳐 출자를 한 것이고, 출자금을 선지급한 이유 내지 경위에 관하여는 MX계열사들이 펀드 출자계획을 미루거나 취소할 지도 모르는 상황이므로 피고인 D이 각 계열사 CEO 및 재무담당 임원들을 만나 출자금을 선지급받으면 펀드설립절차가 빨라진다고 설득하여 이루어진 것으로 하기로 하는 내용의 대응책을 마련하였던 사실, 그 후 피고인 B, A, D이 MX 법무팀이나 변호인들의 조력을 받아 수사과정이나 원심 재판과정에서 MX 계열사가 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 한 이유 내지 경위에 관하여 진술하면서 위 대책회의에서 수립한 대응책의 내용에 따라 진술한 사실,134) 그런데 MX계열사가 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 한 이유 내지 경위에 관하여 위 대책회의에서 수립한 대응책의 내용이나 피고인 B, A, D이 수사과정이나 원심 재판과정에서 진술한 내용이 허위인 사실임은 앞에서 살펴 본 바와 같다.

나 그런데, 만일 피고인 B, A의 주장과 같이, 피고인 D이 AN과 함께 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D 자신을 위한 것이라고 피고인 B, A을 속여 MX계열사로 하여금 이 사건 편드 출자 및 출자금 선지급을 하게 한 다음 피고인 B, A 몰래 출자금을 AN에게 송금하여 횡령한 것이 사실이라면, 위 대책회의와 그 이후 수사 및 원심 재판과정에 관여한 MX 법무팀을 비롯한 MX그룹의 임직원이나 변호인들이 위 대책회의와 그 이후 수사 및 원심 재판과정에서 취한 행동이나 입장은 도저히 이해할 수 없다.

① 즉 피고인 B, A의 주장에 의하면, MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급은 MX계열사가 피고인 D을 위하여 Y를 펀드운용사로 하는 펀드에 출자를 하여 Y로 하여금 관리수수료를 지급받는 등의 이익을 얻게 하는 것이고, 피고인 B, A이 피고인 D을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하였음에도, 피고인 D이 AN과 공모하여 출자금을 횡령함으로써 피고인 B, A에 대하여 배신적인 행위를 하였다는 것이다. 만일 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급과 출자금의 AN에 대한 횡령에 관한 사실관계가 피고인 B, A의 주장과 같다면, MX 법무팀을 비롯한 MX그룹의 임직원이나 변호인들로서는 수사 과정에서나 재판 과정에서 피고인 D으로 하여금 MX계열사가 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 한 이유 내지 경위에 관하여 사실대로 밝히게 하고, (피고인 B, A의 주장에 의하면) 아무런 잘못이 없는 피고인 B, A 역시 MX계열사가 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 한 이유 내지 경위에 관하여 (피고인 B, A이 주장하는) 사실대로 진술하기로 하며, 경우에 따라서는 피고인 D을 횡령죄로 고소하기로 하는 등의 대응책을 마련하고, 그 후 수사과정이나 재판과정에서 피고인 B, A에 대하여 위와 같은 대응책에 따른 내용의 진술을 하도록 조언을 하는 등의 조력을 하였어야 할 것이다.

㉡ 그럼에도 불구하고, MX 법무팀을 비롯한 MX그룹의 임직원이나 변호인들이 위에서 본 바와 같은 허위인 내용의 대응책을 마련하였고, 그들의 조력을 받은 피고인 B, A이 수사과정이나 재판과정에서 위 대응책에 따라 허위의 진술을 하게 한 것은, 만일 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급과 출자금의 AN에 대한 송금에 관한 사실관계가 피고인 B, A의 주장과 같다면 도저히 납득할 수 없다.

㉰. 결국 MX 법무팀을 비롯한 MX그룹의 임직원이나 변호인들이 위에서 본 바와 같은 허위 내용의 대응책을 마련하였다거나 그들의 조력을 받은 피고인 B, A이 수사과정이나 재판과정에서 위 대응책에 따라 허위의 진술을 한 것은, MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D을 위한 것이 아니라 AN에게 투자위탁금으로 송금할 자금을 조달하기 위한 것이었고, 피고인 D이 출자금을 AN에게 송금한 것은 피고인 B, A 몰래 한 것이 아니라 당초 피고인 B, B이 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 한 목적대로 그들의 의사에 따라 한 것이기 때문이라 할 것이다.

이는 앞에서 이미 본 바와 같이 위 대책회의의 목적이 피고인 B, A의 이 사건 횡령범행과의 관련성을 차단하기 위한 대책을 논의하기 위한 것이었고, 위 대책회의에서 장차 거짓말을 하기로 하되, 거짓말의 핵심적인 부분은 피고인 B, A을 이 사건 횡령범행과 단절시키는 것이었으며, AN에 대한 송금을 통한 이 사건 펀드 출자금 횡령 행위는 피고인 D과 AN이 피고인 B, A을 속여서 몰래 한 것으로 하기로 하는 내용의 전략을 수립하였던 점, 이 사건 수사 및 재판 과정에서 피고인 B, A, D이 위 대책회의에서 수립한 전략에 따라 허위 진술을 하고 MX그룹의 임직원들이 허위진술이나 위증을 한 점, 이 사건에 관하여 2011. 11. 8.경에 있었던 압수수색 당시 MX계열사 직원들이 편드 운용 및 재무 등에 관한 컴퓨터 자료를 삭제함으로써 이 부분 증거를 은폐하려 하였던 점,135)136) Y에서 MX 계열사에 선지급을 요청하는 공문을 소급하여 작성하였던 점 137) 등에 비추어 알 수 있는, MX 법무팀을 비롯한 MX그룹의 임직원이나 변호인들이 피고인 B, A의 이 사건 횡령범행을 은폐하기 위하여 조직적이고 계획적으로 수사 및 재판에 대비한 정황에 의하여도 알 수 있다.

(바) AN에게 송금된 이 사건 펀드 출자금 450억 원이 피고인 B, A의 2008. 12. 저축은행 대출금으로 메워진 점에 비추어 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A이 2008. 12, 22 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 제공하고 한신, 현대스위스, 미래저축은행 등으로부터 합계 900억 원의 대출을 받아 138), 한신, 현대스위스 저축은행으로 부터의 대출금 329억 원과 미래저축은행으로부터의 대출금 중 127억 원 합계 456억 원을 이 사건 펀드를 위한 출자금 중 AN에게 송금된 450억 원을 메우기 위하여 사용하였던 사실을 인정할 수 있는바 139), 만일 피고인 B, A의 주장과 같이, 피고인 B, A은 피고인 D을 위하여 이 사건 펀드를 출자하게 하고 펀드출자금을 선지급하였음에도 피고인 D이 피고인 B, A을 속여 AN과 개인적인 대차거래를 한 것이라면, AN이 피고인 D에게 변제하지 아니한 AN의 채무를 피고인 B, A이 변제할 아무런 합리적인 이유가 없는 점, 이 사건 펀드 출자금 중 AN에게 송금된 450억 원을 피고인 A의 대출금으로 메운 것은 이 사건 펀드 출자금 중 450억 원을 AN에게 송금한 것이 피고인 B, A과 AN 사이의 거래였기 때문이라고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B, A의 위 주장을 도저히 받아들이기 어렵다.

나) 피고인 B의 AN으로부터 기망을 당했다는 주장

(1) 주장

피고인 B은, AN이 피고인 B에게 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 요청한 것은 피고인 D으로부터 출자금 중 일부를 송금받아 횡령하기 위한 것이었음에도, AN은 그것이 피고인 D을 위한 것이라거나 MX계열사를 위한 것이라고 거짓말하여, 피고인 B이 이에 속아 피고인 D을 위하여 또는 MX계열사를 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 한 것일 뿐, 피고인 D이 이 사건 펀드 출자금을 AN에게 송금한다는 사실을 알지 못하였다는 취지로 주장한다. 140)

(2) 판단141)

(가) AN에 의해 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D을 위한 것이라고 기망당하였는지 여부

① 피고인 B이 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 한 것이 피고인 D을 위한 것이라고 볼 수 없음은 앞에서 본 바와 같다.

② 피고인 B은, AN이 MX계열사로 하여금 이 사건 편드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하도록 요청하기에 피고인 D을 위한 것으로 알고 MX 계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하였다는 것일 뿐, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 펀드의 성격이나 AN의 요청이 피고인 B으로 하여금 MX계열사를 동원하여 불과 수일 만에 1,000억 원 상당의 편드 출자 결정을 하게 하고, 출자금을 수일 내로 선지급하게 하는 점, AN이 피고인 B으로 하여금 불과 수일 지체될 뿐인 출자금의 선지급을 기어이 기한 내에 선지급하게 하도록 요구하기도 하는 점 등에 비추어, AN이 피고인 B에게 지나치게 무리한 요구를 하는 것인데도, AN이 왜 피고인 D을 위하여 피고인 B에게 위와 같은 무리한 요구를 하는지 그 구체적인 이유에 대하여 어떠한 말을 하여 속았다는 것인지에 관하여는 아무런 주장이 없다.

③ AN의 요구가 위와 같이 지나치게 무리한 요구인 점, 피고인 B, D과 AN의 각 지위 및 그들 사이의 관계 등에 비추어 보면, 만일 AN이 위와 같은 요구를 하면서 그것이 피고인 D을 위한 것이라고 하였다면, 피고인 B에게 위와 같은 구체적인 이유에 대한 아무런 설명 없이 그저 피고인 D을 위하여 자신의 요구를 받아들이라고 하였다고는 보기 어렵다.

또한, 만일 AN이 피고인 D을 위한 것이라고 하면서 그 이유에 대한 아무런 설명 없이 위와 같은 요구를 하였다면, 피고인 B으로서는 AN에게 또는 피고인 D에게라도 피고인 D을 위하여 위와 같은 무리한 요구를 하는 이유나 경위에 대한 설명을 요구하여 이를 확인한 다음 그 요구를 수용할지 여부를 결정하였을 법한데, 피고인 B이 이에 관하여 전혀 확인하지 않은 채 단지 AN의 말만 듣고 피고인 D을 위하여 MX 계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 지시하였다는 것은 납득하기 어렵다.

따라서, 만일 AN이 피고인 B에게 피고인 D을 위한 것이라고 하면서 위와 같은 요구를 하였다면, AN이 피고인 B에게 위와 같은 구체적인 이유에 대하여 설명을 하였거나 피고인 B이 AN이나 피고인 D에게 위와 같은 구체적인 이유에 대한 설명을 요구하여 이를 확인하였을 것인데, 그러한 확인을 하였음을 인정할 아무런 자료도 발견할 수 없고, 피고인 B도 이 점에 관하여 아무런 주장을 하지 않고 있다.

④ 만일 피고인 B이 AN에 의해 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D을 위한 것으로 속아서 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하였고, AN이 몰래 출자금을 송금받아 횡령한 것이 사실이라면, MX 법무팀을 비롯한 MX그룹의 임직원이나 변호인들로서는 수사 과정에서나 재판 과정에서 MX계 열사가 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 한 이유 내지 경위에 관하여 사실대로 밝히기로 하고, 피고인 B, A 역시 사실대로 진술하기로 하며, 경우에 따라서는 AN을 사기죄나 횡령죄로 고소하기로 하는 등의 대응책을 마련하고, 그 후 수사과정이나 재판과정에서 피고인 B, A에 대하여 위와 같은 대응책에 따른 내용의 진술을 하도록 조언을 하는 등의 조력을 하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, MX 법무팀을 비롯한 MX그룹의 임직원이나 변호인들이 앞에서 본 바와 같은 허위인 내용의 대응책을 마련하였고, 그들의 조력을 받은 피고인 B, A이 수사과정이나 재판과정에서 위 대응책에 따라 허위의 진술을 한 것은, 만일 피고인 B이 AN에 의해 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D을 위한 것으로 속아서 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하였다는 피고인 B의 주장이 사실이라면 도저히 납득할 수 없다.

⑤ 더구나 피고인 B의 주장이 사실이라면 피고인 B은 이 사건 횡령범행을 저지르지 않았는데 AN으로 인하여 제1심에서 징역 4년을 선고받고 구속까지 되었음에도, AN이 처벌을 받게 하기 위하여 횡령죄로 고소하는 등의 어떠한 의사표시를 한 바가 없고, 피고인 B이 이 사건 항소심 재판 계속 중에 AN을 고소하면서도, 이 사건 편드 출자금과 관련된 AN의 위 행위에 대하여는 고소사실에 포함하지 않았다는 점도 납득하기 어렵다는 점은 앞에서 본 바와 같다.

⑥ 소결

그렇다면, AN이 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D을 위한 것이라고 거짓말하여 이에 속아 피고인 D을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하였다는 피고인 B의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(나) AN에 의해 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D을 위한 것이라거나 MX 계열사를 위한 것이라고 기망당하였는지 여부

① 피고인 B은, AN이 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급은 피고인 D을 위한 것뿐만 아니라, MX계열사가 이 사건 펀드 출자를 하면 MX계열사에게도 좋은 일이 생긴다고 하였다는 취지로 주장한다.

가 아래에서 보는 사정에 비추어 볼 때, 펀드를 통한 투자를 이용하여 많은 수익을 올린다면 MX계열사의 입장에서도 유리한 것이 될 수 있다는 점을 감안하더라도, AN이 MX계열사가 이 사건 펀드 출자를 하면 MX계열사에게도 좋은 일이 생긴다는 이유로 피고인 B에게 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 요구하는 것은 합리적이라고 보기 어렵고, 피고인 B에게 지나치게 무리한 요구를 하는 것이라 할 수 있다.

이 사건 펀드는 MX계열사가 사전에 정상적인 검토를 거쳐 출자를 결정한 MX그룹 차원의 펀드 내지 전략적 펀드가 아니고, 기존에 검토해오던 내용과는 전혀 다른 성격의 펀드이다.

피고인 B이 AN의 요구에 응하기 위해서는 MX계열사를 동원하여 위와 같은 성격의 펀드에 불과 수일 만에 1,000억 원 상당의 출자 결정을 하게 하여야 하고, 그 출자금을 수일 내로 선지급하게 하여야 하며, AN은 피고인 B으로 하여금 출자금 중 불과 선지급이 수일 지체될 뿐인 일부 출자금을 기어이 기한 내에 선지급하게 하도록 요구하기도 하였다.

E MX계열사가 펀드를 통한 투자를 결정하였다면 펀드가 정식으로 결성된 다.

음 그 펀드에서 투자하여 수익을 올리는 것이고, 그러기 위해 정상적으로 펀드결성절차를 밟은 후에 출자금을 납입하는 일반적인 방법에 따라 출자금을 납입하는 것이 정상적인 절차에 해당한다.

@ 펀드를 통한 투자를 하기 위해서는 정식으로 펀드결성 절차를 밟아 출자금을 납입한 후에야 그 편드에서 투자를 할 수 있는 것이지 출자금을 선지급한다고 하여 아직 정식으로 펀드가 설립되기도 전에 펀드에서 투자를 할 수는 없기 때문에, 만일 시급히 투자를 하여야 할 좋은 투자처가 생길 경우를 예상한다면 편드결성절차를 서둘러 펀드를 빨리 설립하여야 하는 것이고, 그렇기 때문에 편드를 빨리 설립하기 위하여는 펀드결성절차를 서두르는 것이 중요하고, 출자금을 선지급한다고 하여 편드설립이 빨라지는 것이 아니다. 142) 따라서 만일 펀드결성 절차가 종료되기 전에 좋은 투자처가 생겨 시급히 투자를 하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 투자처에 직접 투자를 하는 것으로 족한 것이지 투자를 위해서는 굳이 펀드가 결성되기도 전에 출자금을 선지급할 아무런 필요가 없다.

나 피고인 B은, MX계열사가 이 사건 펀드 출자를 하면 MX계열사에게도 좋은 일이 생긴다고 하였다는 것일 뿐, AN이 피고인 B에게 위와 같이 불합리하고 무리한 요구를 하면서 MX계열사가 이 사건 편드 출자를 함으로써, 게다가 출자금을 무리하게 선지급까지 함으로써 MX계열사에게 어떻게 해서 그리고 어떠한 내용의 좋은 일이 생긴다는 것인지 그 구체적인 내용에 대하여 어떠한 말을 하였기에 속았다는 것인지에 관하여는 아무런 주장이 없다.

② AN의 요구가 위와 같이 불합리하고 지나치게 무리한 요구인 점에 비추어 보면, 만일 AN이 위와 같은 요구를 하는 것이 MX계열사에게 좋은 일이 생기기 때문에 MX계열사를 위한 것이라고 하였다면, 피고인 B에게 위와 같은 구체적인 이유에 대한 아무런 설명 없이 그저 MX 계열사에게 좋은 일이 생기기 때문에 자신의 요구를 받아들이라고 하였다고는 보기 어렵다.

또한, 만일 AN이 MX계열사에게 좋은 일이 생기기 때문이라고 하면서 그 이유에 대한 아무런 설명 없이 위와 같은 요구를 하였다면, 피고인 B으로서는 AN에게 그 이유에 대한 설명을 요구하여 이를 확인한 다음 그 요구를 수용할지 여부를 결정하였을 법한데, 피고인 B이 이에 관하여 전혀 확인하지 않은 채 단지 AN의 말만 듣고 MX계열사로 하여금 이 사건 편드 출자 및 출자금 선지급을 지시하였다는 것은 납득하기 어렵다.

따라서, 만일 AN이 피고인 B에게 MX계열사에게 좋은 일이 생기기 때문이라고 하면서 위와 같은 요구를 하였다면, AN이 피고인 B에게 위와 같은 구체적인 이유에 대하여 설명을 하였거나 피고인 B이 AN에게 위와 같은 구체적인 이유에 대한 설명을 요구하여 이를 확인하였을 것인데, 그러한 확인을 하였음을 인정할 아무런 자료도 발견할 수 없고, 피고인 B도 이 점에 관하여 아무런 주장을 하지 아니하였다.

③ 위에서 본 바와 마찬가지로, 만일 피고인 B, A이 AN에게 속아서 MX계열사를 위하여 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하였는데, AN이 D과 함께 피고인 B, A 몰래 이 사건 펀드 출자금을 횡령한 것이라면, 피고인 B, A 등이 대책회의에서 위와 같은 전략을 수립하거나, 수사과정부터 원심 재판과정에 이르기까지 위와 같은 행위 등을 하였는지 납득하기 어렵다.

④ 소결

그렇다면, AN이 MX계열사가 이 사건 펀드 출자를 하면 MX계열사에게 좋은 일이 생긴다고 거짓말하여 이에 속아 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하였다는 피고인 B의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

다) 피고인 B, A의 횡령죄에 관한 법리적 주장에 대한 판단

(1) 금전의 특정성이 인정되지 않아 보관자의 지위가 인정되지 않는다는 주장

(가) 주장의 요지

이 사건 선지급금은 금전의 특정성이 인정되지 않으므로 피고인 B, A에게 보관자의 지위가 인정되지 않으므로, 횡령죄가 성립하지 않는다.

(나) 관련 법리 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조).

(다) 판단

AC의 AI은 검찰에서, '일단 펀드가 승인이 안 난 상태에서 자금이 먼저 집행된 것이기 때문에 CG에게 연내로 펀드설립이 안되면 회수하는 조건으로 하고 신경을 쓰라고 지시를 했다'고 진술하였고,143) AD의 CE는 검찰에서, 'BZ이 조합설립이 안되면 다시 돈을 돌려받는다는 합의서를 작성했으니 문제가 없을 것이라고 해서 선지급 결재를 하였다'는 취지로 진술하였으며,144) AJ의 AM는 검찰에서, '당시에 다른 펀드 출자금 충당용으로 쓰일 것을 알았다면 당연히 선지급을 허락하지 않았다'는 취지로 진술하였고, 145) AK의 CT는 '출자금을 그렇게 쓰리라고는 상상을 하지 못했고, 출자금을 다른 펀드 출자금으로 사용한다는 사실은 몰랐는데, 있을 수도 없는 일이다'는 취지로 진술하였다. 146) 위와 같은 MX계열사 임원들의 진술과 원심 및 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, MX계열사에서는 Y에 이 사건 펀드에 관한 출자금을 선지급할 당시 그 용도와 목적을 편드(조합)설립에 사용할 것으로 정하여 지급하였던 것이라고 보아야 한다. 즉 MX계열사에서 펀드출자금으로 용도를 정하여 이를 선지급하였고 펀드가 설립되지 않을 경우 이를 회수할 것을 약정하는 등의 사정에 비추어 보면, 위 선지급금은 펀드설립이라는 목적과 용도가 특정된 금전에 해당한다고 보아야 하고, 피고인 B, A, D이 AN과 공모하여 이를 AN에게 송금한 것은 위와 같이 제한된 용도 이외의 목적으로 사용한 것일 뿐만 아니라 선지급을 실시한 계열사의 위탁의 취지에도 반하는 것이다. 결국 피고인 B, A의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 불법영득의사의 의사가 없었다는 주장

(가) 주장의 요지

피고인 B, A은 이 사건 선지급금을 일시 사용한 후 보전할 의사로 사용하였고 실제로 그와 같이 보전하였으므로 불법영득의사가 없었다.

(나) 관련 법리

타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄가 성립한다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도462 판결, 대법원 2004. 5, 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조).

업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다. 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없으며( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결, 대법원 2012, 3. 15. 선고 2010도9126 판결 등 참조), 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조).

(다) 판단

위탁자로부터 특정용도에 사용하도록 위탁받은 금원을 수탁자가 그 용도에 사용하지 아니하고 임의로 소비한 경우에는 횡령죄를 구성하는 것이므로, 피고인 B이 이를 일시 사용한 것이라 하더라도 횡령죄가 성립함에 장애가 되지 아니한다. 그리고 피고인 B은 이 사건 이전에도 AN에게 거액의 자금을 투자위탁금 명목으로 송금하였으나 대부분의 자금을 회수하지 못하고 있는 상황에 있는 상태에 있었고, 이 사건 투자위탁금도 AN에게 송금할 당시 그 반환 여부에 관하여 객관적으로는 불투명한 상태에 있었던 것으로 보이는 점, 실제로 AN에게 송금된 자금은 2008. 12.경 피고인 A이 저축은행 대출을 통하여 이를 충당하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 B, A의 위와 같은 횡령행위를 두고 일시 사용에 불과하다고 평가할 수는 없다고 보인다. 결국 피고인 B, A의 이 부분 주장도 이유 없다.

라) 피고인 B, A의 AN의 녹취록에 관한 주장에 대한 판단

(1) 녹취록

(가) 피고인 B은 AN과 피고인 D과의 대화내용을 녹취한 녹취록147)과 AN과 피고인 A과의 대화내용을 녹취한 녹취록148) 및 AN과 피고인 B과의 대화내용을 녹취한 녹취록 149)을, 피고인 A은 AN과 피고인 A과의 대화내용을 녹취한 녹취록 150)을 각 탄핵증거로 제출하였고, 피고인 A은 위 녹취록을 제출하면서 AN이 작성한 '녹취록 제출'이라는 제목의 진술서 151)를 함께 제출하였는데, 검사는 위 증가 제295호의 기재 전부와 증가 제291 내지 293호의 각 기재 중 각 일부 기재를 증거로 원용하였다.

(나) 위 각 녹취록 중 AN과 피고인 A과의 대화내용을 녹취한 녹취록은 AN이 피고인 A에게 거의 일방적으로 말을 하고, 피고인 A은 AN의 말에 그대로 동의하거나 AN의 입장을 수긍하는 내용을 담고 있고, AN과 피고인 D과의 대화내용을 녹취한 녹취록은 주로 AN이 일방적으로 자신의 주장이나 의견 또는 입장을 밝히거나 유도성 질문을 하는 것에 대하여, 피고인 D은 이 사건 횡령범행에 관한 사실관계와 관련된 부분에 대하여는 반박하면서 자신의 의견이나 입장을 밝히고 있고, 피고인 D이 피고인 B, A 및 AN과 함께 사전에 이 사건 횡령범행과 관련한 재판에서의 대응책으로 수립한 전략에 대하여 확인하고, 그 전략이 실제로 재판에서 현재까지 어떻게 실행되고 있는지, 향후 재판에 어떠한 전략으로 임하여야 할지 등에 관하여는 AN의 말에 그대로 동의하거나 AN의 입장을 수긍하고 있으며(다만 이 부분에 대하여도 피고인 D은 간혹 AN의 의견을 반박하거나 AN과는 다른 입장을 표시하고 있다), AN과 피고인 B과의 대화내용을 녹취한 녹취록은 피고인 B이 AN에게 일방적으로 자신의 입장이나 의견을 밝히면서 AN에 대하여 하소연하는 것에 대하여 AN이 피고인 B의 입장을 수긍하는 내용을 담고 있다.

(다) 피고인 B, A의 주장은 이 사건 펀드 출자금의 횡령은 피고인 D이 AN과 함께 피고인 B, A 몰래 저지른 것이라는 것인데, 위 각 녹취록의 기재에 의하면, 이 사건 횡령범행에 관한 AN 자신의 말 자체를 통하여나 AN의 말이나 질문에 대한 피고인 A, D의 대답 등을 통하여 또는 피고인 B이 일방적으로 밝힌 자신의 의견이나 입장에 대하여 AN이 수긍함으로써 나타난 이 사건 횡령범행에 관한 AN의 의견이나 주장 또는 입장이 피고인 B, A의 위 주장에 부합하므로, 위 녹취록의 기재 중 피고인 B, A이 탄핵증거로서 가치가 있다고 주장하는 부분은 결국 위와 같이 피고인 B, A의 위 주장에 부합하는 이 사건 횡령범행에 관한 AN의 위와 같은 주장이나 의견 또는 입장이 기재된 부분이라 할 것이다.

(2) 녹취록에 관한 피고인 B, A의 주장

피고인 B, A은, 위 녹취록의 기재에 의하면 이 사건 펀드 출자금 450억 원의 횡령은 피고인 D이 AN과 함께 피고인 B, A 몰래 저지른 것임을 알 수 있고, 이를 통해 피고인 D의 이 법정에서의 증언이 탄핵된다는 취지로 주장한다.

(3) 판단

(가) 판단의 필요성

① 위에서 본 바와 같이 피고인 B, A은 위 녹취록에서 AN의 말 등을 통하여 나타난 이 사건 횡령범행에 관한 AN의 주장이나 의견 또는 입장에 의하여 피고인 D의 이 법정에서의 증언이 탄핵됨으로써 결국 피고인 B, A에 대한 이 사건 횡령범행에 관한 공소사실은 증명이 되지 않는다는 취지로 주장한다.

② 또한 피고인 B은 이 법원 제1회 공판기일에 AN을 증인으로 신청하였다가 제12회 공판기일에 증거신청을 철회하였고, 다시 제18회 공판기일에 AN을 증인으로 신청하면서 AN의 증언이 탄핵증거로서 중요한 가치가 있다고 주장하였으나, 이 법원은 증거신청을 기각하면서 '만일 그 동안 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거만으로 공소사실이 증명되지 않는다면 탄핵증거로서의 AN의 증언은 불필요할 것이고, 피고인 B이 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 공소사실이 증명될 것을 염려하여 AN의 증언으로 이러한 증거들의 증명력을 탄핵하려고 한다면 공소사실에 관한 AN의 입장은 피고인 B이 제출하여 이 법원이 채택하고 증거조사를 마친 녹취록에 자세히 나타나 있으므로, 녹취록이 탄핵증거로서의 가치를 가지는지 여부를 판단하는 것으로 충분하지, 별도로 AN을 증인으로 신문할 필요는 없다'는 취지로 증거신청을 기각하는 이유를 구체적으로 밝혔다.

③ 이 법원이 피고인 B의 신청에 따라 AN을 증인으로 채택하여 증인신문을 한다 하더라도, 만일 AN이 이 법원에서 증인으로 진술하면서 피고인 B에 대한 이 사건 횡령범행에 관한 공소사실에 관하여 피고인 B에게 불리한 증언을 할 경우를 상정한다.

면, AN의 증언은 탄핵증거로서의 가치가 전혀 없기 때문에 피고인 B을 위하여 AN을 증인으로 채택하여 신문할 필요는 없다. 이 사건 펀드 출자금 450억 원의 횡령은 피고인 D이 AN과 함께 피고인 B, A 몰래 저지른 것이라는 것이 피고인 B의 주장이므로, 만일 AN이 이 법원에서 피고인 B의 위 주장에 부합하는 증언을 하고, 그 증언의 신빙성이 인정된다면, AN의 증언은 탄핵증거로서 증거가치가 크다 할 것이므로 이 법원이 피고인 B을 위하여 AN을 증인으로 채택하여 신문할 필요성이 일응 있다고 할 것이다.

그러나 앞에서 본 바와 같이 위 녹취록의 이 사건 횡령범행에 관한 AN의 주장이나 의견 또는 입장에 관한 기재 부분이 피고인 B의 위 주장에 부합하고 있으므로, 피고인 B으로서는 위 기재부분이 신빙성이 있어 탄핵증거로서의 가치가 있다고 주장하는 것으로 충분하고, 위 기재 부분과 동일한 내용의 AN의 증언을 별도의 탄핵증거로 삼기 위하여 AN을 증인으로 신청할 필요는 없다 할 것이며, 이 법원도 녹취록의 위 기재부분이 신빙성이 있어 탄핵증거로서의 가치가 있는지 여부를 판단하는 것으로 충분하다 할 것이다.

④ 이 사건 횡령 범행을 저지르지 않았다고 주장하는 피고인 B으로서는 AN을 양형증거로 신청한 것은 물론 아니지만, 경우에 따라서는 피고인 B, A에 대한 적정한 양형을 위하여 AN을 증인으로 신문할 필요가 있을 수 있다. 그러나 이 법원의 권유내지 요구로 검사가 AN을 이 사건 횡령범행의 공범으로 한 이 사건 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경 신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였고, 앞에서 이 사건 예비적 공소사실을 인정하면서 이 사건 횡령범행에 AN이 어떻게 관여하였는지에 관하여 살펴보았다. 또한 피고인 B은 AN으로부터 AN이 사실은 이 사건 펀드 출자금을 송금받아 보험료 등 자신이 필요로 하는 개인적인 용도에 사용하려고 하면서도 피고인 B, A에게 투자의 적기이므로 투자하여 큰 수익을 올려주겠다는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 피고인 B, A이 AN에게 보낼 투자위탁금을 마련하기 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금을 선지급하게 하였을 가능성이 있다는 점도 앞에서 살펴본 바와 같다.

AN이 피고인 B, A과 공모하여 이 사건 횡령범행을 저질렀다는 점, 피고인 B, A이 AN으로부터 위와 같이 속아서 이 사건 횡령범행을 저질렀다는 점(만일 AN의 증언으로 그렇게 인정된다면)이 피고인 B, A에게 양형에 있어서 유리한 사정으로 작용할 내용인지, 불리한 사정으로 작용할 내용인지는 별론으로 한다 하더라도, 이 법원이 피고인 B, A에 대한 양형에서 위와 같은 사정을 참작한다면, 굳이 양형증거로서도 AN을 증인으로 신문할 필요는 없다 할 것이다. 152)

⑤ 다만 위에서 본 바와 같이, 위 녹취록의 이 사건 횡령범행에 관한 AN의 주장이나 의견 또는 입장에 관한 기재 부분이 피고인 B의 위 주장에 부합하고 있으므로, 위 기재부분이 신빙성이 있어 피고인 B, A의 주장과 같이 그것에 의하여 피고인 D의 이 법정에서의 증언이 탄핵되는지 여부를 판단할 필요가 있다 할 것이다.

(나) 판단의 개요

아래에서 보는 바와 같이, 위 녹취록의 기초가 된 AN과 피고인 B, A, D의 각 대화의 시기, AN이 피고인 B, A, D과 위 각 대화를 하고 각 대화를 녹음한 의도, 녹취록을 작성하여 제출하게 하는 이유, AN의 인간됨, 위 녹취록 중 이 사건 횡령범행에 관한 피고인 B, A의 주장에 부합하는 AN의 주장이나 의견 또는 입장에 관한 기재 부분이 내용 자체가 합리성이나 객관적 상당성이 없고 논리적으로 모순되며, 그것과 부합하는 다른 신빙성 있는 증거나 정황을 발견할 수 없고, 오히려 신빙성이 있음이 명백한 피고인 A, D의 각 진술 부분을 비롯한 다른 증거나 정황과 저촉되거나 모순되는 점 등에 비추어 볼 때, 각 녹취록의 기재 중 피고인 B, A의 주장에 부합하는 부분은 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 있다고 볼 수 없으므로, 그것에 의하여 피고인 D의 이 법정에서의 증언을 비롯한 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 피고인 B, A에 대한 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 증거들의 증명력이 탄핵된다고 할 수 없다.

(다) 구체적 판단

① 대화의 녹음시기 153) 및 녹음과 녹취록 제출의 의도가 피고인 A은 2011. 12. 7. 검찰에 자수하여 같은 날 제2회 피의자신문에서 '피고인 B은 펀드 출자 및 선지급과 AN에 대한 송금과정에 관여한 바가 전혀 없고, 피고인 A이 피고인 D에게 지시하여 AN에게 송금하였다'는 취지로 진술을 하였는데, AN이 피고인 A과의 대화를 녹음한 시기는 피고인 A이 검찰에 자수한 위 2011. 12. 7. 검찰에 출석하기 직전과 그 다음날인 같은 달 8. 이다. 피고인 B은 2011. 12. 19. 검찰에 출석하여 제1회 피의자신문을 받았는데, AN이 피고인 B과의 대화를 녹음한 시기는 피고인 B이 검찰에 출석하기 3일 전인 같은 달 16.이다. 피고인 D은 2011. 12. 14.에, 피고인 A은 2012. 1. 5.에 각 구속기소되었고, 피고인 B은 2012. 1. 5. 불구속기소되어 제1심 재판이 진행되던 중 피고인 A, D이 2012. 6. 1. 보석으로 석방되었는데, AN이 피고인 D과의 대화를 녹음한 시기는 2012. 7. 2.이다.

앞에서 본 대책회의에서 대응책을 마련하는 과정에 피고인 B, A을 통하여 관여하고 그 이후의 수사 및 재판의 진행상황을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 AN154)이 이와 같은 시기에 위 대화를 녹음한 것은 다음과 같은 의도에 기인한 것이라고 보인다. 즉 피고인 D이 검사가 증거를 제시하는 바람에 부득이 피고인 B이 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여한 사실을 진술하고 검찰의 피고인 B에 대한 소환이 통보되자, AN으로서는 자신과 피고인 B을 보호하기 위하여 피고인 A으로 하여금 검찰에 자수하도록 마음을 먹게 하였는데, 피고인 A이 자수하고 자백을 하였다 하더라도 경우에 따라서는 피고인 A으로 하여금 그것이 허위자백이라는 주장을 하게 하면서 그 주장을 뒷받침하는 증거로 사용하게 하기 위하여, 그리고 피고인 B이 기소될 경우 피고인 B으로 하여금 무죄주장을 하게 하면서 그것을 뒷받침하는 증거로 사용하게 하기 위하여, 피고인 A이 자수하여 자백을 하기 직전에 피고인 A과 의도적으로 피고인 A의 자백이 허위자백이고 이 사건 횡령범행은 피고인 D이 저지른 것으로서 피고인 B, A은 이 사건 횡령범행과 아무런 관련이 없는 것처럼 대화를 하면서 이를 녹음한 것으로 보인다.

또한 피고인 D이 피고인 B의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급 관여사실을 진술하였고, 검찰이 피고인 B에 대한 조사를 위하여 출석할 것을 통지하였으나 피고인 B은 검찰의 소환에 불응하였으며, AN은 피고인 A으로 하여금 검찰에 자수하게 하였다. 이러한 상황에서 AN은 피고인 B과 검찰 수사 및 재판155)에 대비한 여러가지 대응책을 논의하면서 자신이 피고인 B, A, D과 이 사건 횡령범행을 저질렀음에도 자신은 빠진 채, 피고인 B에게는 '무조건 죄 없다'고 주장하라고 조언하고, 이미 자수한 피고인 A도 빼기 위하여 죄가 없는 것으로 진술할 것을 요구하면서 156) 그 과정에서 조만간 검찰에 출석하여 진술하여야 하는 불안감에 사로잡혀 있는 피고인 B으로 하여금 일방적으로 자신의 입장이나 의견을 밝히면서 하소연하게 하고, 피고인 B의 입장을 수긍하는 내용으로 대화하면서 이를 녹음한 것으로 보인다.

그리고 AN은 재판을 받고 있던 중인 피고인 D에게 재판에서의 대응책으로 수립한 전략에 대하여 확인하고, 그 전략이 실제로 재판에서 당시까지 어떻게 실행되고 있는지, 향후 재판에 어떠한 전략으로 임하여야 할지 등에 관하여 일방적으로 자신의 주장이나 의견 또는 입장을 밝히는 내용으로 대화하면서 이를 녹음한 것으로 보인다.

다. AN은 2011. 3. 20. 자신에 대한 수사를 피하기 위하여 도피하였는바, 157) 앞에서 본 대책회의에서 피고인 B, A을 이 사건 횡령범행과 차단하기 위하여 허위내용의 대응책을 마련하게 하는 등 이 사건 횡령범행에 관한 수사 및 재판 과정에서 피고인 B 및 A에게 여러 가지 방법으로 수사 및 재판에 대한 대응책을 마련하여 제시하고 조언하는 등 수사 및 재판 과정에 관여하여 왔다. 그러다가 제1심에서 피고인 B이 유죄판결을 선고받고 항소심에서 피고인 D이 피고인 B, A이 AN, 피고인 D과 공모하여 이 사건 횡령범행을 저질렀다는 사실에 관하여 사실대로 진술하자, 앞에서 본 바와 같이 피고인 B, A으로 하여금 이 사건 횡령범행을 저지르게 함에 있어 횡령한 돈의 용도에 관하여 피고인 B, A을 기망하였을 가능성이 많이 있는 AN은 피고인 B, A에 대한 미안한 마음에서, 자신이 귀국하면 체포되어 조사를 받고 기소되어 처벌을 받게 되고, 귀국하여 진술한다 하더라도 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행을 저지르지 않았다고 진술하는 것은 그 내용이 사실이 아닐 뿐 아니라 자신에게 불리한 내용이므로 그렇게 진술할 수도 없기 때문에 귀국하지는 않은 채, 피고인 B, A으로 하여금 유리한 증거로 사용하라는 취지에서 위 녹취록을 피고인 B, A의 변호인에게 전달한 것으로 보인다.158)

라. AN은 녹취록과 녹음파일을 제출하는 이유에 대하여 '피고인 A이 검찰 수사 대상이 되어 출석하기 전에 서로 통화를 하게 되었는데, 피고인 A이 AN 본인으로 인하여 오해를 받고 있어 나중에라도 사건의 진실을 가리고 AN 본인의 양심상 책임을 다하는데 도움이 될 수 있다고 생각하여 녹음을 하게 되었고 이것을 녹취한 것을 제출하여 진실을 밝히는데 참고가 되었으면 한다'고 설명하고 있다. 159) 그런데 AN이 피고인 A과의 대화를 녹음한 위 일시에는 아직 피고인 A이 검찰에서 진술을 하기 전으로서, AN 본인으로 인하여 피고인 A이 누명을 쓰고 검찰에서 조사를 받게 되었다면 AN이 이를 수사기관 등에 사실대로 밝히는 것이 우선일 터인데, 단지 피고인 A과의 사이에 당사자들의 일방적인 주장에 불과한 대화를 녹음하는 것은 매우 부자연스럽다. 이와 같은 녹음의 의도는 결국 당사자들이 전화 통화를 통하여 실체적 진실에 반하지만 자신들이 주장하는 내용으로 일방적인 통화를 하고 이를 녹음한 후 그와 같은 내용의 주장을 나중에 진실인 것처럼 주장하려는 의도에서 행해진 것으로 보일 뿐이다.

② AN의 인간됨가 AN과 피고인 B, A과의 거래 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 B은 JR의 소개로 AN을 만나게 되어 2005년경부터 선물거래를 이용한 투자를 위탁하였다가 투자손실이 늘어나자 2009. 10. 31. 투자약정서를 체결하기도 하였고, 피고인 A은 2004년경부터 2009년경까지 피고인 B으로부터 금원을 차용하여 AN에게 선물거래를 이용한 투자를 위탁하였는데, 2011. 3.경까지 피고인 B, A의 명의로 약 4,107억 원을 투자하였으나 그 중 3,623억 원을 회수하지 못한 상태였던 사실,160) AN은 피고인 B, A으로부터만 아니라 28명에 이르는 많은 사람으로부터도 투자를 위탁받았다가 손실이 나자 피고인 B, A으로부터 투자위탁을 받은 돈을 위 손실을 보전하여 주는 데 사용하였고, 또한 피고인 B, A으로부터 투자위탁을 받은 돈을 자신과 가족의 보험료 납부, 타인에 대한 대여, 개인 채무 상환, 자신이 주식을 소유하고 있는 법인의 유상증자대금 납입, 직원들에 대한 급여 지급, 친인척에 대한 생활비 지급 등의 개인적인 용도로 사용하여 왔던 사실을 인정할 수 있다.161)나 이 사건 횡령범행

AN은 피고인 B, A, D으로 하여금 이 사건 횡령범행을 저지르게 하였고, 송금받은 이 사건 펀드 출자금 선지급금을 한 달 정도 사용하고 돌려주겠다고 거짓말하고 돌려주지 않았으며, 피고인 B, A, D으로 하여금 사건 횡령 범행을 저지르게 함에 있어 횡령한 돈을 자신의 개인적 용도에 사용하려고 하였으면서도 피고인 A의 투자금으로 사용하려는 것처럼 거짓말하였을 가능성이 많이 있다. AN은 또한 이 사건 횡령범행을 저지르고 이 사건 수사가 개시되자 중국, 대만 등지로 도피한 후 여러 가지 방법으로 수사와 재판에 관여하면서 피고인 B, A을 조종하고 있다.

다 Z의 보고내용 MX재무실 소속 Z은 2009. 11. 18. 중국에 가서 AN을 면담하고 그 내용을 정리하여 자료 형식으로 보고서 162)를 작성하였는데, 그 내용은 피고인 B의 투자금은 약 4,310억 원, 피고인 A의 투자금은 약 322억 원으로서 AN으로부터의 회수대상 금액은 4,632억 원인데, AN의 투자손실 외에도 AN이 직원 급여, 보험료 납입, 제3자 명의 투자 등 개인적으로 사용한 금액을 제외하면 회수가능금액은 약 270억 원이라는 취지의 기재를 한 후, AN으로부터 들은 내용을 기술하고 있다.

㉡ 그 내용을 살펴보면, AN은 자신을 '1993년 OU 회장, 1998년 BQ 회장을 역임하였는데, 1993년 직전에는 글로벌 5대 기업 회장으로 있었다'고 표현하고, '사시, 행시 합격자 등 제자가 300명 이상으로 각계에서 활동하였으며, '본인의 정보수집능력은 삼성을 능가하고, 사회 최고위층과 교분이 있다'고 하고 있고, '피고인 B과는 1998년에, 피고인 A과는 2003년에 알게 되었는데, 피고인 B과의 신뢰 관계는 상식 이상의 수준으로 일반인이 이해할 수 없고, 피고인 B의 돈을 자신의 돈으로 생각하여서 입출금의 관리는 필요 없으며, 위와 같은 투자손실과 관련하여 전혀 걱정하지 않으며 향후 1~2년 내에 모두 만회할 자신이 있다'고 하면서 '지금까지의 손실은 사회에 좋은 일을 한 것이며 시장의 자금은 언제라도 가져올 수 있고, 보험투자는 현재 상황에서 설명하면 이해 못할 것이므로 훗날 일이 잘되는 시점에 이해할 수 있도록 설명할 것이다'는 취지로 설명하고 있다. 그밖에도 AN은 '본인이 못푸는 수학문제가 없고 영어실력은 국내 최고 수준이며, 지금이라도 국내 5대 그룹 회장 자리는 마음먹으면 할 수 있고, 본인의 성격이 외부에 알려지는 것을 원치 않아 알려지지 않은 것이며 본인의 능력을 아는 사람은 다 알고 있다'고 설명하고 있다.

라 피고인 B의 이 법정에서의 진술163)

피고인 B은 이 법원에서 '1998년경 JR의 소개로 AN을 알게 되었는데, 주가나 환율, 이자율 등에 대하여 정통해서 자주 만나면서 친밀해지게 되었다. 2005년경부터 AN의 투자권유에 따라 투자를 하게 되었는데, 2007년 경까지는 전부 자신의 돈으로 투자를 하였고, 2008. 2.까지 그 투자금을 반환하겠다고 하였으나 그 약속이 지켜지지 않아 다툼이 생겼다. 그 후 몇 개월만 기다리면 다 돌려줄 수 있으니 믿어달라는 식으로 이야기하면서 상당히 많은 돈이 들어있는 통장, 계좌 또는 현찰을 보여주기도 하다가 2012. 6.까지만 기다려주면 직접 해명하고 투자금도 모두 반환하겠다고 하였으나 그 약속도 지켜지지 않았고, 결국 자신과 피고인 A이 AN에게 송금했다. 회수하지 못한 금액은 약 6,000억 원 정도 된다'는 취지로 진술하였다.

마 위에서 살펴 본 사정들과 아래에서 보는 녹취록의 내용에 비추어 보면, AN은 허황되고, 탐욕스러우며, 도박성이 많이 있고, 기만과 술수에 능하며, 허무맹랑한 말과 행동으로 자기를 과시하고 현혹하여 다른 사람을 자신의 목적을 달성하는 데 이용하고, 자신의 능력으로 다른 사람을 조종하여 자신의 의도대로 행동하게 할 수 있다.

고 생각하여 다른 사람을 조종하려고 하며, 자신의 이익을 위하여 쉽게 거짓말을 하는 등 도저히 신뢰할 수 없는 성향을 가진 사람이다.

③ 녹취록의 내용 분석

㉮ 피고인 A과 AN의 2011. 12. 7. 대화의 녹취록164)

① 이 부분의 대화내용은 AN이 피고인 A에게 '피고인 D과 함께 피고인 B, A을 속여서 미안한데, 그래도 검찰에 출석해서 누명을 쓰는 내용으로 조사를 잘 받고 오면 나중에 누명을 벗겨 주겠다'는 취지의 대화내용이다.

그런데 피고인 A과 AN은 2008. 10. 초경 미국으로 출장 가 있던 피고인 D에게 돈을 더 만들어야 하니 빨리 귀국하라고 요청하였고, AN은 2008. 10.경 피고인 D에게 '피고인 B에게 말해서 펀드를 만들어줄 테니 그 돈 중 약 500억 원을 자신에게 보내달라'고 하였으며, 피고인 D은 2008. 10. 27. 피고인 B으로부터 펀드 출자 및 선지급을 약속받은 후 피고인 A에게 전화하여 이에 관한 보고를 하면서 AK의 출자 및 선지급을 도와달라는 부탁을 하고 피고인 A은 이를 승낙하였고, 피고인 D은 AN에게 201억 원을 송금한 후인 2008. 11. 2. 서울 서초구 방배동 'OJ'라는 카페에서 피고인 A에게 'AC 출자 선지급금 중 200억 원이 AN에게 송금되었는데, AK와 AJ의 출자 및 선지급이 빨리 되어야 나머지를 보낼 수 있으니 도와달라'는 요청을 하였던 사실 등 앞에서 살펴 본 이 사건 횡령범행을 둘러싸고, AN과 피고인 B, A, D 사이에 있었던 여러 가지 사정들에 비추어 보면, 피고인 B, A이 자신을 위하여 펀드출자를 결정하고 펀드 선지급을 지시한 사실을 알고 있는 AN이 '피고인 A이 누명을 쓴다'고 표현한 것은 허위내용의 진술을 하고 있는 것으로 보일 뿐이다.

AN은 피고인 A에게 '누가 봐도 하늘이 알고 땅이 알잖아. 니는 진짜 아무죄 없고 B165)은 정말 더 죄가 없고, 어떻게 보면 D166)하고 내가 너희 형제를 속인거잖아'라고 말하고 있는바, AN이 2008. 10. 26.경 피고인 D에게 피고인 B을 만나서 편드출자를 받으라고 하여 피고인 D이 2008. 10. 27. 피고인 B을 만나 펀드출자와 선지급을 약속받았던 사실, 그로부터 불과 이틀 후인 2008.10. 29. AC와 AD가 Y에 편드출자금 297억 원을 선지급하였고, AC은 나머지 200억 원을 2008. 11.경에 지급하려 하였으나 2008. 10. 30.경 피고인 B의 지시를 받고 2008. 10. 31.에 지급하였던 사실, 피고인 D은 2008. 10. 30. 피고인 B으로부터 펀드출자금의 선지급 및 AN에 대한 송금에 관하여 확인하는 전화를 받고 'AC에서 200억 원이 선지급되지 않았는데, AN이 가능하면 10월 내에 끝내라고 합니다'라는 말을 하였던 사실, 한편 피고인 A은 2008. 10. 초순경 AN과 함께 피고인 D에게 AN에 대한 투자위탁금 조달을 요청하였던 사실, 피고인 A은 2008. 10. 27. 피고인 D으로부터 MX계열사의 펀드출자 및 선지급에 관한 보고를 받았고, 2008. 11. 2. 피고인 D으로부터 AN에 대한 200억 원의 송금사실을 보고받으면서 AK와 AJ의 출자 및 선지급을 신속히 처리하여 줄 것을 요청받았던 사실, 피고인 A은 그 후 AK와 AJ 등의 출자 및 선지급을 하도록 지시하였던 사실은 위에서 살핀 바와 같은바, 이와 같은 사정을 잘 알고 있는 AN이 위와 같은 말을 하는 것은 이 사건이 수사의 대상이 되자 사후에 허위주장을 뒷받침하는 증거로 사용하기 위하여 의도적으로 위와 같은 내용의 거짓말을 하면서 이를 녹취한 것으로 보인다.

ⓐ 또한 AN의 위 녹취록에서의 주장내용에 의하면, 피고인 A은 사실과 다른 오해를 받고 누명을 쓰고 있다는 것인데, 위 녹취록의 대화내용은 누명을 씌운 사람(AN)이 누명을 쓴 사람(피고인 A)에게 검찰에 들어가서 누명을 쓰는 내용의 허위 진술을 하라고 하는 것이고, 피고인 A은 재계서열 3위의 MX 그룹의 부회장의 직책을 보유하고 있고 변호인의 조력을 충분히 받고 있음에도 아무런 거부감이 없이 누명을 쓰는 것이 괜찮다고 하고 있다. 이와 같은 대화내용은 피고인 A이 무엇 때문에 누명을 쓰겠다는 것인지, AN이 어떻게 누명을 벗겨주겠다는 것인지가 전혀 이해되지 않을 뿐만 아니라, 위와 같이 피고인 A이 누명을 쓴다는 것 자체가 허위 내용의 대화에 불과한 점, AN이 피고인 A의 누명을 벗겨주기 위하여는 수사진행 중에 귀국을 하여 사실을 밝히는 방법에 의하여야 하는 것이지, 허위의 통화내용을 녹음하고 그 녹취록을 제출하는 방법으로 하여야 할 것은 아닌 점, 대화내용 자체도 수긍할 수 없는 내용인 점 등에 비추어 보면, 그 신빙성을 전혀 인정할 수 없다.

나 피고인 A과 AN의 2011. 12. 8. 대화의 녹취록167)

① 이 부분 대화내용은 'AN에 대한 450억 원 송금은 피고인 D과 AN 사이의 일인데, 피고인 D이 자기가 살려고 피고인 B 형제를 물고 늘어지는 것이고, 피고인 A은 위와 같은 송금이 있었다는 것을 세무조사 당시 듣기는 했으나 그 구체적 의미를 몰랐다가 검찰 내사할 때 알았던 것이며, 피고인 D이 피고인 B으로부터 송금 사실에 관하여 질책을 받을 때 이를 뺑끼 같다고 느낀 것은 이해할 수 없고, W건도 피고인 A이 주도했다는 취지로 다 불었다'는 취지이다.

그런데, 피고인 D은 위 녹취록의 대화일인 2011. 12. 8. 당시까지는 피고인 A이 이 사건 펀드 출자 및 선지급에 대하여 관여하였다는 취지의 진술을 한 바가 없고, 오히려 그 이전에 있었던 검찰 제8, 9, 11회 피의자신문 당시 변호인의 요청에 따라 '피고인 B이 펀드를 결성해주고 선지급을 지시해준 것은 사실이나, AN에 대한 송금은 자신이 독자적으로 판단하여 AN에게 대여하기 위하여 한 것이다'는 취지로 피고인 B의 관여 정도를 완화하여 진술하였던 시기이다. 또한 피고인 D은 피고인 A의 자수와 검찰 제2회 피의자신문이 있던 날인 2008, 12. 7. 자신에 대한 검찰 소환을 거부한 뒤, 2008. 12, 10. 이어진 제12회 피의자신문에서 '피고인 B은 무관하고 피고인 A 이 AN에 대한 송금을 지시하였다'는 취지로 피고인 A의 진술에 맞추어 자신의 진술내용을 변경하기도 하였다. 이와 같은 당시의 상황에 비추어 보면, 피고인 A과 AN의 위 대화내용 중 '피고인 D이 자신이 살기 위하여 피고인 B, A에게 죄를 뒤집어 씌우려 한다'는 부분은 당시의 객관적인 상황과 모순되는 것일 뿐만 아니라, 위에서 살핀 피고인 B, A 및 AN이 피고인 D에게 자금조달을 지시하고 펀드출자를 결정하면서 AN에 대한 송금을 지시한 경위 등에 비추어 보면, 피고인 A과 AN이 의도적으로 허위 내용의 대화를 하고 있는 것으로 보일 뿐이다.

C AN은 피고인 A에게 450억 원의 송금사실을 언제 알았는지를 묻고 있는데, AN의 위와 같은 질문은 피고인 A이 450억 원의 송금사실을 몰랐다는 답변을 이끌어내기 위한 것으로 보이는바, 이에 대하여 피고인 A이 AN이 유도하는 답변을 하지 못하자 계속하여 같은 질문을 반복하면서 답변을 유도하다가 결국 자신이 결론을 내리고 있다. 즉 AN의 위 질문에 대하여 피고인 A은, i) '검찰 내사하면서 알았죠',168) ii) '국세청 할 때 D도 잠깐 얘기한 것 같고, 우리 직원들도 얘기한 것 같은데요, 그 내용은 사실 잘 모릅니다', 169) iii) 450개를 할 때는 지금 와서 생각해 보니까 얼핏 얼핏 얘기한 게 있는데, 450개 얘기는 안하고 이렇게 해서 나간 게 있는데 막으려면 이렇게 막아야 돼, 뭐 형 꺼를 370개를 내가 일으켜서 내가 가지고 갈께요, 그런 얘기만 했거든요',170) iv) '제가 기억하기에는 내사입니다 171)라고 답변을 계속하면서 달리하고 있고, 그 때마다 AN은 피고인 A이 언제 알았는지에 대하여 반복하여 묻다가 결국에는 '피고인 D이 2008. 10.에 편드 출자금 송금할 때는 얘기하지 않았고, 450억 원 변제할 때 피고인 D이 무슨 이야기를 하였으나 지나가는 말로 해서 못 알아들었으며, 국세청조사 때도 지나가는 말로 해서 못 알아들었다가 검찰 내사 때 비로소 알아들었다'는 취지로 정리를 하여 주면서 피고인 A으로 하여금 '그렇죠, 예, 그때 알아들은 거죠'라는 답변을 하게 한다. 172)

그런데, 피고인 D은 2008. 10. 27. 피고인 B과 면담을 한 당일 피고인 A에게 피고인 B과의 면담내용을 보고하고 AK의 펀드 출자 및 선지급을 도와달라고 부탁하였고, 2008.11. 2. 피고인 A을 만나 'AN에게 201억 원이 나갔다'는 것을 말하면서 'AK, AJ의 신속한 펀드출자 및 선지급을 부탁하였으며, 2008. 11. 6.경에도 같은 취지의 부탁을 하였던 사실, 피고인 D은 AN이 2008. 12.경이 되어도 펀드 자금을 상환하지 않자, 피고인 A과 협의하여 그 무렵 저축은행으로부터 대출받은 900억 원 중 456억 원으로 펀드 자금을 메웠던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 점에 비추어 보면, 피고인 A과 AN은 전혀 사실에 부합하지 않는 내용으로 대화를 나누고 있고, 이는 AN이 나중에 허위 주장을 뒷받침하는 증거에 사용할 목적으로 허위 내용의 대화를 녹음하고 이를 녹취한 데에 기인한 것으로 보인다. 따라서 이 부분 녹취록의 신빙성을 인정할 수 없다.

다. 피고인 B과 AN의 2011. 12. 16. 대화의 녹취록173) 그 이 부분의 대화내용은 피고인 B이 AN에게 '이 사건은 두 사람이 한 것인데, 두 사람이 아무도 등장을 하지 않겠다고 얘기를 하는 것이 되고, 그러다 보니 남는건 유일하게 피고인 A이 들어가는 얘기가 되는 것인데, 피고인 A도 빼라고 하는 것은 말이 되지 않는다. 솔직한 사실관계는 AN이 자신에게 매일 전화하여 펀드 빨리 하라고 지시하고 피고인 D도 닦달이 오니 빨리 하게 해달라고 요청하여 자신도 짜증이 나서 전화하였던 것이다. 지금 죄가 있다 없다 하는 것은 자신들이 판단하는 것이 아니고 있는 사실대로 이야기를 하는 것도 아니면서 있는 사실 중에 일부를 감추되 이를 막는 사람도 만들지 말라고 하면 관계자들이 사실이 아니라는 것을 이미 알고 있게 된다. 정황증거 중에 제일 큰 것은 이와 같은 지시를 누가 했느냐는 것인데, 이를 숨기자고 하면서 사실대로 가라고 하는 것은 모순이고, 이 부분은 분명히 사실대로 가는 것도 아니다'는 취지로 대화하고, AN은 피고인 B에게 '사실대로 하면 피고인 B은 죄가 없다'는 취지로 대화하고 있는 내용이다.

○ 위 대화내용의 취지는 AN이 피고인 B에게 '피고인 A이 관여하지 않았다는 방향으로 수사를 받고 그렇게 하더라도 피고인 B은 사실대로 하면 죄가 없기 때문에 문제가 없지 않느냐'는 취지로 종용하고 있는데 대하여, 피고인 B이 '자신과 AN이 모두 이 사건에 관여하지 않았다고 진술하고 있는 상태에서, 피고인 A마저 이 사건에 관여하지 않았다고 하면서 피고인 D 혼자서 이 사건을 모두 처리한 것이라고 한다고 하여 수사기관에서 그와 같은 내용을 믿어주지 않을 뿐만 아니라 사실과도 다른 내용

이다. 그렇게 되면 자신이 모든 책임을 져야 되기 때문에 불안하다. 지금은 이 사건에 관한 지시를 누가 내렸는지가 핵심이기 때문에 지금은 이것을 숨길 수가 없는 상황인데, 사실대로 가라고 얘기하는 것은 모순이다'는 취지로 대화를 하고 있는데, 위와 같은 대화의 내용이나 취지를 미루어 보면, AN은 사실이 아닌 내용을 사실인 것처럼 일방적으로 주장하면서 피고인 B에게 피고인 D이 혼자서 이 사건 범행을 저질렀다는 내용으로 수사에 대한 대응을 할 것을 주문하고 있는데 반하여, 피고인 B은 AN이 주장하는 바와 같은 내용은 사실이 아니기 때문에 이를 수사기관에서 믿어주지 않을 것이고 오히려 자신이 더 위험해질 수 있다는 이유로 이를 수긍할 수 없다는 것을 전제로 대화하고 있는 것으로 보인다.

Ⓒ 검사는 위 녹취록을 피고인 B, A에 대한 유죄의 증거로 원용하고 있는데, 위 대화내용 중 피고인 B이 한 'AN이 자신에게 전화로 지시하여 펀드를 빨리 하라고 하고 피고인 D이 AN으로부터 닦달이 오니 빨리 하게 해달라고 요청하여 자신이 전화로 지시하였다'는 취지의 진술,174) '지금 수사를 받으면서 사실대로 진술하고 있는 것도 아닌데, 피고인 A이 관여하지 않았다고 하는 것은 사실대로 진술하는 것이 아니다'는 취지의 진술175) 부분은 오히려 피고인 B이 펀드출자를 지시하였다는 부분과 수사를 받으면서 사실대로 진술하지 않았다는 부분을 적극적으로 진술하고 있는 것에 해당하여 피고인 D의 이 법정에서의 각 증언내용과 부합하는 내용에 해당한다고 보이고, 이를 탄핵하는 것으로는 보이지 아니한다.

라 피고인 D과 AN의 2012, 7. 2. 대화의 녹취록 176)

① 대화의 시기

이 사건 수사가 개시될 당시 피고인 D은 피고인 B, A의 변호인들과의 대책회의에서 수립한 전략에 따라 '이 사건 펀드의 출자 및 선지급은 피고인 D의 독자적인 노력에 의한 것이고 이를 AN에게 송금한 것은 개인적인 거래로 인한 것이며, 피고인 B, A은 이와 무관하다'는 취지로 진술하였다가, 2008. 11. 25. 구속된 후 2008. 11. 말경 검사와의 면담을 거쳐 제8, 9, 11회 각 피의자신문에서 '피고인 B이 펀드출자와 선지급을 도와주었지만 AN에 대한 송금은 자신과 AN과의 개인적인 거래로 인한 것이다'는 취지의 진술을 하였고, 그 후 2008. 12. 7.경 피고인 A이 검찰에 자수하면서 '피고인 A이 AN에게 이 사건 펀드자금을 송금할 것을 지시하였고 이를 위하여 MX계열사들에게 이 사건 편드출자 및 선지급을 하도록 피고인 D을 도와주었다'는 취지로 진술하고 피고인 D도 검찰 제12회 피의자신문에서부터 피고인 A의 위와 같은 진술내용과 부합하는 내용의 진술을 하였으며, 원심에서의 공판 과정에서도 같은 취지로 진술을 하다가 2012. 6. 1. 피고인 A, D이 보석으로 석방된 후 약 1달 정도 경과된 무렵이다.

㉢ 대화의 전체적인 내용

i) AN은 대화내용에서 피고인 D에게 '피고인 DO AN에게 450억 원을 송금한 것은 피고인 D의 판단에 의하여 AN에게 대여하기 위하여 송금한 것이고, 피고인 B, A은 몰랐던 것이 진실이므로, 이와 같은 취지로 진술할 것'과 '피고인 B, A은 순수한 펀드인 줄 알고 도와주려던 것은 있으나, 송금에 관하여 몰랐던 것이고, 피고인 A이 AN 대신 펀드의 송금에 역할을 한 것처럼 진술하지 말고, 원래 계획하였던 대로 피고인 A이 이에 대하여 관여하지 않았던 것으로 진술하라'는 내용의 말을 하고, 피고인 D은 AN의 위와 같은 주장에 동조하는 듯 대답하는 부분도 있으나, 전체적인 취지는 '펀드가 순수한 의도였다고 주장하는 것은 어느 정도 받아들여지고 있는 것 같으나, 자신이 혼자 펀드출자 부탁을 하고 선지급을 받았다고 하는 것은 받아들여지지 않고 있어서, 그 부분을 설명하기 위하여 피고인 A이 스스로 이에 관여하였다고 진술하고 있는 상황인데, 다시 피고인 A이 펀드출자 및 송금에 관여하지 않았다고 진술하면, 오히려 피고인 B이 위험해지는 상황이다'는 취지로 설명하면서, '지금 수사의 중요한 상황은 펀드를 날짜에 맞추어 조성하고 출자를 하여준 사람이 누구인가 하는 것인데, 당시 AN이 피고인 B에게 1,500억 원을 해주라고 하였는데, 피고인 B이 도저히 안 되겠으니 1,000억 원만 하자고 하여 이틀만에 펀드출자가 이루어진 것이지만, 이 부분에 관하여 AN의 명령을 너무 따른 것 같이 해도 안 되고, 피고인 B이 단지 피고인 D의 이야기만 듣고 그렇게 펀드출자를 하고 선지급을 하여 주었을 리도 없으니, 이를 통째로 숨기는 것은 잘 맞지 않는다'는 취지로 반박하고 있다.

ii) 결국 이 부분 대화의 전체적인 내용은 AN이 피고인 D에게 '피고인 D이 AN에게 송금한 것은 피고인 D과 AN의 개인적인 거래에 불과하고 피고인 B, A은 이를 몰랐으므로, 피고인 A이 관여하지 않은 것으로 진술하라'는 취지로 이야기 하는데, 대하여, 피고인 D이 '수사 초기 그와 같이 진술하였으나 사실이 아니기 때문에 잘 통하지 않아서 피고인 A이 자신이 펀드 조성 및 송금에 관여하였다고 진술한 마당에 다시 그와 같은 내용으로 진술한다면 오히려 피고인 B이 위험해지는 상황이므로, 이를 통째로 숨기는 것은 불가능하다'고 반박하는 내용이다.

iii) 다만, 대화의 중간에 피고인 AN의 위와 같은 주장에 피고인 D이 동조하는 듯이 답변하는 내용이 있기는 하나, 피고인 D의 다른 대화내용이 AN의 주장을 정면으로 반박하고 있는 점, 피고인 D은 AN을 피고인 B과 마찬가지로 어려워 하는 관계였던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 내용은 피고인 D이 AN의 주장에 동의하였다.

기보다는 AN의 주장을 들으면서 그 다음에 이어질 말을 기다리기 위함이거나 AN의 주장을 바로 반박하지 않고 자신의 주장을 에둘러서 표현하기 위한 것에 불과하다고 보일 뿐이다.

Ⓒ 구체적 검토

i) AN은 말을 장황하게 하면서 '형제분들은 모르는 일'이라거나 '피고인 A은 빼라'는 등의 말을 의도적으로 하고 있고, 증거에 의하여 인정되는 사실에 비추어 보면 전혀 사실이 아닌 말을 하면서도 '사실은 이렇잖아', '사실대로'라는 표현을 사용하고 있으며, '대법원 가면 무죄를 받을 수 있다. 자료들을 다 만들어 가지고 있다. 너는 겁 먹지 말고 그냥 하라는 대로 하라'는 취지의 말을 하고 있고, 또 '하라는 대로 해라, 그래야 다 무죄를 받을 수 있다'는 취지의 말을 하고 있는데, AN이 이와 같은 말을 하고 있는 이유는 이와 같은 의도적인 대화내용을 녹취하여 나중에 증거로 제출할 계획을 갖고 있었던 것으로 보인다.

ii) 피고인 D은 AN에게 '그때 당시 10월 말까지 1,000개를 돈을 딱 맞춰서, 1,500이라고 처음에 원래 회장님은 T177)에게 1,500을 해 주라고 하셨는데, T가 도저히 안 되겠다. 1,000만 하자 얘기한 게 그걸 이틀 만에 해낸 거거든요', '진실은 회장님하고 T가 얘기해서 날짜를 맞춰서 펀드를 손에 쥐어준 것은 진실인데, 그것을 통째로 숨기니까 얘기가 아구가 안 맞으니까 안 돌아가는 거죠 지금'이라고 말하고 있는바, 피고인 D이 AN의 일방적인 주장에 대하여 일일이 대응하거나 반발하지는 않고 주로 듣는 입장에 있었던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인 D이 위 내용과 같이 AN의 주장을 정면으로 반박하는 내용의 말을 한 것은 AN이 피고인 B, A은 모르는 일이라고 계속 강조하는 것이 못마땅하고 진실이 아니기 때문에 반박을 하고 있는 것으로 보인다.

iii) AN은 '그러니까 결론적으로 말하면 두 가지인데 하나는 어, 니가 뭐 어떤 두가지 아이가 하나는 시키는 대로 다 했다 난 뭐 그거다 하는 게 있고 하나는 어떤 니가 니 생각대로 했고 그 판단에 의해서 뭐 어쨌든 간에 이런 일이 생기가 오히려 뭐 두 분에게 뭐 미안하다 하는 거 두 개 중에 한가지인데, 뭐로 할 건데'라고 말하고 있는바, AN의 위 진술내용은 진실대로 진술하는 것과 허위로 진술하는 것이 있는데 그 중 자기가 원하는 대로 허위로 진술하라는 취지로 유도하고 있는 것으로 보이고, 피고인 D은 이 부분에 관하여 '그 뭐 입장은 두 번째가 맞는 거 같고요'라고 대답함으로써 AN의 의도대로 진술하겠다는 취지로 답하고 있다.

iv) AN은 또 '니 그런데 중요한 거는 인제 참 니하고 내하고 바로 이야기를 하자면은 사실은 그 두 사람은 정말 모르는 거고 내가'라고 하였고, 피고인 D은 '예'라고 대답하였으며, AN이 '사실은 그 두 사람은 정말 모르는 거고'라는 말을 하면서 '중요한 거는' 이런 말을 붙이고 '니하고 내하고 바로 이야기를 하자면'이라는 말을 하면서 피고인 B, A이 펀드출자와 관련된 송금사실에 대하여 모르고 있었다는 점을 강조하고 있다. 그런데 피고인 D은 이 법원 178)에서, '1심에서 재판받던 중 보석으로 석방될 무렵 피고인 A이 전화를 주었고 그 전화로 AN과 통화를 하였다. 위 녹취록 해당 통화 당시 자신은 AN의 말에 일일이 대응하거나 반발하지는 않고 주로 듣는 입장에 있었는데, AN이 피고인 B, A은 모르는 일이라고 계속 강조하는 것이 못마땅해서 중간 중간에 가끔 "그건 아니지 않습니까"라는 식으로 반박을 하기도 하였다. 녹취록에 해당하는 통화 이후에도 AN과 여러 차례 통화를 하였는데, AN은 "보험금을 자신이 꿔달라고 하지 않았느냐"고 없는 얘기까지 만들어서 말하기도 하였다. AN은 펀드 선지급금의 송금에 관하여 자신과 직접 처리하였기 때문에 그 부분에 관해서 잘 알고 있으면서도 자신에게 그렇게 말해서 황당하기도 하고 자꾸 그런 식으로 말하는 것에 화가 나서 "이건 도대체 아니지 않느냐, 내가 회장님 모르신다는 것을 어떻게 아느냐, 두 분이 얘기한 건데 아닐 수도 있는 것 아니냐, 보험료를 꿔달라고 받아가면서 왜 B 회장님이 나한테 큰절한다고 했느냐 그 때, 그것은 말도 안 되는 얘기 아니냐" 이렇게 대들면서 전화를 끊기도 하였더니 AN이 바로 다시 전화를 하여 "뭐 미안해서 내가 너한테 이렇게 못할 짓을 해서 이렇게 됐다, 뭐 너만 생각하면 몸둘 바를 모르겠다"면서 약간 위로하기도 하였다. 그 후 자신이 AN에게 "보험료 얘기는 말도 안 된다. 당시 T 투자금이라고 하셨다"는 취지의 문자메시지를 보내기도 하고, "T가 모른다 하시는데 그 둘이서 덮어씌우려고 그렇게 얘기하는 것 아니냐"는 식으로 대들기도 하였다. 그 후 AN과 더 이상 통화를 하기 싫어서 전화를 내려놓고 외출을 하였더니 피고인 A으로부터 전화가 와서 AN이 통화가 안된다고 난리가 났다고 하여서 다시 AN과 통화를 하였는데, 다시 이전과 같은 얘기를 반복해서 하길래 "이건 아니지 않느냐"고 많이 대들면서 전화를 끊었고, 그것이 마지막 통화였다'고 진술하였다. 피고인 D의 이 법원에서의 위 진술내용에 비추어 보면, AN의 녹취록에서의 위 대화내용은 의도적으로 허위로 진술을 하고 있고, 피고인 D은 AN과의 관계 때문에 처음에는 위와 같은 AN의 허위 진술에 대하여 강력하게 반발을 하지 않다가 AN의 계속된 허위 주장에 대하여 강하게 반발을 하였으나, AN은 피고인 D이 초기에 자신의 허위 주장에 대하여 강한 반발을 하지 않는 부분만을 녹취하여 자신의 허위 주장에 대한 근거로 삼고자 한 것으로 보일 뿐이다.

v) 또한 AN이 피고인 D과 위와 같은 대화를 할 무렵에는 피고인 D이 수사 및 재판과정에서 피고인 B의 이 사건 횡령범행에 대한 관여에 관하여 허위로 진술하고 있는 시기였기 때문에 피고인 D이 이와 같은 내용으로 진술할 것이 명백하였고, 당시 피고인 D이 피고인 B, A을 거짓말로 모함하는 허위 진술을 할 우려가 있었던 것도 아니었던 상황이었는데도, AN이 피고인 D에게 '사실은 그 두 사람은 모르는 것이고, '중요한 것은', '니하고 내하고 바로 이야기를 하자면'이라는 말을 여러 차례에 걸쳐 하면서 굳이 피고인 B, A은 이 사건 횡령범행에 관하여 모르고 있었다는 식으로 진술하고 있는 것은 피고인 D에게 자신이 강조하는 내용이 비록 사실과 다르더라도 그와 같은 내용으로 계속 진술하라는 것을 강하게 유도하는 것에 불과하다고 보인다.

vi) AN은 피고인 D에게 '우리가 일이 잘 되면 나중에 그 탑179)이 나보고 고맙다고 하도록 하자, 사람이 잘 되고 난 다음에는 얼마든지 고맙다는 말할 수 있지 않느냐'라는 취지로 이야기를 하였다는 취지로 말하고 있는데, 이는 당시 AN과 피고인 D과의 사이에서 피고인 D이 피고인 B의 투자금으로 쓰이는 돈을 보내주었다는 전제와 인식에서 대화를 하였던 것으로 보인다.

vii) AN이 '그거 어쨌든간에 뭐 편드하는 거니까 순수한 펀드인지 알고 도와주라고 했는 거는 있지 그것도 그 이하도 아니잖아'라고 말하고, 피고인 D이 '펀드는 순수한 의도로 했다는 거는 어느 정도 밝혀진 것 같애요.'라고 대답하는 부분이 있는데, AN과 피고인 D의 이와 같은 대화는 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 펀드의 성격이나 피고인 B의 이 법원에서의 진술과도 모순되는 것임은 위에서 살핀 바와 같다.

viii) AN은 '내 대신 A180)가 내 대신 역할을 맡아뿐 거 아이가, 내가 낀기니까네(끼어들면) 안돼뿌니까네(안되니까) 내 대신 A가 지금은'이라고 말하고 있는바, AN은 마치 자신이 모든 일을 저질렀음에도 피고인 A이 누명을 쓰고 있는 것처럼 말하고 있으나, 피고인 A이 2008. 10. 초순 무렵 AN과 함께 피고인 D에게 자금조달을 요청하고 AK, AJ 등의 펀드출자금의 선지급을 지시하였으며 2008. 12.경 저축은행 대출을 통하여 AN에 대하여 송금한 돈을 메우기도 하였던 사실은 위에서 살핀 바와 같고, 이와 같은 내용을 잘 알고 있던 AN이 자기 대신 피고인 A이 누명을 쓰고 있다고 말하는 것은 도저히 이해할 수 없는 부분이다.

ix) AN은 또한, '그니깐 이제 중요한 거는 니가 인지(지금) 무엇보다도 중요한 거는 나를 하늘같이 믿고 니가 내인데(나한테) 한거잖아 응', '니하고 내하고 그래서 그 당시 수표를 이래 보더라도 이래 보더라도 니가 사인을 했잖아, 수표가 그쟈(그렇지) 그 때', '니가 내인데(나한테) 직접 빌려주는 거기 때문에 두 사람은 아무 것도 몰랐기 때문에 니가 내인데(나한테) 니 사인으로 왔을 것 같은데 내 생각에 그게 완전히 구분', '니가 빌려준 거니까네(거니까) 그래 되지'라고 말하고 있다. 그런데 피고인 D의 이 법원에서의 진술181)에 의하면, AN은 원래 피고인 AN으로부터 450억 원을 송금받거나 저축은행 대출금을 송금받음에 있어서 누구 명의의 계좌에서 인출되는 것인지 누구의 서명이 기재된 것인지에 관하여 관심을 보인 적이 없었던 것으로 보이고, 이 부분 대화내용은 결국 피고인 D에게 당시 피고인 D이 수표에 서명을 하였으니 이 것이 AN과 피고인 D 사이의 대차거래에 불과하다는 점에 대한 그럴싸한 논거가 될 수 있으니 이를 강하게 주장하라고 유도하는 것에 불과하다고 보인다.

x) AN이, '아, 그래도 인제(지금) 그거 인제(지금) 그 인자(지금) 실질적으로 인자(지금) 가면 뭐 아무것도 모르고 선지급인지도 모르고, 그냥 내가 그 D182) 가 있으니까네(있으니까) 힘들게 하고 있으니 도와주라고 해가(해서), 아무 것도 모르고 그냥 빨리 해주라고 했뿌렸는 거잖아(해버렸던 거잖아) 그게', '그게 지금 오해를 딱받는 거 아이가 핵심 아이가', '나는 이게 죄가 안된다고 생각하고 했고 또 뭐 그래 했는데 이게 뭐 결과적으로 그래 됐부따(되어 버렸다) 라고 말하는 게 이게 안 맞나, 사실대로 말하는 게'라고 말하고 있는바, AN의 위 대화의 취지는 '자신이 피고인 D을 도와주라고 해서 피고인 B, A은 아무 것도 모른 채 선지급을 지시해서 오해를 받고 있고, 따라서 피고인 B, A은 죄가 되지 않는다고 생각하였으니 사실대로 진술하라'는 것이라고 보인다. 그런데 피고인 D의 이 법원에서의 진술183)에 의하면, 피고인 D은 AN이 위와 같은 말을 할 때 그것이 사실이 아닌 것을 알고 있었지만 당시 대화의 핵심은 재판에서 위와 같은 주장이 받아들여질지에 관한 것이었기 때문에 이를 반박하지 않았고, 그 후에도 AN이 계속하여 무리한 말을 하자 피고인 D이 이를 반박하면서 대들기도 하였던 사실을 인정할 수 있고, 피고인 B, A이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 송금하기 위하여 피고인 D에게 펀드출자금의 선지급을 통한 자금조달을 하게 하였던 사실은 위에서 본 바와 같은바, 결국 AN의 이 부분 대화내용도 허위의 사실을 들어 피고인 D에게 이와 같은 내용으로 진술할 것을 유도하고 있는 것으로 보일 뿐이다.

xi) AN은 피고인 D에게 '대법원 가면 무죄를 받을 수 있는 자료를 다 만들어 놓았으니 겁먹지 말고 피고인 D이 AN에게 빌려준 것으로서 피고인 B, A은 선지급이 무엇인지 잘 모르고 지시해 주었다는 내용으로 진술하여 피고인 A을 빼라'는 취지로 말하고 있는데 대하여, 피고인 D은 '그때 당시 10월 말일까지 1,000개를 돈을 딱 맞춰서 1,500이라고, 처음에 원래 회장님 184)은 T185) 한테 1,500을 해 주라고 하셨는데, T가 도저히 안되겠다, 1,000만 하자 얘기한 게 해갖고 그걸 이틀 만에 그걸 해낸 거거든요. 그러니까 그 부분에 대해서 회장님 186) 명령을 너무 따른 거 같이 해도 안되고, 그렇다고 제 여태까지 주장대로 제가 한 걸로 계속 주장해 왔는데, 그거는 지금거의 재판에서 그걸로 이길 확률은 제로고 뭐 이런 상황이니까, 그 부분에 대해서 A형 역할이 이제 있는 건데, 그거를 빼라고 하시는 거냐'고 대답하고 있다. 위 대화내용 자체에 의하더라도 피고인 D은 'AN이 피고인 B에게 1,500억 원의 펀드를 결성하여 줄 것을 요청하였는데 피고인 B이 1,000억 원의 펀드출자를 결정하였고 이와 같은 결정으로 인하여 이틀 만에 출자금의 선지급이 이루어졌는데, 피고인 D이 자신이 혼자 MX 계열사의 임원들에게 펀드출자금의 선지급을 요청하여 이루어진 것이라고 주장하여 왔으나 받아들여질 확률이 없는 상황에서 피고인 A이 자신이 지시한 것이라고 하면서 역할을 하고 있는데, 이런 상황에서 피고인 A이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않았다.

고 진술하라는 것인지'를 묻고 있는 것이다. 이와 같이 피고인 D은 AN의 주장을 수긍하지 않고 있을 뿐만 아니라, AN 또한 피고인 D이 진술하고 있는 내용을 정면으로 반박하지 못하고 단지 피고인 A을 빼고 피고인 D이 이 사건 횡령범행을 혼자 저지른 것처럼 진술하라고만 하고 있을 뿐이다. 187) 이와 같이 AN 스스로도 자신의 주장내용이 사실이 아닌 것을 알고 때문에, 피고인 D에게 요구하고 있는 내용은 사실대로 진술하라는 것이 아니라 사실이 아니라도 피고인 B, A에게 유리한 내용으로 허위로 진술하라는 것에 불과하다고 보인다.

마 피고인 D과 AN의 2012. 7. 2. 대화의 녹취록 188)

① 이 부분 대화의 내용은 AN이 피고인 D에게 자신 때문에 이 사건이 문제가 되었고 피고인 B, A은 아무 것도 모르고 누명을 쓴 것이니 그와 같은 내용으로 진술하라고 요구하고 있는데 대하여, 피고인 D은 피고인 B과 AN이 얘기해서 날짜에 맞춰 펀드를 손에 쥐어준 것이 진실인데 이를 통째로 숨기니까 얘기가 맞지 않아서 안돌아가고 있다는 취지로 대화하는 내용이다.

㉡ 이 부분 역시 피고인 B, A이 아무 것도 모르고 있었다는 취지의 AN의 일방적인 주장에 대하여 피고인 D이 이는 사실이 아니므로 잘 통하지 않는다고 반박하는 내용에 불과한 것으로 보인다.

(4) 소결

위에서 본 여러 사정에 비추어 볼 때, 위 각 녹취록의 기재 중 피고인 B, A의 주장에 부합하는 부분은 도저히 신빙성이 있다고 볼 수 없으므로, 그것에 의하여 피고인 D의 이 법정에서의 증언을 비롯한 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 피고인 B, A에 대한 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 증거들의 증명력이 탄핵된다고 할 수 없다.

마) 피고인 B, A의 다른 자금조달방법이 있었기 때문에 자금의 일시적 사용을 위해 범행을 저지르지 않았다는 주장에 대한 판단

(1) 주장

피고인 B, A은, AN에 대한 투자위탁금을 마련하려고 하였으면 AD 주식을 담보로 저축은행으로부터 대출을 받는 방법 등을 통하여 자금을 조달하는 것이 충분히 가능하였으므로, 피고인들이 겨우 한두 달 동안 자금을 사용하기 위하여 이 부분 공소사, 실 기재와 같이 위험한 방법으로 자금을 조달하지는 않았을 것이라는 취지로 주장한다.

(2) 판단.

(가) 물론, AN과 피고인 A이 2008. 9. 말경이나 같은 해 10. 초경에 피고인 A의 투자위탁금을 마련하려고 하면서, 비록 그 이전에 피고인 B을 비롯한 MZ(주) 재무실과의 사이에 담보로 제공된 주식의 비율이 과다하여 AD 주식을 담보로 저축은행으로부터 더 이상 대출을 받지 않기로 사실상 합의가 된 바 있었다 하더라도, 피고인 D에게 AD 주식의 담보제공 없이 2008. 10. 말까지 자금을 조달하도록 요청하지 않고, 처음부터 AD 주식을 담보로 대출을 받기 위하여 피고인 B에게 부탁하고 피고인 B을 설득하거나 압박을 가하였으면, 피고인 B으로서도 AD 주식을 담보로 대출을 받게 하였을 가능성이 있다.

나아가, AN과 피고인 A이 2008. 9. 말경이나 같은 해 10. 초경에 피고인 A의 투자위탁금을 마련하려고 할 때, 처음부터 AN이 피고인 B, A에게 자금조달방안으로 MX 계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하여 선지급된 출자금을 통하여 투자위탁금을 조달하는 방안을 제시하였다면, 피고인 B, A으로서는 이 사건 횡령범행을 저지르는 것과 같은 무모한 행위를 하지 아니하고, 피고인 B이 AD 주식을 담보로 대출을 받게 하였을 가능성이 있다.

(나) 그러나, 피고인 A과 AN은 피고인 D에게 2008. 9. 말경이나 같은 해 10. 초경에 피고인 A의 투자위탁금을 마련하기 위한 자금을 2008. 10. 말까지 조달하여 줄 것을 요청하면서, 그 이전에 피고인 B을 비롯한 MZ(주) 재무실과의 사이에 담보로 제공된 주식의 비율이 과다하여 AD 주식을 담보로 저축은행으로부터 더 이상 대출을 받지 않기로 사실상 합의가 된 바 있었기 때문에, AD 주식을 담보로 제공하지 않고 자금을 조달하는 방법을 강구할 것을 지시하였고, 피고인 D은 이에 관하여 AB, AA과 함께 여러 가지 방안을 논의하였으나 마땅한 방법이 없었던 사실, 그 과정에서 당초 계획하였던 자금조달의 기한인 2008.10. 말이 다가오면서 AN과 피고인 D 사이에 MX 계열사로부터 펀드출자금을 Y 계정으로 선지급받아 정식으로 펀드가 결성될 때까지 일시 사용하는 방안을 수립하게 되자 AN이 피고인 B에게 그 방안에 관하여 설명하고, 피고인 B, A에게 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하여 줄 것을 강하게 요구하거나 피고인 B, A을 설득하여 그 방안을 실행에 옮기게 된 것은 앞에서 본 바와 같다.

피고인 B, A, D과 AN은 AN이 한두 달만 자금을 사용하고 이를 반환하면 별 문제가 되지 않을 것으로 생각하였다는 것인바,189) 피고인 B, A은 이와 같은 자금 조달방안이 실제로는 별다른 문제가 되지 않을 것으로 다소 안이하게 생각하였을 수도 있고, AD 주식을 담보로 제공하고 대출을 받는 데 따른 이자지급의 부담이나 AD 주식의 과다 담보제공의 부담 없이 자금을 조달할 수 있고, 당초 계획하였던 자금조달의 기한인 2008. 10. 말이 불과 며칠 앞으로 다가옴에 따라 AD 주식을 담보로 제공하여 대출을 받는 등의 다른 자금조달방안으로는 시간적으로 자금수요에 맞추기가 어렵다고 생각하여 위와 같은 자금조달방안을 실행에 옮겼을 가능성이 있다.

(다) AN은 이 사건 펀드출자금 선지급금을 정식으로 펀드가 설립되기까지 한두 달 가량 사용하기로 하고 송금받은 것으로 보이는데, 선물옵션투자 등의 투자를 위한 자금의 사용은 반드시 장기간의 사용이 요구되는 것만은 아니고, 한두 달 가량은 물론 그보다 더 짧은 기간 동안의 사용으로도 충분히 그 목적을 달성할 수 있는 것이므로, 피고인 B, A이나 AN이 한두 달 동안 자금을 사용하기 위하여 이 사건 횡령범행을 저지르면서 자금을 조달하지 못할 바는 아니라 할 것이다.

(라) 위와 같은 점에 비추어 보면, 피고인 B, A의 위 주장은 당초 이 사건 횡령 범행이 드러나 처벌을 받게될 것을 상당한 정도로 예상하였다면 이와 같은 범행을 저지르지 않았을 것이라는 취지의 주장을 하는 것에 불과한 것으로 보이고, 그와 같은 주장은 결국 이 부분 범행이 드러나고 사후적으로 생각해보니 다른 자금조달방법이 전혀 없었던 것은 아니었으므로 굳이 이러한 범행을 저지르면서까지 자금을 마련하지 않았어도 되었다는 취지의 주장에 불과한 것으로 보인다.

바) 피고인 B의 피고인 D이 피고인 B으로부터 AN에게 송금하라는 말 자체를 듣지 못하였다는 주장에 대한 판단

(1) 주장

피고인 B은, 피고인 D의 증언에 의하더라도 피고인 D이 피고인 B으로부터 이 사건펀드 출자금을 AN에게 송금하라고 지시하는 말 자체는 들은 바 없음을 알 수 있는 점에 비추어 보면, 피고인 B은 피고인 D이 AN에게 이 사건 펀드 출자금을 송금하는 것을 알지 못하였고, 따라서 이 사건 횡령범행을 저지르지 않았다는 취지의 주장을 한다.

(2) 판단

AN과 피고인 D 사이에 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위하여 Y가 MX 계열사로부터 2008. 10. 말까지 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 받기로 하고, 피고인 D은 선지급된 출자금을 AN에게 2008, 10, 말까지 송금하기로 합의하였으며, AN과 피고인 B 사이에 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위하여 피고인 B이 MX계열사로 하여금 2008. 10. 말까지 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하게 하기로 합의한 바 있음은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고인 B, D과 AN 사이에는 Y가 MX계열사로부터 2008. 10. 말까지 이 사건 펀드출자금을 선지급받아 그 중 500억 원 가량을 피고인 D이 AN에게 2008. 10. 말까지 송금하기로 하는 합의가 순차 이루어진 것으로 볼 수 있다. 190)

따라서, 피고인 D이 2008. 10. 27. 피고인 B을 만나 MX계열사의 이 사건 편드출자 및 출자금 선지급에 관한 대화를 할 당시나 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 이뤄지는 과정 또는 피고인 D이 이 사건 펀드 출자금을 AN에게 송금하는 과정에서, 피고인 B이 피고인 D에게 별도로 이 사건 펀드 출자금을 AN에게 송금하라는 지시를 하거나 피고인 B이 피고인 D에게 송금 사실을 확인하거나 피고인 D이 피고인 B에게 송금사실을 보고할 필요는 없었던 것으로 보인다. 191)이 점과 관련하여 피고인 D은 이 법원에서 '당시 192) 피고인 B에게 AN에게 송금하기 위한 것이라는 설명도 따로 하지 않았는데, 이는 펀드출자금의 선지급이라는 것이 오로지 2008.10. 초부터 있었던 피고인 A과 AN의 자금조달 요청을 충족하기 위한 것이었고, 피고인 B도 AN과의 의사연락 과정에서 당연히 이를 알고 있다고 생각했기 때문이었다. 자신은 그 때 피고인 B과 AN이 합의해서 10월 말까지 선지급받아 돈을 보내라고 명령하는 것으로 받아들였다. 10월 초부터 피고인 A과 AN의 자금조달 요청에 따른 500억 원 상당의 자금조달방안을 강구하는 과정에서 결국 계열사의 출자 및 선지급 방안이 나왔고, 그렇게 해서 선지급을 받기로 이야기가 되어서 대화를 했기 떄문에 특별히 돈 보내는 얘기는 굳이 나올 필요가 없었다. 피고인 B은 그날 뿐 아니라 그러한 상황에 있을 때 AN에 돈을 보낸다는 등 AN을 언급하는 것에 대해서는 증인에게 자제하는 인상을 주었다'는 취지로 진술하고 있다.

사) 피고인 B의, 피고인 B이 피고인 D을 질책하였다는 주장에 대한 판단

(1) 주장

피고인 B은, 피고인 D이 AN에게 송금을 하였던 사실을 피고인 B이 몰랐기 때문에 사후에 이를 알고 난 후 피고인 D을 질책하였고, 이는 피고인 D의 진술에 의하여도 확인되는 것이라고 주장한다.

(2) 판단

(가) 피고인 D의 이 법정에서의 증언내용에 의하면, 피고인 B은 피고인 D에게 AN에게 펀드자금을 송금하였던 사실에 대하여 질책을 하였던 사실을 확인할 수 있기는 하다. 그런데 피고인 D은 피고인 B이 이와 같은 질책을 하였던 시기에 관하여는 '2010년 말 세무조사 무렵이었다'고 진술 193) 하였다가, '2011년 피고인 D이 Y 문제로 구속되었다가 보석된 후였다'는 취지로 진술194)하였는바, 피고인 D이 위와 같이 피고인 B이 질책하였던 시기에 관하여 정정하는 진술을 하면서 '2010년 말 세무조사 당시에는 피고인 B이 AN에 대한 송금사실이 문제가 되지 않겠느냐고, 개인적인 대여라는 형식을 갖춘 것이기 때문에 별 문제가 되지 않을 것이라고 설명하였던 사실이 있을 뿐이다'고 진술하였던 점에 비추어 보면, 피고이 B이 세무조사 당시 피고인 D에게 질책을 하였다는 취지의 피고인 D의 이 부분에 관한 정정 전 진술은 피고인 D의 착각에 의한 것이었던 것으로 보이고,195) 피고인 D이 2011년에 보석으로 석방된 후 피고인 B으로부터 그와 같은 내용의 질책을 들었다는 취지의 진술이 사실에 부합하는 것으로 보인다.

(나) 그런데, 피고인 B으로서는 이 사건 펀드 출자금을 AN에게 송금한 것이 별일 없을 것으로 생각하였다가 196) 막상 문제가 되자 만일의 경우에 대비하여 자신은 마치 송금사실을 몰랐던 것처럼 가장하기로 마음먹고 피고인 D에게 그와 같은 태도를 취할 가능성이 있는 점, 피고인 B은 2010년 세무조사 당시 이미 AN에 대한 송금사실을 알고 있었고 형사사건으로 수사가 개시되기 전에도 이에 대한 대비를 MX 법무팀 등을 통하여 대응방안을 충분히 검토하게 할 수 있었을 텐데, MX 법무팀 등이 피고인 B에게 대응방안의 하나로 피고인 D과 대화하면서 위와 같은 태도를 취하도록 조언하는 등 여러 가지 대응방안을 제시하여 주었을 것으로 보이는 점, 특히 AN이 2010. 6.부터 같은 해 7.까지 사이에 세무조사를 받은 후 MX 그룹이 2010. 말경 세무조사를 받았고, AN은 MX그룹이 2010. 말경 세무조사를 받을 무렵이나 피고인 D이 2011년에 보석으로 석방될 무렵에 피고인 B과 계속하여 접촉을 하고 있었는바, 앞에서 본 바와 같이 모사와 술수에 능한 AN으로서는 자신이 이 사건 펀드 출자금을 송금받은 것이 나중에 피고인 B에게 문제가 될 것에 대비하여 피고인 B으로 하여금 피고인 D에게 위 송금사실을 몰랐던 것처럼 가장하도록 조언하였을 가능성도 있는 점, 실제로 피고인 D은 이 법원에서, '자신이 알기로는 AN이 펀드 선지급에 대해서 피고인 B에게 이야기를 해두었으니 피고인 B을 만나보라고 해서 피고인 B을 만났더니, 피고인 B이 2008. 10. 말까지 펀드자금을 선지급받게 해주겠다고 하였고, 피고인 BO MX 계열사로 하여금 편드자금을 선지급하게 하는 것은 오로지 그 돈을 AN에게 보내기 위한 것이었기 때문에 피고인 B이 그 돈이 AN에게 송금된 사실을 모를 리가 없다고 생각하였는데, 피고인 B이 AN에 대한 송금사실을 두고 나무라는 취지의 말을 해서 황당하였다'는 취지로 진술한 점,197) '피고인 B이 AN에 대한 송금을 몰랐던 것처럼 하면서 피고인 D을 타박하듯이 표현한 것을 두고 뺑끼 같다는 표현을 한 적이 있고, 이는 피고인 B이 거짓말을 하였던 것으로 생각하였다는 취지였다'고 진술한 점,198) 피고인 B이 AN에게 이 사건 편드출자금을 송금한 사실을 두고 피고인 D을 질책하였다는 것이 반드시 피고인 B이 피인 D에 대하여 위 송금을 지시하는 등 송금에 관여하지 않았다는 것을 전제로 피고인 D을 나무라는 것이 아니라, '당초 투자위탁금을 조달하기 위한 자금조달방안을 강구하면서 펀드운용회사를 경영하는 자가 어떻게 펀드를 이용하여 불법적인 방법으로 자금을 조달하려고 할 생각을 하여 이런 결과를 낳았느냐'고 원망하고 나무라는 의미에서 위와 같이 피고인 D을 질책하는 것일 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 피고인 D에게 위와 같은 내용의 질책을 하였다 하여 피고인 B이 위 송금사실을 몰랐다거나 피고인 D에게 위 송금을 지시하지 않았다는 점을 뒷받침하는 것은 아니라고 할 것이므로, 결국 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.

아) 피고인 B의 송금사실 인식에 관한 피고인 D의 진술이 모순되어 신빙성이 없다.

는 취지의 주장

(1) 주장

피고인 B은, 피고인 D은 피고인 B의 송금사실 인식과 관련하여 2010. 11.경 세무조사 당시 및 2011년 구속 전후의 정황에 대하여 상반된 진술을 하고 있는바, 피고인 B이 송금사실을 알았다는 진술보다는 피고인 B이 송금사실을 몰랐다는 진술이 상대적으로 신빙성이 높다는 취지로 주장한다.

(2) 판단

(가) 피고인 D은 이 법원에서, '2010. 11.경 세무조사 당시 AN이 피고인 B에게는 이야기를 하지 않았다는 취지로 이야기를 하였고, 2011. 5.경 자신이 구속되기 직전 피고인 B이 자신을 질책하고 나무랐던 사실이 있어 피고인 B이 정말 모르나라고 생각하였다'는 취지로 진술하였다. 199)

(나) 그런데 위에서 살핀 바와 같이 피고인 D의 전반적인 진술내용의 취지는 '2010. 11.경 세무조사 무렵 피고인 B이 자신에게 Y에 선지급된 출자금이 유출된 것이 별 문제가 없냐고 물어보았고, 이는 피고인 B도 펀드자금을 AN에게 송금한 것을 알고 있으면서도 그것이 세무조사에서 밝혀져서 MX 그룹 내지 MX 계열사에 문제될 만한 것이 있느냐는 취지로 물어본 것이기 때문에, 자신이 국세청에는 개인거래로 설명하였기 때문에 별 문제가 없다는 취지로 답하였다는 것이다. 200)

(다) 위 세무조사의 목적은 당시 AN에게 송금된 많은 자금의 출처에 대한 조사였고, 국세청은 세무조사를 개시하면서 Y에서 AN에게 유출된 자금거래를 이미 파악하고 있었으며, MX그룹에서도 펀드자금이 AN에게 유출된 것을 파악한 상태였던 점, 국 국세청 세무조사가 개시된 다음날인 2010. 11. 17. 피고인 B이 중국에서 귀국하여 실무진으로부터 세무조사 상황에 관하여 보고받고 그 무렵 피고인 D에게 위와 같이 Y에서 자금이 나간 것이 문제가 되지 않는지를 확인하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 B은 국세청의 세무조사에 대하여 민감하게 반응하면서 펀드 선지급금의 AN에 대한 유출에 관한 조사결과에 관심을 갖고 있었던 것으로 보인다.

(라) 또한 피고인 D은 '피고인 B이 2011. 5.경 자신에게 펀드 자금 유출을 나무라면서 타박했을 때 황당했다'고 진술한 바 있는데,201) 이는 피고인 D으로서는 2008. 10.경부터 피고인 B이 송금사실을 당연히 알고 있다고 생각해 왔는데, 피고인 B이 몰랐다고 하여 황당하다고 생각하였고, 이러한 상황을 2011. 수사 당시 AN과의 통화시에 '피고인 B이 뺑끼를 치는 것 아니냐'라는 말로 표현한 바가 있기도 하다. 202)

(마) 이와 같은 점을 종합하면, 피고인 B은 AN에 대한 송금사실을 알고 있었고 세무조사 당시 이 점이 문제된다는 사실을 잘 알고 있으면서도 피고인 D에게 이를 책망하는 내용의 대화를 하였고, 피고인 D은 이로 인하여 피고인 B이 이에 관하여 거짓말을 하는 것으로 의심하였던 것으로 보일 뿐이므로, 결국 이 부분에 관한 피고인 B의 주장은 이를 받아들일 수 없다.

자) 피고인 A의 그 밖의 주장에 대한 판단

(1) 펀드자금 송금이 AN과 피고인 D의 대차관계에 기한 것이라는 주장

(가) 주장

피고인 A은, 피고인 D이 AN에게 송금을 한 것은 피고인 D이 AN에게 개인적으로 대여한 것에 불과하다는 취지로 주장한다.

(나) 판단

① 피고인 DO AN에게 우선 200억 원 가량을 송금하면서 세무조사 등에 대비하여 피고인 D이 AN으로부터 차용한 금원이 있는 것처럼 정리하여 이를 변제하는 것으로 가장하려 하였던 사실, 피고인 D은 AN에게 보낸 250억 원을 AN에 대한 대여로 가장하기 위하여 금전대차계약서를 작성하려 하였던 사실은 앞에서 본 바와 같다.

② 피고인 D은 2010. 11.경 MX그룹에 대한 세무조사 당시 피고인 B으로부터 펀드자금 송금이 문제되지 않겠느냐는 질문을 받자 개인적으로 대여한 형식이라 문제되지 않을 것이라고 대답한 후, 203) 실제 세무조사 과정에서 201억 원 204)에 대하여는 기존에 AN으로부터의 피고인 D에 대한 자금흐름에 맞추어 AN으로부터 차용한 금원을 변제한 것으로, 250억 원에 대하여는 피고인 D이 AN에게 대여 또는 투자한 것으로 설명하였다.205) 피고인 D은 그 후 검찰 수사과정에서는 대책회의에서 논의한 바에 따라 451억 원 전액을 자신이 AN에게 빌려주었던 것이라고 진술하였는데, 206) 피고인 A이 자수를 한 이후부터는 피고인 A의 지시로 AN에게 송금한 것이라는 취지로 진술을 번복하고 원심 법정에서도 같은 취지로 진술을 하였다.

③ 이 법원에 이르러 피고인 B과 피고인 A은 다시 피고인 D이 AN과 개인거래를 한 것이라고 주장하였는데, 그 내용은 피고인 D이 세무조사 당시 설명하였던 내용과 동일하게 201억 원은 피고인 D이 AN으로부터 차용한 금원을 변제한 것이고 250억 원은 피고인 D이 AN에게 대여한 것이라는 주장을 하였다.

④ 그런데 피고인 D과 AN의 대화에 관한 녹취록 207)에서도 AN은 피고인 D에게 '피고인 B이 고마워할 것이다. 큰 절 할 것이다'는 취지로 말한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 D과 AN은 피고인 D이 AN에게 개인적으로 대여한 것이 아님을 전제로 대화를 하고 있음을 알 수 있다. 한편 AN은 위 녹취록에서 의도적으로 피고인 D이 빌려준 것이라고 말하는 부분208)이 있으나, 위 대화 중 AN이 말한 부분은 주로 자신의 일방적인 주장을 말하고 있는 것으로 보이는 점, AN의 위 대화내용 또한 피고인 D이 451억 원 전액을 빌려주었던 것이라는 취지로 보여 피고인 A의 주장과는 일치하는 것이 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인 A의 위와 같은 주장은 사실에 기초를 둔 것이 아니라 할 것이다.

⑤ 또한 피고인 D과 피고인 A, B의 관계, 이 사건 펀드출자 및 출자금 선지급의 비정상성 등에 비추어 보면, 피고인 D이 위와 같은 내용으로 피고인 A, B을 기망하는 것은 가능한 것으로는 보이지 아니하고, 위에서 살핀 바와 같이, 피고인 D이 피고인 A에게 AK의 편드출자금의 선지급을 요청하였던 경위와 내용, 피고인 A이 스스로 2008. 12, 저축은행 대출을 통하여 AN에 대한 송금으로 인하여 부족하게 된 펀드 출자금에 충당하고 추가로 AN에 대한 투자위탁금을 송금하였던 사정, 이 사건 수사 이후 대책회의의 내용과 MX그룹 임직원들의 진술내용 등은 피고인 D이 위와 같은 방법으로 피고인 A, B을 기망하였다는 피고인 A의 주장내용과는 전혀 부합하지 아니한다.

⑥ 그리고 2010. 11. 세무조사 당시 피고인 B과 MZ(주) 재무실 직원은 펀드자금 중 일부가 AN에게 송금된 사실을 알고 있으면서도 피고인 D에게 아무런 추궁을 하지 아니하였고, 피고인 D은 피고인 B에게 '개인적인 대여라서 문제되지 않을 것이다'는 취지로 설명하였을 뿐이다.

⑦ 이상에서 살핀 점을 종합하면, 결국 이 부분에 관한 피고인 A의 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다.

(2) 피고인 D이 귀국 후 피고인 A을 만난 사실이 없다는 주장

(가) 주장

피고인 A은, 피고인 D이 2008. 10. 초에 귀국한 후 피고인 A에게 귀국사실을 알려주거나 만난 사실이 없다고 하고 있는바, 피고인 A이 이 부분 범행에 관여하였다.

면 피고인 D이 자금마련을 요청하였다는 피고인 A에게 귀국사실을 알리지 않았다는 것은 이해될 수 없으므로, 피고인 D의 진술의 신빙성이 의심된다고 주장한다.

(나) 판단

피고인 D은 이 법원에서, '2008, 10. 초순경 귀국하여 AN을 만나는 장소에 피고인 A이 오기로 하였는데, 피고인 A이 늦어서 결국 못 만나고 먼저 나왔다'는 취지로 진술209)하였고, 그 후 피고인 D이 피고인 A과의 사이에 자금조달방안에 관하여 수시로 의사연락을 하였던 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 피고인 A의 위 주장은 이미 인정된 분명한 사실관계에 반하는 주장으로서 이를 받아들일 수 없다.

(3) 피고인 D이 AD 주식을 담보로 제공하지 않는 점에 관하여 아무런 확인을 하지 않은 것은 이해할 수 없는 내용이라는 주장

(가) 주장

피고인 A은, 피고인 D이 피고인 A과 AN으로부터 자금조달을 요청받음에 있어 AD 주식의 담보제공 없이 조달하라고 요청받았다면, 이에 관한 자세한 내용을 확인하였어야 하는데, 이를 하지 않았다는 것은 이해할 수 없는 내용이라고 주장한다.

(나) 판단

앞에서 본 바와 같이, 위 자금조달 요청 전에 피고인 B, A, D과 AN 사이에는 AD 주식의 담보제공 비율이 과다하여 AD 주식을 담보로 더 이상 대출을 받지 않기로 사실상 합의가 되어 있었으므로, 이와 같은 상황에서 피고인 D이 AN과 피고인 A으로부터 위 주식의 담보제공 없이 자금을 조달할 것을 요청받을 당시 왜 AN과 피고인 A이 위 주식의 담보제공 없이 자금을 조달할 것을 요청하는지에 관하여 그 이유를 충분히 짐작할 수 있었다 할 것이므로, 피고인 D이 새삼스럽게 그 이유를 확인하지 않았다.는 점은 자연스러운 것으로 보인다. 결국 피고인 A의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

(4) 피고인 D이 2008. 10. 26. AN으로부터 피고인 B을 만나라는 연락을 받은 후 피고인 B을 만나기까지 피고인 A에게 이와 관련한 연락을 한 바가 없다는 주장

(가) 주장

피고인 A은, 피고인 D이 2008. 10. 26. AN으로부터 피고인 B을 만나라는 연락을 받고도 2008. 10. 27. 피고인 B을 만나기 이전까지 피고인 A과의 사이에 이와 관련한 논의를 한 바가 없는 점은 이해하기 어렵다는 주장을 한다.

(나) 판단

피고인 D의 진술 자체에서 확인되듯이, 피고인 D은 2008. 10. 26. AN의 연락을 받은 후 다음날인 2008. 10. 27. 피고인 B을 만난 사실, 평소 피고인 A과 AN은 피고인 D에게 자금조달을 요청한 후에는 서로 자주 연락을 하면서 피고인 D에게 진행상황을 확인하고 독촉하는 사실, 피고인 A과 AN은 2008. 10. 초경 피고인 D에게 자금조달을 요청한 후에도 피고인 D과 세 사람 사이에 긴밀한 연락을 하여 왔던 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인 D이 AN으로부터 피고인 B을 만나라는 연락을 받았다고 하여 반드시 그에 관한 연락을 피고인 A에게 하여야만 하는 것은 아닐 뿐 아니라, 피고인 D이 AN과 피고인 A이 긴밀한 의사연락을 하고 있다는 짐작 아래 AN의 연락을 받은 후 피고인 B을 만나기까지의 불과 하루밖에 안 되는 시간 동안에 피고인 A에게 2008. 10. 26. AN으로부터 피고인 B을 만나라는 연락을 받았다는 점에 관하여 따로 알리지 았았다는 것은 충분히 수긍할 수 있는 것으로 보이고, 피고인 D이 피고인 B과의 면담 직후 피고인 A에게 연락하여 피고인 B과의 면담 내용을 전해준 점에 비추어 볼 때, 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들일 만한 것이 못 된다.

(5) 실제 송금액이 원래의 계획과 다르다는 주장

(가) 주장

피고인 A은, 피고인 D의 진술에 따르면 피고인 A과 AN이 함께 요청하였던 내용은 '2008, 10. 말까지 500억 원을 투자금으로 송금하는 것인데, 피고인 D은 피고인 A과는 아무런 상의를 하지 않고 2008. 10. 말까지 201억 원만을 송금하였을 뿐이므로, 이는 피고인 D이 스스로 AN과의 사이에서 논의한 내용에 따라 실행한 것이고, 피고인 A이 공모하여 이와 같은 송금계획을 세운 것이 아니라는 취지의 주장을 한다.

(2) 판단

피고인 B, A이 AN에게 2008. 10.까지 500억 원을 송금하기로 하였다고 하더라도, 피고인 D과 피고인 B이 처음에 계획하였던 바와 같이 MX 계열사에서 2008. 10. 말까지 Y에 1,000억 원의 펀드출자금을 선지급하지 못하였던 사실은 앞에서 본 바와 같고, 210) 이와 같이 MX 계열사가 이사회 개최 문제나 주주의 반대 문제 등으로 인하여 신속히 편드출자금을 선지급하지 못함에 따라 피고인 D이 원래의 계획보다 늦게 AN에게 자금을 송금하였던 것은 오히려 자연스러운 것으로 보인다. 그런데 피고인 D은 이 법원에서 AN에 대한 최초의 송금에 관하여는 피고인 A에게 송금 전에 미리 보고한 사실이 없다는 취지로 진술한 사실은 있으나, 피고인 D은 피고인 A과 AN으로부터 자금요청을 받았고 자금마련과정에서 피고인 A과 상의를 하였으며 2008. 10. 27. 피고인 B과의 면담결과를 피고인 A에게 알려주었던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이와 같은 상황에서 피고인 D이 AN과의 의사연락 아래 원래의 계획보다 조금 늦게 송금을 하기로 하였고, 피고인 A에게 최초 송금계획을 미리 알려주지 않았다고 하여 이를 들어 피고인 D이 피고인 A과의 사이에 이 사건 횡령 범행을 공모한 것이 아닌 것을 뒷받침하는 것으로는 볼 수 없다. 따라서, 피고인 A의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

(6) 피고인 D이 AN에게 350억 원을 송금한 후 나머지 150억 원을 모두 송금하지 않고 100억 원만 송금한 점에 비추어 보면, 피고인 D과 AN의 개인거래라는 점을 알 있다는 주장

(가) 주장

피고인 A은, 피고인 DO AN에게 350억 원을 송금한 후 나머지 150억 원을 원래의 계획대로 모두 송금하지 않고 100억 원만 송금하였는바, 이러한 점에 비추어 보면, 피고인 D과 AN의 개인거래라는 점을 알 수 있다는 취지의 주장을 한다.

(나) 판단

피고인 D이 일시에 AN에게 500억 원을 송금하지 아니하였던 것은 편드 결성에 대비하여 일정액을 유보하고자 한 것과 MX 계열사에서 펀드출자금을 예정대로 송금하지 아니하였던 점 등의 사정 때문인 것은 앞에서 본 바와 같다. 그런데 AN은 당초 이 사건 펀드 출자금을 한 달 가량 사용하고 돌려준다고 하였는데,211) 피고인 D이 AN의 추가송금요청에 따라 2008. 11. 24. AN에게 추가로 송금을 하면서, 원래는 같은 해 11. 말에 AN으로부터 돈을 돌려받아 펀드결성이 승인되면 출자금을 납입할 계획이었는데, AN이 반환을 약속한 기한이 거의 다 되어갈 무렵에 추가 송금을 요청하는 것이 당황스러워, 마침 AL가 출자하는 펀드는 출자금이 100억 원으로 따로 떨어져 있어서 그 부분은 펀드결성이 늦어져도 실무자들에게 둘러댈 수도 있다는 생각에, AN에게 AL가 출자하는 편드의 출자금으로 선지급된 100억 원만 송금하겠다고 양해를 구하고 AN의 동의를 얻어 그와 같이 송금하였다는 피고인 D의 설명 212)은 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 피고인 A의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

(7) 피고인 D과 AN간의 녹취록에 비추어 보면 피고인 D과 AN간의 단기대여임이 드러난다는 주장

(가) 주장

피고인 A은, 피고인 D이 스스로 AN에게 이 사건 펀드자금을 단기로 대여한 것임에도 자신의 책임을 감경하기 위하여 허위로 진술하고 있고 이는 피고인 D과 AN간의 녹취록에도 나타난다는 취지의 주장을 한다.

(나) 판단

피고인 B, A, D 사이의 각 대화에 관한 녹취록들에 나타난 이 사건 횡령 범행에 관한 AN의 주장이나 의견 또는 입장은 전혀 신빙성이 없음은 앞에서 본 바와 같다. 피고인 D와 AN 간의 대화에 관한 녹취록213)에는 '내 기억에는 니가 내인데(나한테) 직접 빌려주는 거기 때문에 두 사람은 아무 것도 몰랐기 때문에, 니가 내인데(나한테) 니 사인으로 왔을 것 같은데'라는 부분이 있다. 이 부분의 취지는 AN은 피고인 D이 자신에게 직접 빌려주었다는 것이기는 하나, AN이 객관적 사실에 기초하여 대화를 하는 것이 아니라 의도적으로 자신의 일방적인 주장을 객관적인 증거인 양 가장하기 위하여 위와 같은 대화를 녹음한 것으로 보이는 점, AN이 사실에 기초하기보다는 스스로의 이익을 위하여 허위나 기망을 행하는 것으로 보이는 점, AN은 이 사건에 관한 대응논리를 개발한 후 이에 따라 일방적인 주장을 하는 것으로 보이는 반면, 위 녹취록에서도 피고인 D에게 '우리가 일이 잘 되면 나중에 그 탑(피고인 B)이 니보고 고맙다고 하도록 하자'고 진술하고 있는바, 피고인 D이 AN에게 개인적인 자금을 대여하였다고 하여 피고인 B이 피고인 D에게 고맙다고 할 만한 이유는 전혀 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, AN의 위 대화내용은 사실에 기반한 것이 아닌 것으로 보이고, 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

(8) 피고인 D과 AN 간의 자금흐름에 관한 주장

(가) 주장

피고인 A은, 2008. 11. 7. AN의 대우증권계좌 214)에 입금된 150억 원 중 16억 원이 11. 17. 피고인 A의 신한은행 계좌215)로 입금되어 그 중 11억 원이 피고인 D의 신한은행 계좌216)로 입금되었는바, 이러한 자금흐름은 AN과 피고인 D이 개인적인 거래관계를 하고 있었던 점에 해당하는 정황임에도, 피고인 D은 이와 같이 입금되었다는 점을 몰랐다는 취지로 객관적 사실에 반하는 허위진술을 하였다는 취지의 주장을 한다.

(나) 판단

피고인 D이 진술하였던 내용은 자신의 계좌로 들어온 11억 원이 AN에게 송금한 자금 중 일부라는 점을 몰랐다는 취지였던 것으로 보이는바,217) 피고인 D은 세무조사를 대비하여 피고인 D이 피고인 A에게 명의를 대여한 계좌간의 거래를 실제 대여로서 그 이자를 지급받은 것으로, 처리하기로 하고 이자소득세를 납부하려 하였던 점218)에 비추어 보면, 피고인 D이 AN과의 사이에 어떠한 대여 관계가 있었다고 보기는 어려우므로, 결국 피고인 A의 이 부분 주장도 이를 받아들이지 아니한다.

(9) 피고인 D이 피고인 A 명의의 신한은행 계좌를 관리한 사실에 관한 주장

(가) 주장

피고인 A은, 피고인 D이 피고인 A 명의의 신한은행 계좌219)를 2009. 4.부터 관리하였다고 진술하였으나, 위 계좌는 2009. 4.경 해지되었으므로, 피고인 D은 허위의 진술을 한다고 주장한다.

(나) 판단

피고인 D은 이 법원에서, '위 신한은행 계좌는 저축은행 대출금이 직접 입금되고 그 중 AN에게 보낸 투자금을 제외한 일부 금원이 유보되는 계좌인데, 저축은행 대출업무를 추진하면서 필요할 때마다 피고인 A으로부터 위 계좌의 통장을 가져다가 업무를 처리하고 A에게 반환하였고, 2009. 4.경 저축은행 통합작업을 하면서 통장을 넘겨받아 이를 해지하였다'고 진술220) 하였는바, 위와 같이 피고인 D이 위 계좌를 이용하여 업무처리를 하여 오는 등 관리하였던 시점은 2009. 4.경 이전이라고 보이므로, 피고인 A의 이 부분 주장도 피고인 D의 진술내용을 왜곡하여 주장하는 것에 불과할 뿐 이어서 이를 받아들이지 아니한다.

(10) 피고인 ①이 신한은행 계좌를 이용한 사실에 관한 주장

(가) 주장

피고인 A은, 피고인 DO AN에게 송금하면서 사용한 계좌221)는 피고인 D이 피고인 A에게 명의를 제공한 부산저축은행 대출금을 입금받기 위하여 개설한 계좌로서, 실질적으로는 피고인 A의 계좌이고, 나중에 확인을 하면 피고인 A의 계좌라는 것이 밝혀질 수밖에 없음에도, 피고인 D이 굳이 위 계좌를 사용한 점에 비추어 보면, 피고인 D은 피고인 A의 도구로서의 역할을 한 것이 아니라는 취지의 주장을 한다.

(나) 판단

피고인 D의 이 법원에서의 증언에서 나타나는 바와 같이, 피고인 D은 처음에는 이 사건 펀드자금의 송금이 부적법하다고 생각하였던 것은 아니었으나, 나중에 있을지도 모르는 세무조사 문제에 대비하기 위하여 피고인 A 명의의 계좌를 사용하지 않으려고 하였던 것으로 보인다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 피고인 D이 AN에게 송금한 내역을 자신의 자금거래내역과 구별하기 위하여 피고인 A의 대출을 받기 위하여 사용하였던 계좌를 사용하였던 것은 자연스러운 것으로 이해할 수 있고, 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

(11) 피고인 ①이 피고인 A에게 펀드 출자금의 선지급을 통한 자금마련방안에 관하여 설명한 바 없다는 주장

(가) 주장

피고인 A은, 피고인 D이 펀드출자금의 선지급을 통한 자금마련방안을 피고인 A에게 설명한 사실이 없다고 주장한다.

(나) 판단

앞에서 본 바와 같이, 피고인 D이 2008. 10. 27. 피고인 B을 면담하는 과정에서 피고인 B에게 AC에게 지시해달라고 요청하면서 AK는 피고인 A에게 부탁하겠다는 말을 한 후, 같은 날 피고인 A에게 피고인 B과의 면담내용을 알리면서 AK의 펀드출자 및 출자금의 선지급을 도와달라는 요구를 하였던 사실이 인정된다. 이에 관하여는 피고인 B도 이 법원에서 '피고인 D이 AK에 관하여는 피고인 A에게 이야기하겠다는 취지로 말을 하였던 것 같다'고 진술한 적이 있고, 222) 피고인 A 스스로도 '피고인 D이 피고인 B을 만난 후 피고인 B에게 말한 내용대로 AK에 관하여는 자신에게 선지급해달라고 부탁하였을 것이다'는 취지로 진술하였다. 223) 또한 피고인 D은 2008. 11. 2. 피고인 A을 만나 AN에 대한 201억 원 송금사실에 관하여 알리고 AK의 신속한 펀드출자 및 선지급이 필요하다는 점을 설명하였던 정황에 관하여 매우 구체적이고 상세한 설명을 하였는데, 피고인 A도 이 법원에서 당시 피고인 D을 만난 사실을 인정하고 있는 점224) 등에 비추어 보면, 위에서 살핀 바와 같이, 이 부분에 관한 피고인 D의 진술 내용은 그 신빙성이 있다고 보인다. 결국 위와 같은 점을 종합하면, 피고인 D은 펀드 출자금의 선지급을 통한 자금마련방안을 피고인 A에게 충분히 설명하였던 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

(12) 피고인 A이 AK와 AJ에 펀드출자금의 선지급을 지시한 사실이 없다는 주장

(가) 주장

피고인 A은, 자신이 AK와 AJ의 펀드출자에 대하여 알게 된 것은 2008. 11. 8.경 이후로서 피고인 D으로부터 이에 관하여 들은 후 AM 전무에게 알아보니 이미 진행되고 있는 사안이었을 뿐, 자신이 펀드출자금의 선지급을 지시한 것은 아니라는 취지의 주장을 한다.

(나) 판단

앞에서 살펴 본 바와 같이, 피고인 D이 2008. 10. 27. 피고인 B을 면담하는 과정에서 피고인 B에게 AC에게 지시해달라고 요청하면서 AK는 피고인 A에게 부탁하겠다는 말을 한 후, 같은 날 피고인 A에게 피고인 B과의 면담내용을 알리면서 AK의 편드출자 및 출자금의 선지급을 요구를 하였고, 2008. 11, 2. 피고인 A을 만나 AN에 대한 201억 원 송금사실에 관하여 알리고 AK의 신속한 펀드출자 및 선지급을 요청하였는데, 피고인 A이 그때마다 긍정적으로 답변한 사실, 그 후 피고인 A은 AK의 주주 등의 반대가 예상되는 등의 문제로 인하여 편드출자에 어려움이 있다고 하면서 AJ 등 다른 계열사가 펀드출자를 분담하는 사정을 피고인 D에게 알려주었던 사실,225) 피고인 A이 AN의 재촉을 받으면서 AJ 등의 이사회 일정을 잡아 펀드출자결정을 하고 출자금이 선지급되도록 지시한 사실226)이 인정된다. 위와 같은 인정사실에 더하여 피고인 A이 AK와 AJ의 대표이사로서 최종적인 의사결정을 하는 지위에 있는 점 등을 종합하여 보면, AK와 AJ에서 피고인 A이 알지 못하는 사이에 펀드출자를 결정하였다는 취지의 피고인 A의 이 부분 주장은 도저히 수긍할 수 없고, 결국 피고인 A의 이 부분 주장도 이를 받아들이지 아니한다.

(13) AJ 등의 펀드출자가 예상보다 지연되었다는 피고인 D의 진술내용은 사실에 반한다는 주장

(가) 주장

피고인 A은, AJ 등의 편드출자가 예상보다 지연되었다는 피고인 D의 진술내용은 사실에 반할 뿐만 아니라, 피고인 D이나 AN의 계획을 기준으로 한 것일 뿐이라고 주장한다.

(나) 판단

앞에서 본 바와 같이 피고인 D은 2008. 10. 27. 피고인 B과의 사이에 2008. 10. 말까지 AN에 대한 송금을 하기로 계획하였고, 피고인 D은 같은 날 이를 피고인 A에게도 설명하였다. 피고인 B도 이 법정에서, '2008. 10. 27. 피고인 D을 만나 10월 말은 무슨 의미인지를 물어보았고, 피고인 D이 10월 말까지 펀드를 만들 수는 없다고 말하였으며, 결국에는 피고인 D에게 MX 계열사가 10월 말까지 펀드출자금을 미리 지급하도록 해주겠다는 취지로 말한 셈이 되고, 당시 피고인 D이 AC은 자신이 직접 지시해주고 AK는 피고인 D이 피고인 A에게 이야기 하겠다는 취지로 말했다'는 취지로 진술227) 하였는바, 위와 같이 피고인 B, A, D이 의사연락을 통하여 2008. 10. 말까지 AN에게 송금하기로 한 점에 비추어 보면 AJ 등의 펀드출자가 예상보다 지연된 것은 사실이므로, 피고인 A의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

(14) AN의 펀드출자금 상환약속에 관한 피고인 D의 진술이 모순된다는 주장

(가) 주장

피고인 A은, AN이 펀드출자금을 상환하기로 약속하였다는 피고인 D의 진술은 그 내용에 모순이 있다고 주장한다.

(나) 판단

피고인 D은 이 법원에서, '세 번째 돈 가고 나서 날짜 맞춰서 보내주셔야 된다고 했더니, AN이 염려 말라고 했습니다' 라고 진술하였고, 228) '100억 원 송금할 때 AN이 11월 말에는 어려울 것 같다는 이야기를 들었습니다'라고 진술하였다. 229)

그런데 피고인 D의 이 부분에 관한 증언내용은, 펀드자금을 송금할 당시에는 AN이 한 달 정도 쓰고 돌려주기로 하면서 2008. 11. 말까지는 상환을 하기로 하였는데,230) 2008. 11. 24. 100억 원을 송금할 무렵에는 12월 말까지 상환해주겠다고 하였고, 2008. 12. 중순 무렵에는 1월 또는 2월 무렵에 상환하겠다는 이야기가 있었다231)는 취지이다. 피고인 A이 모순된다고 지적하는 진술내용 중 '세 번째 돈이 가고 나서 날짜 맞춰서 보내주셔야 된다고 했더니, 염려 말라고 했습니다'라는 진술은 AN이 2008. 12. 말까지는 상환하겠다고 약속하였다는 취지임은 피고인 D의 진술 자체에서 충분히 알 수 있는 바와 같은바, 이러한 피고인 D의 진술이 전후 모순된다고는 보이지 않으므로, 피고인 A의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

(15) D이 900억 원 대출을 추진하기 전에 그와 별도로 AA에게 200억 원 대출을 알아보라고 지시했다는 주장

(가) 주장

피고인 A은, 피고인 D은 검찰 제5회 피의자신문 당시 900억 원의 대출 경위에 관하여 피고인 A이 600억 원을 요청하였고 자신이 별도로 200억 원을 AA에게 알아보라고 지시하였다고 진술한 바 있는데, 이는 피고인 D이 스스로 펀드자금을 충당하기 위하여 필요한 자금을 알아본 것이라고 주장한다.

(나) 판단

앞에서 본 바와 같이 수사초기의 대책회의에서 피고인 B, A과 이 사건 횡령범행과의 관련성을 차단하기 위하여 이 사건 횡령범행이 피고인 D이 피고인 B, A 몰래 개인적으로 저지른 것으로 거짓말하기로 하는 내용의 전략을 수립하였고, 위 전략에 따라 D이 2011. 11. 22. 검찰 제4회 피의자신문과 제5회 피의자신문 당시 대책회의에서 논의된 내용에 따라 피고인 B, A을 보호하기 위하여 펀드자금 송금을 자신이 AN에게 개인적으로 빌려준 것으로 진술하면서 피고인 D이 개인적으로 자금을 마련하여 펀드자금을 충당한 것이라는 취지로 사실과 다르게 진술을 한 것으로 보이고, 그 과정에서 AA에게 200억 원 대출을 알아보라고 지시했다는 진술232) 역시 피고인 D이 개인적으로 자금을 마련하여 충당하였다는 점을 뒷받침하기 위하여 사실과 달리 진술한 것으로 보인다. 이러한 점은 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인 D이 피고인 B, A의 지시.를 받아 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금으로 AN에게 이 사건 펀드 출자금을 송금하였는데, 피고인 D이 이를 자신의 개인자금으로 충당할 이유가 없다고 보이는 점에 비추어 보면, 피고인 D이 위와 같은 이유로 사실과 달리 진술한 것으로 판단할 수 있는바, 앞에서 본 바와 같이 피고인 D이 대책회의에서 거짓말을 하기로 한 전략에 따라 피고인 B, A을 위하여 허위진술을 한 것을 들어 피고인 D이 AN에게 개인적으로 자금을 대여하고 이를 충당하였다는 점을 뒷받침하는 증거로 볼 수는 없으므로, 결국 피고인 A의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

(16) 피고인 A이 2008. 12.경 대출을 받고자 한 금액은 원래 600억 원이었고, 미래저축은행 대출금 300억 원은 450억 원을 상환 내지 충당하기 위하여 피고인 DC 독자적으로 추진한 것이라는 주장

(가) 주장

피고인 A은, 2008. 12.경 피고인 D에게 약 600억 원의 자금조달을 부탁하였을 뿐인데, 피고인 D이 900억 원의 자금을 조달한 후 그 중 450억 원을 독자적으로 편드자금에 충당한 것이라고 주장한다.

(나) 판단

피고인 D은 이 법원에서, '피고인 A이 요청하여 대출을 알아보았는데 안 될지도 몰라서 3군데를 알아보았더니 3군데가 다 가능하다고 해서 피고인 A과 상의하여 다대출받기로 하였다'고 진술하였는바,233) 피고인 B이 위 900억 원 대출 전체에 관하여 보증과 함께 AD 주식을 담보로 제공하여 주었던 점에 비추어 보면, 피고인 D이 자신의 개인용도로 사용하기 위하여 임의로 자금을 대출받았다고는 보이지 아니하는 점에 비추어 보면, 피고인 D의 위 진술은 신빙성이 있다. 결국 피고인 A의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다.

(17) 피고인 D이 피고인 A에게 펀드자금 상환 내지 충당에 관하여 자금 출처가 확연히 드러나는 방식으로 횡령금을 메우겠다고 설명하고 이를 피고인 A이 허락하였다.는 것은 납득하기 어렵다는 주장

(가) 피고인 A의 주장내용

피고인 A은, 저축은행 대출금으로 AN에게 송금된 펀드출자금을 충당하기 위하여 피고인 A의 계좌에서 AN의 계좌로 보냈다가 다시 피고인 D의 계좌로 보내는 방법을 택하지 않고, 피고인 A의 계좌에서 막바로 피고인 D의 계좌로 보내어 펀드출자금을 충당한 것은 그 자금의 출처가 확연히 드러나는 방법으로 횡령금을 메우는 것이므로 이를 피고인 A이 허락하였을 리 없다고 주장한다.

(나) 판단

피고인 D이 피고인 A에게 펀드출자를 이용하여 투자위탁금을 마련하는 것은 Y의 계정에 있는 돈을 피고인 D이 개인적으로 AN에게 대여하는 형식을 취하는 것이므로 별로 문제될 것이 없다는 취지로 설명하였던 점에 비추어 보면, 피고인 D과 피고인 A은 이 사건 펀드 출자금을 AN에게 보내는 것에 대하여 나중에 큰 문제가 될 것으로 여기지는 않았던 것으로 보인다. 또한 피고인 D은 AN에게 송금한 펀드 출자금을 돌려받지 못하고 있는 상황에서 다시 AN에게 자금을 송금하는 것에 대하여 부담을 느끼고 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인 D이 펀드자금을 충당함에 있어서 AN을 거치는 자금흐름 형식을 만들지 않은 것은 수긍할 수 있는 것으로 보이고, 피고인 A이 특별히 이에 관하여 반대할 이유도 없는 것으로 보이므로, 이 점에서 피고인 A의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다.

6) 피고인 B과 검사의 이 부분 항소이유 주장에 대한 결론 뒤에서 살펴보는 바와 같이, 이 부분 예비적 공소사실 중 피고인 B, A, D이 AN과 공모하여 450억 원을 제외한 나머지 15억 원을 횡령하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인 B의 이 부분 항소이유 주장은 위 15억 원을 제외한 나머지에 관한 부분은 이유 없으나, 위 15억 원에 관한 부분은 이유 있고,234) 검사의 피고인 A에 대한 이 부분 항소이유 주장은 위 15억 원에 관한 부분은 이유 없으나, 위 15억 원을 제외한 나머지에 관한 부분은 이유 있다.

나. 피해자 AJ, AK AL에 대한 펀드출자금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점 235)

1) 인정되는 사실

원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다.

가) 피고인 D은 AC, AD에서 펀드 출자 선지급금 명목으로 송금한 497억 원 중에서 450억 원을 AN에게 송금하여 S 및 T에 대한 출자금을 원래 예정대로 납입할 수 없게 되었다.

나) 피고인 D은 2008. 11, 21.경 AK로부터 96억 원, AJ로부터 300억 원 합계 396억 원을 중소기업창업투자조합(일명 S1 편드, 2008. 11. 17. U 명칭으로 조합결성 계획 신고, 2008. 12, 29. 설립) 출자의 선지급금 명목으로 각 Y 명의의 신한은행 계좌(BC)로 송금받았는데, 2008. 11. 24. 13:45경 위 신한 PB센터에서 위 계좌에 보관 중이던 396억 원 중 285억 원을 S 선지급금 계좌로 이체한 후, 같은 날 16:14경 S 선지급금 계좌에서 AD 명의 계좌로 97억 원을 이체하고, 같은 날 17:50경 AD 명의 계좌에서 S 명의 계좌로 97억 원을 이체하게 하는 한편, 같은 날 16:16경 S 선지급금 계좌에서 AC 명의 계좌로 200억 원을 이체 236)하고, 같은 날 16:41경 AC 명의 계좌에서 S 명의 계좌로 200억 원을 이체하게 하여, U에 대한 출자 선지급금 중 285억 원을 S 펀드에 대한 출자금으로 전용하였다.

다) 피고인 D은 2008. 12. 11. 11:18경 위 신한PB센터에서, 2008, 11. 21.경 U선지급금 계좌에 입금되어 있던 111억 원237) 중 101억 원을 AC 명의 계좌로 이체하고, 같은 날 13:59경 AC 명의 계좌에서 T 명의 계좌로 101억 원을 이체하게 하여 U에 대한 출자 선지급금 중 101억 원을 T에 대한 출자금으로 전용하였다.

라) 피고인 D은 또 2008. 11. 21.경 AL로부터 99억 원을 중소기업창업투자조합(일명 S2 펀드, 2008. 11. 17. V 명칭으로 조합결성계획신고, 2008. 12. 21. 설립)의 출자를 위한 선지급금 명목으로 Y 명의의 신한은행 계좌(BD)로 송금받았는데, 2008. 12. 11. 11:23경 위 신한PB센터에서, V 선지급금 계좌에 입금되어 있던 99억 원을 AC 명의 계좌로 이체하고, 같은 날 13:59경 AC 명의 계좌에서 T 명의 계좌로 99억 원을 이체하게 하여 V에 대한 출자 선지급금 99억 원을 T에 대한 출자금으로 전용하였다.

2) 이 부분에 관한 피고인 A, D의 각 진술내용

가) 피고인 A

피고인 A은 검찰에서, '피고인 D에게 AN에 대한 송금을 지시한 후 이를 메우기 위하여 저축은행 대출을 알아보라고 요구하였고 그 후 2008. 12.경 저축은행 대출을 통하여 이를 메웠다'는 취지의 진술238)을 하였다.

나) 피고인 D

피고이 D은 이 법원에서, '2008. 11, 2.경 피고인 A을 만나 AJ와 AK가 펀드 출자금을 선지급하여 주어야 AN에게 추가로 송금할 수 있고 Y 살림이 돌아간다는 취지로 설명하였다. 다만 AI와 AK의 출자금으로 AC 등에서 출자한 펀드를 메운다는 등 세부적인 설명을 하지는 않았고 AJ나 AK에서 펀드 출자금이 들어와야 거기에서 반 정도를 AN에게 송금할 수 있다는 정도로 설명하였다는 취지로 진술239)하고 있다.

3) 이 부분 범행에 대한 피고인 A의 가담 여부

앞에서 살편 바와 같이 피고인 A은 AN에 대한 투자를 하기 위하여 피고인 D에게 자금 조달을 요청하였고, 피고인 D으로부터 MX 계열사로부터 펀드를 출자받되 그 출자금을 선지급받아 이를 AN에게 송금하는 방안을 제시받은 후 이를 승낙한 후, AJ, AK 등으로 하여금 Y에 펀드를 출자할 것과 그 펀드 출자금을 선지급할 것을 지시하였던 사실을 인정할 수 있다.

그런데 피고인 D도 이 법원에서 AJ와 AK의 출자금이 구체적으로 어디에 쓰이는지는 피고인 A에게 설명하지 않았다는 취지로 진술하고 있고, AJ, AK 등이 지급하는 선지급금으로 U, V의 출자금을 납입할 것인지 아니면 먼저 결성된 S의 출자금을 납입할 것인지는 Y 내부의 자금 운용의 문제에 불과한 것으로 보이고, 피고인 D이 피고인 A에게 이와 같은 세세한 내용에 대하여 굳이 알릴만한 가치가 있는 사항이라고 보이지도 않는다. 따라서 피고인 D이 피고인 A에게 AJ, AK 등에서 펀드 출자금을 빨리 달라고 부탁하였다고 하여, 피고인 A이 선지급되는 자금이 다른 편드의 출자금으로 전용되리라는 사정을 인식하였다고 단정하기는 어렵고, 검사가 제출하는 증거를 모두 모아 보아도 이를 인정할 증거는 없다.

4) 검사의 이 부분 항소이유 주장에 대한 결론

결국 검사의 피고인 A에 대한 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

다. 펀드출자금의 예금담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점240)

1) 인정사실

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다.

가) 피고인 A은 2008. 6.경 피고인 D에게 제2금융권 등에서 대출을 받아줄 것을 요구하였고, 피고인 D은 2008. 12. 초순경 Y의 경영지원실장이던 AA에게 피고인 A의 대출을 알아볼 것을 지시하였다.

나) AA은 우선 기존에 거래하고 있던 제일저축은행의 담당자인 CO에게 대출이 가능한지 여부를 확인하였으나 CO이 피고인 A 명의의 기존 대출이 있어 더 이상 대출이 어렵다고 하자. 현대스위스저축은행, 한신저축은행, 미래저축은행 등과 접촉을 하게 되었다.

다) AA은 2008. 12.경 현대스위스저축은행 강남지점장인 HK과의 사이에 만기 1년(2009. 12. 22.), 대출이율 연 10% 및 취급수수료는 8%, B 회장의 근보증 및 보호 예수되어 있는 B 회장 소유의 AD 주식 266,667주에 대한 처분위임 약정을 조건으로 A 부회장 명의로 270억 원241)을 대출받기로 하면서, Y의 자금 220억 원을 현대스위스저축은행에 예금하기로 하였고, Y는 2008. 12. 22. 현대스위스저축은행에 T 자금 70억 원, S 펀드 자금 45억 원, BF 자금 105억 원 합계 220억 원을 예금하였다.

라) AA은 2008. 12.경 한신저축은행 여신운용팀장 OV과의 사이에 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 제공하기로 하고 피고인 A 명의로 대출기간을 6개월로 정하여 330억 원의 대출을 받기로 하였다. 그런데 그 다음날 OV은 AA에게 '지금은 연말인데다가 리먼 사태로 인한 여신부족으로 인하여 330억 신청금액 전액은 대출이 안 될 수도 있다'고 하였고, 이에 AA 이 'Y 자금을 예금으로 넣어주겠다'라고 제의 하자, 2008. 12, 22. 한신저축은행은 2008. 12. 22. A 명의로 330억 원을 대출하였고 Y는 한신저축은행에 자신이 GP로 있는 S 펀드 명의로 250억 원, MQ 명의로 30억 원 합계 280억 원의 예금을 하였다.

마) AA은 2008. 11.말 내지 12.초경 미래저축은행 서초지점장 CP 및 차장 CQ과의 사이에 피고인 D 및 GV, BV, DE, HA 명의로 대출기간을 1년으로 정하여 약 300억 원의 대출242)을 받기로 하면서 리먼브라더스 사태로 인하여 대출수요가 많기 때문에 예금가입을 부탁하는 CP와 CQ의 요구에 의하여 250억 원의 예금을 하기로 하였고, 2008. 12. 22. 미래저축은행은 위 대출 명의인에게 300억 원을 대출하고 Y는 미래저축은행에 X 자금 50억 원, 2008. 12. 23. B 회장 개인 자금 90억 원243) 및 T 자금 110억 원 합계 250억 원의 예금을 가입하였다.

바) 한편 AA은 2008. 12.경 현대스위스저축은행으로부터 위와 같은 내용의 대출을 받을 당시 '위 예금은 A 명의로 대출한 대출금과 관련이 있는 예금임을 확인한다'는 취지 244)의 확인서를 작성하여 CP에게 교부하였고, AA은 그 후 위 대출금이 상환되기 전에 245) HK으로부터 위 확인서를 다시 돌려받아 이를 폐기하였다.

2) 횡령죄의 성립여부에 관한 판단

가) 이 부분 공소사실은 Y가 업무상 보관하고 있던 투자조합 소유의 출자금을 피고인 A 명의의 대출을 위한 사실상 담보로서 예금을 제공하여 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다는 취지이므로, 피고인 A, D이 위 예금을 저축은행들에게 담보로 제공하여 이를 임의로 사용하여 사실상 또는 법률상 처분하였는지에 관하여 살피기로 한다.

나) Y가 업무상 보관하고 있던 투자조합 소유의 출자금을 저축은행에 예금하는 행위 그 자체는 이를 처분하는 행위에 해당한다고 볼 수 없는바, 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 A, D이 위 각 예금(이하 '이 사건 각 예금'이라 한다)을 A 명의의 위 각 대출금(이하 '이 사건 대출금'이라 한다)에 대한 담보로 제공하였는지의 여부에 관하여는 검사 제출의 증거를 모두 모아보아도 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다) 즉 저축은행들과 Y 사이에 이 사건 각 예금에 대하여 질권을 설정하는 등 법률상 담보제공에 해당하는 행위 또는 상계약정 등이 이루어진 사실은 없는데다가, 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 대출금액과 이 사건 각 예금액이 일치하지 아니하고, 이 사건 각 대출금의 만기가 6개월 내지 1년으로 설정되어 있음에 비하여 이 사건 각 예금의 만기는 약 1개월 정도로서 대출금의 만기보다 더 단기간이거나 수시입출금이 가능한 보통예금이었던 점,246) ② 이 사건 각 대출에 대한 저축은행에서의 여신심사 당시 이 사건 각 예금이 대출의 조건으로 고려된 것은 아닌 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 각 대출에서는 피고인 B의 보증 및 피고인 B 소유의 AD 주식이 담보로 제공되었던 점, 4한신저축은행의 경우 위 대출의 만기일인 2009. 6. 22. 이전인 2009. 4.경 합계 50억 원의 예금인출이 이루어졌던 점,247) ⑤ AA이 작성하여 HK에게 교부하였던 확인서의 내용에 의하더라도 위 대출이 상환될 때까지 Y의 예금을 인출하지 않겠다는 내용이 기재되어 있는지 여부가 명확하지 않은데다가, AA이 피고인 D의 지시를 받고 HK으로부터 위 확인서를 다시 교부받아 폐기하여 버린 점248)에 비추어 보면, 위 확인서의 내용은 단지 Y의 실무자인 AA과 HK 사이에 합의된 내용을 기재한 데에 불과하다고 보일 뿐 Y와 현대스위스저축은행의 약정에 해당한다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, AA은 이 사건 각 대출을 받음에 있어 리먼브라더스 사태 등으로 인하여 예금수신고를 증대시키려는 저축은행의 실무자들의 요구에 따라 피고인 D의 승낙을 받고 Y의 자금을 저축은행에 예금하였던 것으로 보일 뿐이고, 더 나아가 피고인 A, D이 AA으로 하여금 Y의 자금을 저축은행에 예치하면서 이 사건 각 대출금의 변제시까지 또는 유동성 부족이 해소될 때까지 이를 인출하지 않을 것을 약정함으로써 사실상 이를 담보로 제공하여 처분하는 정도에 이르렀다는 점을 인정할 만한 증거는 부족하다.

3) 검사의 이 부분 항소이유 주장에 대한 결론

따라서 검사의 피고인 A, D에 대한 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

라. 저축관련부당행위의 점249)

1) 피고인 D의 진술내용

피고인 D은 검찰에서, '2008. 12.경 한신, 현대스위스, 미래저축은행으로부터 대출을 받을 당시 AA 이 각 저축은행에서 대출 합의가 될 때마다 대출이자가 비싸다는 등의 설명을 하였고, 그러한 조건들을 자신에게 허락받으러 올 때 저축은행에서 대출이 실행되면 예금을 넣어달라는 요구를 한다는 사실을 설명하였다. 그래서 저축은행에서 예금이 필요할 것 같아서 예금을 넣어주었는데, AA에게 예금을 넣어도 된다고 말하기 전에는 피고인 B이나 MX 재무실에 협의하거나 보고한 사실이 없다. 다만 이자 문제에 관하여는 피고인 A과 전화로 협의를 한 사실은 있다'는 취지로 진술250) 하였고, 이 법원에서도 '저축은행에서 예금을 넣어달라는 것은 실무자들끼리 호의를 바라는 차원으로 이해를 하였고, MX 재무실에 저축은행에서 MX 계열사의 예금을 요구한다는 이야기를 전달하였으나 MX 재무실에서 곤란하다는 취지로 거절하였으며, 그 후 피고인 A에게 자서를 받으러 가면서 Y에서 예금을 가입해주었다는 취지로 이야기를 하였다. 당시 MX 재무실에서는 피고인 A의 명의로 대출을 받는데 MX그룹의 자금을 예금하는 것은 곤란하다는 취지로 거절한 것으로 아는데, 이와 같은 상황을 피고인 A에게 보고할 만한 것은 아니어서 피고인 A에게 이와 같은 상황을 보고하였던 적은 없고, AA이 MX그룹에서 예금을 가입하는 것이 안 되면 Y 자체의 펀드자금으로 예금을 하자고 하여 실무적으로 그와 같이 진행한 후에 피고인 A에게는 그와 같은 내용으로 설명하였다'는 취지로 증언 251) 하였다.

2) 피고인 A의 이 부분 범행의 성립 여부

피고인 D의 위 각 진술에 나타난 바와 같이, 피고인 D은 저축은행으로부터 피고인 A의 대출을 받음에 있어 AA으로부터 저축은행에서 예금을 가입해 달라는 요구가 있다는 이야기를 듣고 AA에게 이를 승낙하여 Y의 자금을 저축은행에 예금가입하게 하였던 것으로 보인다. 그런데 피고인 D은 이 과정에서 위와 같은 사실을 피고인 A에게 보고하거나 설명하지 않았던 것으로 보이고, 피고인 A은 피고인 D을 통하여 저축은행으로부터 대출을 받을 것을 요청하였을 뿐 그 구체적인 절차에 관하여는 관심을 두고 있지 않았던 것으로 보이며, 피고인 D 또한 피고인 A에게 이와 같은 내용에 대하여까지 굳이 이를 세세히 설명할 필요가 있었던 것으로 보이지도 않는다. 따라서 피고인 A이 피고인 D의 이 부분 범행에 공모하여 가담하였다는 점에 관하여 검사가 제출하는 증거를 모두 모아보아도 이를 인정할 증거는 없다. 그 밖에 원심판결에 법리오해, 이유모순 또는 사실오인의 위법이 있다고는 보이지 아니한다.

3) 검사의 이 부분 항소이유 주장에 대한 결론

따라서 검사의 피고인 A에 대한 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

마. W 주식 고가매입에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임)의 점252)

1) 인정사실

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다.

가) 관련 회사들의 개요

(1) W의 개요253)

(가) W는 2000. 5, 9. 설립된 기업컨설팅을 위한 용역, 외자유치 자문용역, 기업에 대한 재무자문서비스 등을 주요 사업으로 하는 회사로 당초 주식회사였다가 2009. 12. 1. 유한회사로 조직변경되었다.

(나) W의 2010. 4. 현재 자본금은 215,000,000원(발행주식수 43,000주, 1주당 금액 5,000원)으로 HL 주식 1,404,000주(지분율 58.40%)를 주요 자산으로 보유함으로써 HL을 지배하고 있었으나 자체 매출은 없는 회사였다.

(다) W의 2010. 4.경 주주현황은 다음과 같다. 254)

(2) HL의 개요 255)

(가) HL은 2001. 9. 7. 설립된 기업컨설팅, 외자유치 자문용역, 인수 및 합병, 조합자금관리, 운용 및 투자 등을 주요 사업으로 하는 회사이다.

(나) HL의 자본금은 120억 2,000만 원(발행주식수 2,404,000주, 1주당 금액 5,000원)으로 PA(이하 '펀드1'이라 한다)와 HM(이하 '펀드 2'라 한다), PC(이하 '편드 3'이라 한다)의 업무집행사원이다.

(다) HL의 2010. 4.경 주주현황은 다음과 같다.256)

(3) 주식회사 HO의 개요 257)

(가) HO은 2002. 6. 28. 설립된 학원사업 등을 주요사업으로 하는 회사이다.

(나) HO의 2010년 3월말 현재 자본금은 약 25억 2,000만 원(발행주식수 5,044,948주, 1주당 금액 500원)이다.

(4) 주식회사 HT의 개요258)

(가) 주식회사 HT(이하 'HT'라 한다)는 2005. 7. 15. 설립된 온라인 교육서비스 및 교육솔루션을 주된 사업으로 하는 회사로 2009. 1. 30. 주식을 분할하여 분할 주식은 같은 날 HO에 합병되었고 같은 날 물적 분할된 IB를 흡수합병하였다.

(나) HT의 2010년 3월말 현재 자본금은 약 18억 2,000만 원(발행주식수 3,659,028주, 1주당 금액 500원)이다.

(5) HO과 HT의 분할합병 내역

한편 HO과 HT는 수차례 합병을 하였는데, 그 합병 연혁은 다음과 같다.

HO • HT 분할합병 연혁

나) 이 사건 주식 매매계약259) 및 추가약정

(1) S는 2010. 5. 24. AO로부터 그 소유의 W 주식 1,429주를 1주당 350만 원씩 대금 합계 5,001,500,000원에 매수하는 내용의 출자지분 매매계약을, 260) T은 같은 날 AO로부터 그 소유의 W 주식 821주를 1주당 350만 원씩 대금 합계 2,873,500,000원에, GB으로부터 그 소유의 W 주식 4,343주를 1주당 350만 원씩 대금 합계 152억 50만 원에 각 매수하는 내용의 출자지분 매매계약을 261) 각 체결하였다.

(2) 위 각 매매계약 당시 AO는 S와 T에게 HO이 2011. 12, 31.까지 해외증권시장에 상장하지 못하는 경우 총 매매대금 및 이에 대한 연 10%의 비율에 의한 금원에 위 각 지분을 AO에게 매도할 수 있는 매수청구권을 부여하고(계약서 제6조 제2항), HO이 상장할 경우 W의 유상감자절차를 통하여 자산배분을 하기로 약정하였다(계약서 제6조 제3항).

(3) 또한 S와 T은 AO에게 총 매매대금 및 이에 대한 연 15%의 비율에 의한 금원에 위 각 지분을 위 각 조합으로부터 매수할 수 있는 매도청구권을 부여하기로 약정하였다. 262)다) 매매대금의 지급 및 자금흐름263)

피고인 D의 지시를 받은 AA은 다음과 같은 과정을 거쳐 피고인 A에게 180억 원을, AO에게 50억 150만 원을 각 전달하였다. 264)

(1) 2010. 5. 24. 11:33경 T펀드의 자금 152억 50만 원을 피고인 D으로부터 제공받은 GB 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : IS)에, 28억 7,350만 원을 피고인 D의 지시를 받아 신규 개설한 AO 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : IT)에 각 입금하고, 같은 날 11:34경 S의 자금 5,001,500,000원을 A0 명의의 위 계좌에 입금하였다.

(2) 같은 날 11:49부터 11:53까지 GB 명의의 위 계좌에서 액면 15,200,696,021원인 자기앞수표 1장, A0 명의의 위 계좌에서 액면금 5,001,500,000원인 자기앞수표 1장, 액면금 2,873,500,000원인 자기앞수표 1장을 각 인출하였다.

(3) 같은 날 11:58경부터 11:59경까지 피고인 A 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : IU)에 AO 명의 위 계좌에서 발행된 2,873,500,000원권 자기앞수표 1장, GB 명의 위 계좌에서 발행된 15,200,696,021원권 자기앞수표 1장을 각 입금하였다.

(4) 같은 날 12:10경 피고인 A 명의의 위 계좌에서 180억 원권 자기앞수표 1장, 100만 원권 자기앞수표 60장, 현금 14,196,021원 등 합계 18,074,196,021원을 인출하였다.

(5) 위 180억 원권 자기앞수표는 피고인 A에게, 5,001,500,000원권 자기앞수표는 AO에게 각 전달하였다.

라) 자금의 사용처 계좌추적결과 위 자금은 다음과 같이 사용된 것으로 확인되었다.

(1) 피고인 A이 전달받은 위 180억 원은 2010. 5. 25. 13:42경 AN 명의의 한맥증권 선물옵션 계좌(계좌번호 : IO)에 입금된 후 2010. 5. 31.부터 AN의 보험료, 세금 납부 등에 사용되었다.

(2) AO가 전달받은 위 50억 150만 원은 2010.5.25. 16:36경 AO의 국민은행 계좌(계좌번호 : IV)에 입금된 후 2010. 5. 27.부터 HL에 대한 대여금 등으로 사용되었다.

(3) 100만 원권 자기앞수표로 인출된 6,000만 원 중 4,000만 원은 피고인 D이 사용하였다.

2) 임무위배행위 및 배임고의에 대한 판단

가) 관련법리

(1) 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는데, 특정 회사의 이사 또는 주주 등 내부자가 주도적으로 자신이 보유중인 다른 회사의 주식을 특수관계에 있는 회사에 매도하는 경우에 있어서, 비록 사전에 이사회결의와 같은 내부적인 의사결정 과정을 거쳤다 할지라도 그 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금의 규모 및 회사의 재무상태 등 제반 사정에 비추어 그것이 회사의 입장에서 볼 때 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 주로 주식을 매도하려는 내부자의 개인적인 이익을 위한 것에 불과하다면, 그와 같은 거래는 그 내부자에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대한 배임행위에 해당한다고 보아야 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 참조).

(2) 한편, 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 것이다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 참조).

나) W 주식의 매매과정에 대한 검토

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① Y가 W 주식을 매입할 만한 펀드 운용상의 필요성이 존재하지 않는 점, ② 이 사건 거래는 피고인 A이 필요로 하는 자금 조달을 목적으로 이루어진 것인 점, ③ 매매대금 등 계약조건은 피고인 A, 피고인 D, A0 사이에서 결정된 점, Y와 HL의 담당자들 사이에서는 가격협상도 하지 않았던 점, ⑤ Y에서는 교육산업에 대한 투자 여부나 회수가능성에 대해서도 별다른 검토를 하지 않았던 점, 6 그 과정에서 회계법인에 의뢰한 평가는 정당한 거래인 듯한 외관을 갖추기 위한 것이었던 점, ⑦ 투자 여부 결정 과정에서 조합규약상 정해전 절차도 지키지 않은 점 등을 종합하면, 피고인 D이 S와 T으로 하여금 각 50억 원, 180억 원 상당의 W 주식을 매입하도록 한 행위는 경영상의 판단에 따른 정상적인 행위라고 볼 수 없어 피해자 S와 T에 대한 관계에서 그 임무에 위배되는 행위에 해당하고 피고인 D에게 그 점에 대한 인식 또한 있었다고 봄이 상당하다.

또한 피고인 A은 피고인 D, AO와 사이에 자신에게 귀속될 거래대금, 주당 가격 등에 관하여 협의하는 등 이 사건 거래의 전 과정에 관여한 것으로 인정된다.

(1) 펀드 운용상의 필요성이 존재하지 않음Y는 앞서 본 바와 같이 MX 그룹으로부터 6개 펀드를 유치함으로써 기존의 문화컨텐츠사업 분야 외에도 IT산업, 게임산업, 에너지산업, 생활문화산업 등의 분야로 투자대상을 확대하기는 하였으나, 이 사건 매매계약 무렵인 2010. 5.경까지 교육사업에 대한 투자를 검토해 보거나 교육사업 관련 투자 운용 전문인력을 갖추지도 않았다.

S는 앞서 본 바와 같이 IT 등 신성장동력 산업 분야를 주요투자대상으로 하여 결성된 펀드로서 2010, 5.경까지 반도체 제작업체, 소프트웨어 개발업체 등에 주로 투자하였을 뿐 W와 같은 기업컨설팅 업체나 HO과 같은 교육산업 업체에 투자한 경력은 없었다. 265) T은 앞서 본 바와 같이 게임산업 분야를 주요투자대상으로 하여 결성된 펀드로서 2010. 5.경까지 투자실적이 전혀 없었다.266) 이와 같이 투자경험이 전무하고 교육산업 전문인력도 갖추지 못하여 별다른 준비도 되어 있지 않은 상태에서 새로운 사업분야인 교육산업에 대한 투자를 검토할 필요성이 뚜렷이 없었음에도, S는 당시의 미투자잔액 112억 원 중 50억 원(미투자잔액 대비 44.6%)을, T은 당시의 미투자잔액 191억 원 중 180억 원(미투자잔액 대비 94.2%)을 한 회사에 집중적으로 투입하였다. 267)

(2) 피고인 A의 자금 조달 목적의 매수

다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 D이 지시한 투자 검토 대상은 HO이 아니라 W였던 점, ② 피고인 A이 AN과 송금을 합의한 시점과 피고인 D이 AP에게 W 주식매입 검토를 지시한 시점이 근접한 점, ③ 피고인 D은 피고인 A이 보유하던 W 주식 매입 가능성에 대한 검토를 지시한 점, ④ 이 사건 거래는 피고인 A의 부탁으로 시작된 점, 6 피고인 D은 거래대금의 규모를 피고인 A으로부터 전달받은 점, 6 피고인 D은 매입대상 지분도 피고인 A으로부터 전달받은 점, ⑦ 피고인 D은 증액된 매매대금도 피고인 A으로부터 전달받은 점 등을 종합하면, Y의 W 주식 매입은 피고인 A이 필요로 하는 자금을 조달할 목적으로 이루어진 사실을 인정할 수 있다.

(가) 최초 투자 검토 대상은 W임

피고인 D은 2010. 4. 초순의 후반쯤268) AB과 상의하여 AP에게 이 사건 거래와 관련하여 투자검토를 지시하였는데,269) 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 최초 피고인 D이 AP에게 투자검토를 지시하였던 대상은 HO이 아니라 W인 사실을 인정할 수 있다.

① AB과 AP, AA의 진술 최초 피고인 D과 상의하였던 AB은 검찰 및 이 법정에서 "피고인 D이 사무실에서 저에게 'W 주식 매입을 검토하라'고 지시하였다."는 취지로 진술하였고,270) 담당자인 AP 역시 검찰 제2, 3회 조사시 같은 취지로 진술하였음은 물론 기존의 검찰 진술을 상당수 번복한 이 법정에서도 피고인 D으로부터 투자검토를 지시받은 회사가 W였음은 시인하고 있으며,271)272) 뒤에서 보는 바와 같이 AA도 피고인 D으로부터 '피고인 A의 W 주식을 매입해야 한다'는 말을 들었다고 일관되게 진술하고 있는데, 이들의 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정은 보이지 아니한다.

② AO와 AQ의 진술반면에 AO와 AQ은 이 법정에서 "AQ이 Y 실무자와의 1차 미팅 후 AO에게 Y측에서 HO에 200억 원대 규모의 투자를 하고 싶어 한다고 보고하였는데, 그 과정에서 AO와 AQ 사이에 Y의 HO과 HL에 대한 투자는 문제가 있어서 Y측에 W 주식 매입을 제안하자는 논의가 나와 Y측에 W 지분 매입을 제안하였다."는 취지로 진술하였다. 273)

그러나 다음과 같은 사정들을 종합하면 AO와 AQ의 위 진술은 신빙성이 없다.

가 진술 내용의 비합리성 내지 객관적 상당성의 결여

AO는 이 법정에서 최초 Y와 접촉하게 된 계기에 관하여 "2010. 4. 초순경 피고인 D으로부터 HO에 관심이 있다는 연락을 받았는데, 당시 HO에 대한 pre-IPO를 본격적으로 추진하기 시작할 무렵이어서 피고인 D이 HO에 대한 pre-IPO를 추진한다는 사실을 알고 투자에 참여 하려고 하는 것으로 생각하였다."는 취지로 진술하였으며,274) Y의 HO에 대한 투자가 무산된 경위에 관하여는 "AQ이 HO에 대한 투자는 펀드 LP들이 보수 성향의 연기금 및 금융기관 등 기관투자자들이어서 Y의 투자에 동의를 받기 어려울 것 같다는 보고를 받은 것으로 기억한다"는 취지로 진술하였다. 275)276)

한편 AO는 이 법정에서 pre-IPO를 추진하였던 이유에 대해서 "대주주 지분율이 높으면 나중에 IPO를 할 때 영향을 미칠 수 있어 대주주 지분율을 줄이기 위해서였다."는 취지로 진술하였고,277) pre-IPO 추진 경과에 대해서는 "이 사건 거래 당시인 2010. 5.경까지도 투자를 받지 못하였고,278) pre-IPO 투자 유치 작업을 2010. 12. 말까지 계속하였으나, 금융위기 여파로 투자위축 분위기가 계속되어 pre-IPO 투자 유치가 이루어지지 않았다"는 취지로 진술하였다. 279) 위와 같은 AO의 진술에 의하면 당시 금융위기의 여파로 투자자를 유치하는 것이 쉽지 않은 상황이었으므로 HO에 대한 pre-IPO 투자자 유치를 추진하고 있던 AO의 입장에서는 투자자 유치가 절실한 상황이었을 것으로 보이는데, 스스로 투자의 사를 밝힌 Y의 제안을 펀드 LP들의 의사는 확인도 해보지 아니한 채 단지 동의를 받기 어려울 것 같다는 AQ의 말만 듣고 Y의 HO에 대한 투자 제안을 거절하였다는 것은 설득력이 떨어진다.

오히려 피고인 D은 검찰에서 '2010년 초반에 AO로부터 HO에 펀딩이 필요하니 투자할 의향이 있냐는 이야기를 들었다'는 취지로 진술한 바 있는데, 280) AO가 위와 같이 pre-IPO를 추진하고 있었던 상황인 점을 감안하면, 피고인 D의 위 진술에 더 신빙성이 있다(다만 뒤에서 보는 제반 사정을 감안하면 AO로부터의 HO 투자제안은 이 사건 W 주식 거래와는 무관한 것임을 알 수 있는데, 피고인 D은 위 검찰 진술 당시 이와 같이 서로 무관한 HO에 대한 투자제안을 받았던 일과 이 사건 W 주식 거래를 연관시켜 진술한 것으로 보인다).

또한 W는 앞서 본 바와 같이 AO가 68.95%의 지분을 보유하고 있는 회사로서 2000년 설립시부터 이 사건 거래일인 2010. 5.경까지 10년 동안 임직원 이외에 주식 거래를 하였던 사람은 피고인 A과 GB이 유일하다. 따라서 AO와 AQ의 진술과 같이 HO에 관심을 갖고 있었던 Y가 HO에 대한 투자가 어렵다는 말을 듣고서는 단지 HO의 최상위 지배회사라는 이유만으로 W에 투자할 동기나 필요성이 전혀 없었다. 이와 같은 사정을 감안하면 HO에 대한 투자가 어렵다는 말만 듣고 Y에서 W에 대한 투자를 결정하였다는 AO와 AQ의 진술은 설득력이 떨어진다.

나 이 사건 거래와 관련된 다른 사정들과의 불일치 또한 AO와 AQ의 위 진술은 뒤에서 보는 바와 같이 AP과 AQ 사이에 이 사건 거래와 관련하여 가격협상을 전혀 한 적이 없었던 사정, AO와 피고인 A 사이에 W거래가격이 결정된 사정과도 배치된다.

다 진술의 일관성 결여

투자대상이 W로 결정된 경위에 관하여, AO는 검찰에서는 'AQ으로부터 Y의 HO에 대한 투자희망의 사를 보고받은 후 자신이 HL 주식 매도를 제안하고 피고인 D과 통화하였는데 얼마 후 Y 측에서 HL은 금융회사라서 안된다는 답변을 들었다'는 취지로 진술하였고,281) AQ은 검찰에서는 '대학동창인 AP으로부터 HO 투자희망의사를 듣고 AO에게 보고하자 AO가 Y로부터 연락을 받았다고 하였고, AO가 HL에 대한 투자를 이야기 하였으나 자신이 투자운용사여서 안된다고 하였다'는 취지로 진술하였는데,282) 이 법정에서는 AO와 AQ 모두 'AO가 피고인 D의 연락을 받고 AQ에게 만나보라고 하였고, 그 후 AQAO에게 보고하는 과정에서 AO와 AQ 사이에 HL에 대한 투자는 어렵다는 이야기가 나왔다'는 취지로 진술을 번복하였다. 283) 이와 같이 Y와의 최초 접촉 경위에 관하여 AO와 AQ이 일치하여 검찰에서 진술하였던 'AQ과 AP의 접촉'을 이 법정에서 함께 'AO와 피고인 D의 통화'로 변경하는 한편, AO가 이 법정에서 HL에 대한 투자를 거부한 주체를 Y에서 AQ으로 변경함으로써 AQ의 진술과 부합하게 된 사정은 이들의 진술의 신빙성을 의심할 수 있는 정황이다.284)

(나) 피고인 A이 AN과 송금을 합의한 시점과 피고인 D이 AP에게 W 주식매입 검토를 지시한 시점의 근접성

피고인 A은 검찰에서 AN에게 송금하기로 합의한 시점에 대해서 "며칠 전은 아니고 그렇다고 3-4달 전도 아니고, 몇주 쯤 전이었습니다."285)라고 진술하였는데, 위 진술에 의하면 피고인 A과 AN 사이에서는 대금 지급 시기인 2010. 5. 24.경 보다 몇 주 전에 이미 돈을 보내주기로 합의하였음을 알 수 있다.

그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 D이 AP에게 W 주식 매입을 검토하라고 지시한 것은 2010. 4. 초순의 후반으로 피고인 A이 말한 '몇 주 전'과 근접한 시점이다.

(다) 피고인 D은 피고인 A이 보유하던 W 주식 매입 가능성에 대해서 검토를 지시함

앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같이 피고인 D이 피고인 A이 보유하던 W 주식 매입 가능성에 대하여 검토를 지시한 사실을 인정할 수 있다.

① 피고인 D은 2010. 4.경 AA에게 '피고인 A의 W 지분을 200억 원 정도 사야 한다'고 말하였다. 286)287)288)

② 이에 AB과 AA은 특수관계인인 피고인 A의 지분을 매입하는 것이 가능한지 여부에 대하여 검토하였는데, 당시 특수관계인과의 거래를 허용은 하되 매수인측이 가격의 정당성을 입증하도록 하는 내용으로 법이 개정된 것을 확인하였다. 289)290)

③ 한편 AA은 그 과정에서 담당자인 AP에게 '피고인 D이 생각하는 투자규모가 200억 원이다'라고 말해주면서 291) '편드에서 피고인 A의 W 지분을 매입하는 것이 문제가 없는지'에 대해서 묻기도 하였고, 이에 AP은 특수관계인이어서 안된다고 하였다. 292)

④ 위와 같은 검토를 거쳐 AA은 피고인 D에게 특수관계인인 피고인 A의 지분 매수가 제한적으로 가능하기는 하지만 그 평가액이 정당하다는 것을 입증해야 하는 문제가 있다고 피고인 D에게 보고하였다. 293)294)

⑤ 피고인 D은 그로부터 며칠 뒤 AA에게 제3자 지분은 사도 되는지 물어보았고, 이에 AA은 AP에게 물어봤는데, AP은 '특수관계인이 지분을 가지고 있는 회사라서 우려되는 점은 있지만 제3자 지분은 괜찮을 것 같다'고 말해주었다.295)

⑥ AA의 보고를 받은 피고인 D은 AA에게 '200억 원으로 먼저 GB 지분 전부를 매입하고 돈이 남으면 AO 지분을 매입하라'고 지시하였다. 296)

(라) 거래의 발단은 피고인 A의 부탁임

피고인 D은 이 사건 거래의 발단에 대하여 구속되기 전에는 "2010년 초반에 AO와 피고인 A으로부터 HO에 대한 투자를 권유받아 AB과 논의하여 AP에게 HO에 대한 투자를 검토해보라고 하였는데, 실무진으로부터 W가 있다는 말을 들었다."는 취지로 진술하였고,297) 구속된 이후 12. 2. 검찰 조사를 받을 때는 "처음 시작은 AO의 부탁을 받은 피고인 A의 부탁으로 HO에 투자해달라고 해서 시작했다. "298)거나 "W라는 지주회사가 있다는 말을 AO와 피고인 A으로부터 들었다" 299)거나, "피고인 A과 AO로부터 W 투자 스킴에 대한 오퍼가 있었다 "300)고 진술하였다.

또한 피고인 D은 검찰에서 직원들에게 투자를 검토해보라고 하는 과정에서 '피고인 A의 지시이다'라는 말을 한 사실을 시인한 바 있다.301) 이러한 피고인 D의 진술에 앞서 본 바와 같이 Y 내부에서 피고인 A의 W 지분 매입을 검토하였던 사정을 종합하여 보면, 이 사건 거래는 피고인 A의 부탁으로 시작되었음이 인정된다.

(마) 기래대금 규모도 피고인 A으로부터 전달받음 피고인 D은 검찰에서 "계산은 안해봤지만 AO 면에서 '피고인 A 부회장 지분을 사려면 한 200억 원쯤 된다'고 했다.", "피고인 A과 AO 둘 다로부터 제안을 받았고, 피고인 A이 AO에게 근거나 가격대를 reference 했을 거라고 생각한다. "302)고 진술하였다.

또한 앞서 본 바와 같이 AA의 진술에 의하면 피고인 D이 AA에게 '피고인 A의 W 지분을 200억 원 정도 사야 한다'고 말하였던 사실이 인정되는데, 피고인 D의 위 진술에 의하면 결국 피고인 DO Y 직원들에게 지시한 200억 원은 피고인 A으로부터 전달받은 금액임을 알 수 있다.

(바) 매입대상 지분도 피고인 A으로부터 전달받음 앞서 본 바와 같이 Y 내부에서 피고인 A의 지분 매입 가능성을 검토한 결과 가격의 정당성을 입증해야 하는 문제점이 있다는 보고를 받은 피고인 D은 AA에게 '200억 원으로 GB 지분 전부와 AO 지분을 매입하라'고 지시하였다.

피고인 D은 2011. 12. 13. 검찰 조사시 "피고인 A이 본인 지분을 저희 보고 매입할 수 있는지 처음에 의뢰가 왔었고, 특수관계인이라고 어렵다고 하자 피고인 A이 GB 명의 지분을 인수해줄 수 있는지를 검토해달라고 했다. "303)고 진술하였다.

피고인 D의 위 진술에 의하면 피고인 D은 변경된 매입대상 지분 역시 피고인 A으로부터 전달받았음을 알 수 있다.

(사) 증액된 매매대금도 피고인 A으로부터 전달받음 피고인 A은 검찰에서 자신이 AO에게 AO의 지분을 20~30억 원 정도 더 팔아 달라고 부탁한 사실을 인정하였고, 304) 피고인 D은 검찰에서 "AO가 증액을 요청했다. ."305) "AO가 자기 것을 더 팔아야 되겠다며 연락이 왔다. "306)고 진술하였다. 피고인 A과 피고인 D의 위 각 진술에 의하면 피고인 D은 증액된 230억 원의 거래대금 역시 AO를 통하여 피고인 A으로부터 전달받은 것임을 알 수 있다.

(3) 매매대금 등 계약조건은 피고인 A, D, AO 사이에 결정됨 다음에서 보는 바와 같이 매매대금 등 이 사건 계약조건은 피고인 A, D 및 AO 사이에서 결정되었음이 인정된다.

(가) 매입대상 주식의 결정

최초 매입대상 주식이 W 주식이었음은 앞서 인정한 바와 같다. 나아가 그것이 피고인 A의 W 주식이었는데, 특수관계인으로 공정가격 입증의 문제점이 있자 피고인 A의 요청으로 매입대상 지분이 GB 지분으로 변경되었음도 앞서 본 바와 같다.

(나) 거래대금 200억 원의 결정

앞서 본 바와 같이 피고인 D 스스로도 "계산은 안해봤지만 AO 면에서 '피고인 A 부회장 지분을 사려면 한 200억 원쯤 된다'고 했다.", "피고인 A과 AO 둘 다로부터 제안을 받았고, 피고인 A이 AO에게 근거나 가격대를 reference 했을 거라고 생각한다."307)고 진술하였다.

또한 AA도 이 법정에서 '피고인 D의 지시를 받았을 때 매입규모는 200억 원 정도라고 들었다.', 'AO와 GB 지분을 매입하라고 바뀌었을 때도 200억 원은 유지되었다.', 'GB 지분 전부를 매입하라는 워딩(wording)이 있었다.'는 점을 인정하였다. 308)

한편 AA은 이 법정에서는 검찰 진술과 달리 "피고인 D으로부터 '피고인 A이 지시하였다'거나 '피고인 A이 사달라고 하였다'는 표현은 들은 적이 없다"는 취지로 진술하였으나, 309) 피고인 D 스스로도 검찰에서 직원들에게 투자를 검토해보라고 하는 과정에서 '피고인 A의 지시이다'라는 말을 한 사실은 시인한 바 있는 점310)에 비추어 보면 위 진술은 신빙성이 없어 보인다.

기존 검찰 진술을 번복하였던 AP 역시 "AA으로부터 '피고인 D이 생각하는 투자규모가 200억 원이다'라고 들었다."311), "AA이 '펀드에서 피고인 A의 W 지분을 매입하는 것이 가능한지'에 대해서 물었다. 312)는 점을 인정하였다. 한편 AP은 이 법정에서 AA으로부터 200억 원 이야기를 들은 시점에 관하여 최초 W 투자검토를 지시받은 때로부터 "일주일 정도 후 같다"면서 '4월 중하순경'이라고 진술하였다. 313)

피고인 D과 AA, AP의 위 각 진술에 의하면 거래대금 200억 원은 2010. 4. 중 하순경 피고인 A, D 및 AO 사이에서 이미 결정된 금액임이 인정된다.

(다) 200억 원 중 50억 원은 AO의 몫으로 결정 피고인 D 스스로도 검찰에서 "AO는 50억 원이 필요하여 50억 원이 제안되어 있었고, GB은 전 물량이 제안되어 있었다. AO는 어쨌거나 50억 원어치였다."고 진술하였다. 314) AO는 이 법정에서 "제 주식을 50억 원 정도 팔겠다는 이야기는 분명히 했고, 나머지는 GB 것으로 채우자는 이야기는 했다. 매각대상이 될 수 있는 주식이 GB 것 밖에 없었기 때문이다. "315)라고 진술하였다.

AQ도 이 법정에서 'HL 측에서 W 지분 매입을 제안할 당시 AO가 개인적으로 50억 원 정도가 필요하다면서 Y에서 W 지분을 산다고 하면 자신의 주식도 일부 팔면 좋겠다고 이야기 하였다."316)고 진술하였다.

피고인 D과 AO, AQ의 위 각 진술에 의하면 AO는 이 사건 거래에 편승하여 처음부터 자신의 지분을 팔아 50억 원 정도를 마련하고 하였음을 알 수 있다.

(라) 50억 원을 제외한 나머지 금원으로 GB 지분 전부 매수하기로 결정

앞서 본 바와 같이 피고인 D은 검찰에서 "GB은 전 물량이 제안되어 있었다."고 진술하였다. 317)

앞서 본 바와 같이 AO 역시 이 법정에서 "제 주식을 50억 원 정도 팔겠다는 이야기는 분명히 했고, 나머지는 GB 것으로 채우자는 이야기는 했다. 매각대상이 될 수 있는 주식이 GB 것 밖에 없었기 때문이다. "318)라고 진술하였다.

AA 역시 "피고인 D이 200억 원으로 먼저 GB 지분 전부를 매입하고 돈이 남으면 AO 지분을 매입하라고 지시하였다."고 진술하였다. 319)

피고인 D과 AO, AA의 위 각 진술에 의하면, GB 지분 전부를 매수하기로 하는 매매구조 역시 피고인 D과 AO 사이에서 이미 결정된 것임을 알 수 있다.

(마) 주당 350만 원은 2010. 4. 하순경 이미 결정됨 위와 같이 200억 원이라는 매매대금이 정해져 있는 상태에서 그 중 50억 원을 AO가 가져가면 나머지 150억 원으로 GB의 지분 전부인 4,343주를 매입하여야 하는 구조 하에서(150억 원을 4,343주로 나누면 주당 약 345만 원임) 주당 350만 원이라는 대략적인 금액이 자연스럽게 결정될 수밖에 없다.

그리고 AA으로부터 200억 원 이야기를 들은 시점이 '4월 중하순경'이라는 AP의 진술에 비추어 보면, 결국 2010. 4. 하순경에는 주당 가격을 누구나 알 수 있는 상황에 이르게 되었음을 알 수 있다.

이와 같은 구조는 피고인 D의 수첩 기재(순번 944)에 의하여도 확인된다. 즉 피고인 D은 2010. 4. 21.경 자신의 수첩에 W 주식 매입에 관하여 기재하였는데, 그 기재에 의하더라도 피고인 D은 2010. 4. 21.경 이미 'GB 지분 전부'와 'AO 지분'을 매수하는 방식으로 매매를 추진하고 있었음을 알 수 있다. 따라서 GB 지분 전부와 AO 몫 50억 원이라는 상수(常數)가 존재하는 이상 전체 거래규모만 결정되면 W 주당 가격은 자연스럽게 도출된다.

또한 피고인 D은 검찰에서 "피고인 A과 AO 사이에서 가격에 대한 이야기가 오가다가 AO로부터 '내 것 50억, GB 것 150억으로 하면 된다'라고 말을 들었고 당시 주당 가격도 이야기를 들었다. 그건 저도 피고인 A과도 계속 통화를 했기 때문에 피고인 A과도 합의가 된 상황이었다. 자기들끼리 저에게 가격이 그 정도면 안되겠느냐는 식으로 말을 한 것이다."라고 진술하였고 320), 자신의 수첩 기재의 의미에 대해서는 "피고인 A과 AO 사이에서 자기가 원하는 150이든 230이든 원하는 금액은 있는 상황에서 둘 사이에서 서로 옥신각신하는 즉, AO는 지분을 조금 팔면서 비싸게 받으려고 하는 상황이었다. "321)고 진술하였다. 피고인 D의 위 진술에 의하더라도 결국 전체 거래금액만 결정되면 주당 가격은 자연스럽게 도출되는 것이라는 점과 그 전체 거래금액은 피고인 D과 A, AO 사이에서 결정된 것임을 알 수 있다.

한편 AA은 이 법정에서 AQ을 처음 만난 자리에서 200억 원 이상의 투자 규모 이야기가 나온 사실은 인정하였고, 322) AP 역시 AQ을 처음 만난 시점은 AA으로부터 투자규모 200억 원 이야기를 듣고 피고인 A의 지분 매입 가능 여부를 검토한 이후라고 진술하였으며, 323) AQ 역시 AA과 AP을 만났을 당시 투자규모 200억 원 이야기가 나온 사실을 인정하였다. 324) 결국 AA, AP, AQ의 위 각 진술에 의하더라도 이들은 이미 주당 350만 원이라는 액수가 어느 정도 결정된 상태에서 처음으로 만나게 된 것임을 알 수 있다.

이와 같은 사정을 감안하면 주당 350만 원은 2010. 4. 하순경 결정되었다는 AP의 검찰 진술325)에 신빙성이 인정된다.

(바) 거래종료시 한도 결정

앞서 본 바와 같이 피고인 A은 검찰에서 AN에게 송금하기로 합의한 시점에 대해서 "몇주 쯤 전이었다."326)고 진술하였고, 피고인 D은 검찰에서 거래종료시한에 대해서 "5월 말 정도는 정확히 타겟이 되어있었던 것 같다"327)고 진술하였다.

피고인 A과 D의 위 각 진술은 피고인 A과 피고인 D 사이에 이미 거래시 한이 설정되어 있었음을 추단하게 한다.

(4) 이 사건 거래 담당자인 AP과 AQ 사이에는 가격협상도 없었음

(가) AP이 작성한 투자심사보고서에 비추어 알 수 있는 당시의 상황

① AP이 작성한 2010. 5. 20.자 투자심사보고서(순번 267, 수사기록 6034면)328)

AP은 2010. 5. 20. W에 관한 투자품의서(순번 266)에 자신이 작성한 투자심사보고서를 첨부하여 AB의 결재를 받았는데, AP은 위 투자심사보고서의 '6. 투자개요'의 '다. Valuation(회계법인 평가액)' 항목에 W 주식 15.33%의 가격을 230억 원으로 결정한 경위에 대하여 다음과 같이 기재하였다.

"하기와 같이 투자금 회수로 인한 현금유입추정으로 W(유)의 회사가치를 평가하였으며, 회계법인의 평가액으로는 285억 원으로 평가하였다. 하지만, HT의 HO과의 합병비율을 회사에서 85% 지분율로 제시하고 있으나, 본 담당은 그 합병비율을 조금 보수적으로 계산하여 80% 정도로 재산정하였으며, IY의 투자회수가 엔고로 인한 변동성을 지니고 있어 이에 대한 Discount %를 요청하여 230억 원으로 삭감"(수사기록 6048면)

② IX이 평가과정에서 작성한 엑셀자료에 의하여 알 수 있는 사실관계

한편 IX은 2010. 5. 3. AP으로부터 W에 대한 기업가치평가를 의뢰받아 2010. 5. 14. W 주식 15.33%의 가치를 285억 9,000만 원으로 산출한 바 있는데(수사기록 9462면), IX이 위와 같은 평가과정에서 작성하여 활용한 엑셀자료(위 자료는 최종 보고서와 계산결과가 동일하다, 수사기록 9463-9469, 9479면)와 IX이 AP을 통하여 AQ으로부터 전달받은 엑셀자료(수사기록 9476-9478, 9480-9481면)의 내용을 비교하여 보면, ① AQ 이 제공한 엑셀자료에서는 HO, HR, HT의 합병 후 HL 운용 펀드들이 갖게 될 HO 지분율을 85%로 산정한 반면(수사기록 9480면), IX은 합병비율과 Earnmout 조건 성취 정도에 따라 지분율의 변동가능성이 있다는 이유로 HL의 추정치 중 가장 낮은 지분율인 80%로 산정하였고(수사기록 9466면),329) ② AQ이 제공한 엑셀자료에서는 풋옵션 행사로 인하여 펀드가 회수할 금액을 798억 3,600만 원, 펀드가 GP로서 수령할 관리보수를 118억 9,500만 원으로 각 산정한 반면(수사기록 9480면), IX은 소송의 불확실성을 이유로 HL이 제시한 위 각 금액에서 25%를 감액하여 펀드가 회수할 금액을 600억 원, 관리보수를 90억 원으로 각 산정하였다(수사기록 9479면).330)

③ 검토

가 위와 같이 IX이 W 주식 15.33%의 가격을 285억 9,000만 원으로 산출한 과정을 살펴보면, 결국 AP이 자신의 투자심사보고서에 위 주식의 가격을 230억 원으로 삭감한 경위로 기재한 부분은 IX이 위 285억 9,000만 원을 산출하는 과정에서 HL이 제시한 부분과 다르게 반영하였던 부분을 그대로 기재하여 놓은 것에 불과함을 알 수 있다. 331) 따라서 AP이 위 주식 가격을 230억 원으로 감액한 근거로 기재한 내용은 IX이 285억 9,000만 원을 산출하는 과정에서 이미 반영하였던 내용이므로 위 주식 가격을 285억 원에서 230억 원으로 삭감한 근거가 될 수 없는 것들이다.

나 또한 IX이 작성한 W의 기업가치평가보고서 초안(순번 258)에도 이미 매입대상 지분 비율과 그 가액이 명기되어 있는 점에 비추어 보면, W 주식 15.33%의 가격은 IX의 W 주식 가격 산출 결과가 나오기 이전에 이미 결정되었음을 알 수 있다.

따라서 시간적으로 먼저 결정된 230억 원이라는 금액이 그보다 사후에 산출된 위 285억 9,000만 원이라는 금액을 기준으로 도출될 수 없다는 점에서도 AP이 마치 HS회계법인의 평가금액을 기준으로 평가액을 230억 원으로 삭감한 것처럼 기재한 부분은 허위 기재임을 알 수 있다. 또한 마찬가지 이유로 HS회계법인의 기업가치평가결과를 토대로 협상을 하였다는 취지의 AP의 검찰 제1회 진술 역시 신빙성이 없다. 332)다 나아가 AP의 법정 진술과 AQ의 검찰 및 법정 진술과 같이 만약 AQ이 협상 초기에 W 주식의 주당 가격을 500-600만 원, HO의 기업가치를 2조 원이라고 제시하였다면, 333) 최종 협상금액인 W의 주당 가격 350만 원과 HO의 기업가치 1조 2,000억 원은 매도인측이 제시한 주당 500만 원의 70% 수준, HO의 기업가치 2조 원의 60% 수준에 불과한 유리한 금액이다. 따라서 Y에 입사하여 첫 번째로 담당한 투자건에서 위와 같이 유리한 가격에 협상을 체결한 담당자인 AP의 입장에서 보면 위와 같은 협상결과는 상당히 내세울 만한 실적에 해당한다. 그럼에도 AP은 자신이 작성한 위 투자심사보고서에 매도인측이 제시한 가격 내지 매도인측과의 구체적인 협상경과에 대하여 아무런 기재도 하지 않았다.

라 위와 같이 AP이 투자심사보고서에 매도인측의 제시 가격 내지 구체적인 협상 경과에 대하여 아무런 기재도 하지 않은 사정, 오히려 AP은 주당 350만 원이 결정된 이후에 나온 HS 회계법인의 평가액이 주당 350만 원 산출의 기준이 된 것처럼 기재하여 둔 사정, 그 액수 삭감의 근거를 IX이 평가한 내용을 그대로 인용한 사정 등은 API AQ과 사이에 W 주식 가격에 관하여 협상을 하지 않았음을 뒷받침한다.

(나) AP과 AQ 사이의 협상의 근거가 되었다는 자료에 대한 검토

① AP과 IX이 AQ으로부터 제공받은 자료의 내역 AP, AA, IX의 각 진술에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가 AP과 AA은 2010. 4. 하순경 334) 이 사건 거래와 관련하여 AQ을 처음으로 만났는데, 그 자리에서 AQ은 AP에게 HO의 과거 재무자료 및 미래 추정치가 저장된 에셀자료를 건네주었고, 'NM가 HO에 대한 평가서를 작성한 바 있다'는 말을 하였다. 이에 AP과 AA은 AQ에게 NM 자료를 달라고 요구하였다. 335)나 이에 AP은 2010. 5. 3.336) AQ으로부터 6페이지 분량의 NM 자료(수사기록 9470-9475면)를 전달받은 다음,337) 같은 날 AA과 상의하여 회계법인에 가치평가를 의뢰하기로 한 후, AA의 연락을 받고 Y 사무실로 찾아온 HS 회계법인의 회계사인 IX에게 W의 기업가치평가를 의뢰하면서 위 엑셀자료 338)와 NM 자료를 교부하였다. 339)다 위 자료를 전달받은 IX은 위 NM 자료가 전체 자료의 일부라고 판단하여 AP에게 나머지 부분의 제공과 위 재무추정자료 요약본의 세부자료 제공을 요청하였고, 이에 AP은 AQ으로부터 추가로 HO의 재무추정치 엑셀자료(수사기록 9476-9478,9480-9481면)와 NM 자료(수사기록 9489-9525면)를 받아와 IX에게 전달하였는데, AP이 추가로 전달한 NM 자료는 처음에 받았던 자료의 전체가 아닌 다른 자료였다. 340)341)

② AP과 IX이 AQ으로부터 제공받은 자료에 대한 검토가 6페이지 분량의 NM 자료(수사기록 9470-9475면) AP과 IX이 2010. 5. 3. AQ으로부터 제공받은 6페이지 분량의 NM 자료는 NM가 작성한 2009. 12, 22.자 'Presentation to HL'라는 제목의 자료(증가 제178호) 중 1면에서 6면 까지의 부분이다.

IX이 제공받은 위 6페이지의 내용을 살펴보면, 몇 개의 국내외 교육기업들의 시장자료(Market Data), 운영자료(Operating Data) 등을 단순히 제시 · 비교하는 내용으로, 위 자료 1페이지에서 '가치평가의 관점(Perspectives on Valuation)', 'HO 가치평가의 구성요소(The Building Blocks of HO's Valuation)'라는 표제 하에 투자자의 시각(Investor's Views)에 따른 기업가치 등급 변화(Conservative/Crossover/Premium)를 표시하고 있을 뿐, HO의 기업가치를 평가하는 자료임을 알 수 있는 내용은 전혀 없다.

그리고 위 자료 2페이지와 6페이지에 의하면, 중국의 신동방(New Orental), 한국의 메가스터디(Megastudy), 브라질의 안항구에라(Anhanguera), 미국의 MT 등 제시된 국내외 7개 기업의 2010년 추정 시장배수(CY2010E EV/EBITDA Multiple)의 중앙치(median)가 12.5342)임을 알 수 있다.

나 추가로 제공받은 NM 자료 초안(수사기록 9489-9525면) IX이 AP에게 요청하여 AQ으로부터 추가로 제공받은 위 자료는 NM가 작성한 2010. 5.자 'HO, Totally Integrated Multi-platform Education'이라는 제목의 자료 초안(Draft)(증가 제181호) 중 표지와 면책(Disclaimer) 부분, 목차 부분이 누락된 나머지 부분이다.

위 자료에는, HR와 HT를 포함한 HO에 대한 회사 소개(I. Introduction), 국내 교육산업에 대한 전망(Ⅱ. Industry Landscape), HO에 대한 핵심투자중점(IⅢ. Key Investment Highlights), 2010. 3. 31. 기준 HO의 2008, 2009 회계연도의 재무자료 (IV. Financial Review), HO의 2010, 2011 회계연도의 재무추정치(V. Management Projections)가 기재되어 있는데, 위 자료의 기재내용만으로는 위 자료의 성격이 무엇인지 명확하지는 않지만 최소한 HO의 기업가치를 평가한 자료가 아님은 명백하다.

한편 위 자료의 16면(수사기록 9504면)에 온라인 교육사이트인 'IZ'의 2010. 5. 8. 현재(as of May 8, 2010)의 현황이 기재되어 있는 점에 비추어 보면 위 자료의 작성시점은 적어도 2010. 5. 8. 이후임을 알 수 있다.

㉰ HO의 재무추정치가 담긴 엑셀자료(수사기록 9476-9478, 9480-9481면)343)

IX이 검찰에 제출한 재무추정 엑셀자료는 총 5면 분량으로, 수사기록 9476-9478면의 엑셀자료에는 HO 전체(Group)의 사업부문별(오프라인, 출판, 온라인), 법인별(HO, HR, HT) 2007, 2008, 2009 회계연도 재무수치와 2010, 2011 회계연도 추정 재무수치가 기재되어 있고, 수사기록 9481 면의 엑셀자료에는 IY에 대한 2004년부터 2009년까지의 재무수치가 기재되어 있으며, 수사기록 9480 면의 엑셀자료에는 HO344), IY345), JA346), JB347)로부터 W로의 현금유입액을 계산한 내역이 기재되어 있다.

한편 수사기록 9476-9478의 왼면 하단에는 엑셀자료의 파일명으로 보이는 100510 Group Financials ((Projection)_v3/Group Financials', '100510_PDA_Projection_TIME_v5.13/Offline_직영_TE'이라는 기재가 있고(위 파일명의 '100510'는 작성일자로 보임), 수사기록 9481면에는 2010. 5. 10. 현재의 엔화 환율이 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 위 엑셀자료는 그 작성일자가 2010, 5. 10.인 것으로 보인다.

③ 검토

가 먼저 AP이 AQ으로부터 제공받은 6페이지 분량의 NM 자료는 그것만 보아서는 어떤 목적으로 작성된 어떠한 내용의 자료인지 알 수가 없다. 또한 AP이 추가로 제공받은 자료는 위 자료와는 다른 별도의 자료로서 HO의 재무추정치가 기재되어 있기는 하지만 NM가 HO의 기업가치를 평가한 내용이 아니다. 따라서 위 각 자료만으로는 NM가 HO의 기업가치를 어떻게 평가하였는지 전혀 알 수가 없다. 따라서 위 각 자료에는 AQ과의 가격협상의 기초로 삼을 만한 내용이 없다. 348)나 또한 매수인측 협상담당자인 AP으로서는 매도인측인 AQ으로부터 'NM가 HO에 대한 평가서를 작성한 바 있다'는 말을 들은데다가, 심지어 AQ으로부터 'NM도 주당 400만 원 이상 쳐주는데 왜 Y가 안쳐주느냐'는 말까지 들었던 상황이었으므로,349) AQ과 가격협상을 하기 위해서는 AQ에게 NM 평가서의 제공을 요구하여 그 내용을 확인하여 볼 필요성이 매우 컸다.

그럼에도 AP은 AQ에게 NM 평가서의 제공을 더 이상 요청하지 아니한 상태에서 주당 350만 원이라는 가격을 결정하였다는 것인데, 이는 매도인과 이해관계가 대립되는 매수인측이 취한 태도라고 보기에는 매우 이례적인 것이다.

㉰. 한편 AP이 제공받은 HO의 재무추정치가 담긴 엑셀자료는 이해관계가 대립되는 매도인측이 일방적으로 추정한 수치이기 때문에 매수인의 입장에서는 그 추정이 합리적인지 여부를 먼저 검토하지 않는 이상 가격협상의 기초자료로 삼기가 어려운 자료이다. 그런데 AP은 위와 같이 제공받은 재무추정치를 검증하기 위한 아무런 조치도 취하지 아니하였다.350) AP은 이 법정에서 자신이 직접 재무적인 요소와 비재무적인 요소를 종합적으로 판단한 것처럼 진술하였으나, 351) AP이 작성한 위 투자심사보고서에 의하더라도 매도인측의 AQ이 제시한 재무추정치에 대해서 어떠한 검토를 하였다는 내용이 전혀 없는 점에 비추어 보면, 위 진술은 신빙성이 없다.

라 위와 같이 AP이 제공받은 NM 자료는 가격협상의 기초자료가 될 수 없는 것인 점, APO AQ으로부터 NM의 평가서가 있다는 말을 듣고서도 그 평가서를 제공받지 않은 점, APO AQ으로부터 제공받은 재무추정치에 대해서 아무런 검증도 하지 아니한 점 등은 AP이 AQ과 사이에 W 주식 가격에 관하여 협상을 하지 않았음을 뒷받침한다.

(다) AQ, AO가 진술하는 NM 평가서에 대한 검토

(1) 한편 AQ은 AP에게 NM 자료 전부를 주었다고 진술하면서 위 자료를 토대로 협상을 하였다는 취지로 진술하고 있으므로, 위 자료 전체에 대하여 살펴본다.

② AQ과 AO는 이 법정에서 NM의 2009. 12. 22.자 'Presentation to HL'라는 제목의 자료(증가 제178호), 2010.1.6.자 'Presention to HL'라는 제목의 자료(증가 제179호)가 NM에서 HO의 기업가치를 검토 내지 분석하거나 추정한 문서인 것처럼 진술하였다. 352)

위 2009. 12. 22.자 프리젠테이션 자료를 살펴보면, 경영진이 제시하는 HO의 2009. 2010. 2011 회계연도 추정 EBITDA(위 자료 9면)에 기초하여 일정한 가정(위자료 12면)353) 아래 Pre-IPO 투자를 받을 경우와 받지 않을 경우의 HN의 지분가치 등을 비교하는 것이고, 위 2010. 1. 6.자 프리젠테이션 자료를 살펴보면, 위 2009. 12. 22.자 자료와 다른 가정(위 자료 12면)354) 아래 Pre-IPO 투자를 받을 경우와 받지 않을 경우의 예상 지분구조, HN의 지분가치 등을 비교하는 것이다. 즉 위 각 자료에서 제시된 재무추정치는 회사가 제시한 수치로 위 재무추정치와 일정한 가정에 기초하여 지분가치 계산 등이 이루어지고 있음이 확인된다. AO에게 위 자료를 제시하였던 NM 서울지점장인 JC 역시 같은 취지로 진술하였다. 355)

③ 따라서 설령 AQ이 위 각 자료 전체를 AP에게 주었다고 하더라도 위 각 자료는 AP과 AQ 사이의 협상의 기초자료로 활용될 수 없는 성질의 것이다. 그러므로 AP이나 AQ이 NM 자료를 토대로 협상을 하였다거나 NM의 HO 평가액이 얼마라고 제시하였다는 등의 진술은 모두 신빙성이 없다.

(라) 소결

AP이 자신의 투자심사보고서에 협상경과는 전혀 기재하지도 않은 채 오히려 객관적인 자료에도 배치되는 내용을 기재하여 둔 사정, AP이 AQ에게 협상에 필요한 자료를 제공받지도 않았고 AQ으로부터 받은 자료의 신뢰성에 대한 검증도 하지 아니한 사정, 협상과정에서 활용하였다는 자료들이 가격협상의 기초자료가 될 수 없는 성질로 보이는 점 등을 종합하여 보면, AP과 AQ 사이에 실질적 가격협상을 한 바 없음이 확인된다.

(5) 투자에 대한 검토 부재

(가) 교육산업 투자에 대한 검토 부재Y 내부의 투자 검토 여부를 확인할 수 있는 유일한 객관적 자료인 AP이 작성한 2010. 5. 20.자 투자심사보고서(순번 267)를 살펴보면, AP이 교육산업 분석, HO의 현재, HO의 핵심경쟁력, 향후 경영현황 및 매출 추정 근거 등을 기재한 부분(수사기록 6039면 이하)은 NM의 2010.5.자 'HO, Totally Integrated Multi-platform Education' 초안(Draft)의 내용(수사기록 9489면 이하)을 거의 그대로 전재한 것임을 알 수 있고, 그밖에 특별히 검토한 내용이 없음을 알 수 있다.

이와 같이 Y 내부의 투자심사보고서에 NM의 소개자료를 그대로 인용하였을 뿐 별다른 내용이 없는 사정은 Y 내부에서 교육산업 투자 여부에 대하여 아무런 검토를 하지 않았음을 뒷받침한다.

(나) 회수가능성에 대한 검토 부재 또한 W는 비상장회사이므로 구주 매입시 회수가능성에 대한 검토 역시 반드시 필요한데, 위 투자심사보고서에는 'HO의 나스닥 상장으로 W 지분 현금화(수사기록 6048면), '핵심 인력들의 면면을 볼 때 EXIT에 대한 가능성이 아주 클 것으로 판단 됨'(수사기록 6051면)이라고 기재되어 있을 뿐 회수가능성에 대하여 구체적인 검토 내용이 기재되어 있지 않다. 특히 Y가 매입하는 주식은 HO의 주식이 아니라 W의 주식이고, W는 앞서 인정한 바와 같이 폐쇄적인 지배구조를 갖추고 있는 AO의 사실상 1인 회사로서 주식 거래 이력이 사실상 전무한 상황이므로, 위 투자심사보고서에서 HO의 상장으로 W 지분을 현금화한다는 것 역시 비현실적인 기대로 보인다.

위와 같은 사정들에 비추어 보면, Y는 자금 회수가능성에 대하여도 별다른 검토를 하지 않았다고 보인다.

한편, 앞서 인정한 바와 같이 Y는 AO와 사이에 풋옵션 약정을 체결하기는 하였으나, 금액이 더 큰 150억 원이 투입된 GB 지분에 관해서는 아무런 약정도 체결하지 않았으므로, 이를 두고 자금회수방안을 마련한 것으로 평가할 수도 없어 보인다.

(6) 정당한 거래인 듯한 외관을 갖추기 위하여 회계법인에 평가의뢰 다음과 같은 사정들을 고려하면 AP이 HS 회계법인의 IX에게 W 주식에 대한 평가를 의뢰한 것은 정당한 거래인 듯한 외관을 갖추기 위한 '구색맞추기'용으로 보인다.

(가) 주당 가격은 HS회계법인 평가액과 무관하게 결정됨

앞서 본 바와 같이 IX이 작성한 W의 기업가치평가보고서 초안(순번 258)에도 이미 매입대상 지분 비율과 그 가액이 명기되어 있는 점에 비추어 보면, W 주식 15.33%의 가격은 IX의 W 주식 가격 산출 결과가 나오기 이전에 이미 결정되어 있던 것이었다.

이와 같이 가격결정에 활용하지도 않을 생각이었음에도 회계법인에 평가를 의뢰한 사정은 회계법인 평가 의뢰가 외관을 갖추기 위한 것이었음을 뒷받침한다.

(나) 평가기간이 단기간임 IX은 2010. 5. 3. 평가를 의뢰받아 2010. 5. 14. 평가보고서를 완성하였는데, 그 초안은 2010. 5. 14. 이전에 나왔을 수밖에 없으므로 길어야 열흘 정도 걸린 셈이고, 앞서 본 바와 같이 IX이 평가에 활용하였다는 NM 자료 초안은 2010. 5. 8.경에, HO의 재무추정치가 담긴 엑셀자료는 2010. 5. 10.경에 각 작성된 것으로 보여 IX의 실제 평가기간은 열흘보다도 훨씬 단기간일 것으로 보인다.

(다) 평가방법의 고정과 EBITDA 수치 제공으로 평가결과가 예견되었음 AP은 IX에게 EV/EBITDA Multiple 방식으로 평가할 것을 주문하면서,356) 위와 같이 HO의 EBITDA와 현금흐름이 계산되어 있는 엑셀자료를 건네주었다. 결국 IX의 주식가치 계산 수치는 이미 예견되어 있었다고 보인다.

회사가 제공한 현금흐름 계산액과 IX이 계산한 엑셀파일(이는 평가보고서 최종 본과 계산결과가 동일함)을 비교하여 보면, 앞서 본 바와 같은 차이점 외에 펀드의 지분비율을 일부 다르게 적용하거나 관리보수 등을 HL이 제시한 수치보다 구체적으로 계산한 점(그밖에 관리보수 등의 산정 방식의 차이는 그 차액이 미미한 수준이다)은 발견되지만, 기본적으로 HL의 그것과 실질적인 차이점은 없음을 알 수 있는데, 이는 근본적으로 HL에서 제시한 HO의 2011년말 추정 EBITDA 1,166억 2,200만 원, 시장배수 12.5를 그대로 받아들여 HO의 기업가치를 1조 4,577억 7,400만 원으로 전제하였기 때문으로 보인다.

HL 제시 엑셀자료와 IX 평가액 등 비교표(단위 : 백만원)

AP은 기존의 검찰 진술을 번복한 이 법정에서도 평가 의뢰 이후 IX에게 대략 400만 원 정도 나올 것이라고 말한 사실을 부정하지 못했는데,357) AP의 위 진술에 비추어 보더라도 계산결과는 이미 예견된 것이었음을 알 수 있다.

(라) AA과 AP은 평가 의뢰 당시 '구색맞추기'라고 표현함 AA은 검찰에서 "HS회계법인에 평가의뢰를 한 이유는 제가 AP 이사와 함께 '구색 맞추기'로 회계법인 평가를 받아놓자고 이야기가 된 것이다."라고 진술하였는데,358)이 법정에서는 그것이 캐주얼하다는 의미라고 진술하면서도 '구색맞추기'라는 용어를 사용한 사실 자체는 부정하지 못했고, 기존의 검찰 진술을 번복하였던 AP 역시 이 법정에서 평가 의뢰 당시 AA으로부터 '구색맞추기'라는 취지의 이야기를 들은 사실은 부정하지 못했다. 359) 위와 같이 AA과 AP 스스로도 회계법인 평가의뢰를 '구색맞추기'라고 표현하였던 사정 역시 회계법인 평가의뢰가 외관을 갖추기 위한 것이었음을 뒷받침한다.

(마) NM 자료 중 일부만 제공함

앞서 본 바와 같이 AQ은 NM 자료 중 일부만 AP에게 전달하였고, AP 역시 이를 그대로 IX에게 전달하였다.

AP이 이와 같이 제대로 된 자료를 IX에게 제공하지 않은 사정 역시 AP이 단지 외관을 갖추기 위해서 IX에게 평가를 의뢰하였음을 뒷받침한다.

(7) 필요 절차의 결여

T의 조합규약은 출자금의 20% 이상의 자금을 한 곳에 투자하지 못하도록 하면서 20% 이상을 투자할 경우에는 조합원의 특별 결의를 얻도록 하고 있는데, T의 경우 출자금 203억 원의 88%에 해당하는 180억 원을 주요투자대상도 아닌 업종의 회사에 투자하면서도 단독 유한책임조합원인 AC과 전혀 협의 절차를 거치지 않았다.

다) 피고인 A의 관여

위와 같이 피고인 A은 AN에 대한 투자위탁금을 마련하기 위하여 피고인 D으로 하여금 Y가 W 주식을 매수하도록 하였고, 그 과정에서 매매대금과 매수대상 지분 범위와 지급시기 등 계약조건을 피고인 A, D과 AO 사이에서 결정하였으며, 위와 같은 배임행위로 인해 조달한 자금을 사용하는 등 이 사건 범행의 전과정에서 범행을 기능적으로 지배하였던 것으로 인정된다.

3) 재산상 손해의 인정여부

가) 관련법리

배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법(예컨대, 상속세및증여세법 시행령 제54조의 평가방법)이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2005, 4. 29. 선고 2005도856 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 등).

나) 각 회계법인의 평가의 적정성에 대한 검토

(1) HS 회계법인의 기업가치평가보고서

(가) HS회계법인의 공인회계사인 IX은 2010. 5. 3. AP으로부터 W에 대한 기업가치평가를 의뢰받아 2010. 5. 14. W 주식 15.33%의 가치를 285억 9,000만 원으로 산출한 바 있는데,360) 위 기업가치평가보고서에는 '본 평가를 위하여 회사가 제시한 자료 및 그 작성의 기초가 되는 가정 등에 대한 검토를 수행하였는바, 정규감사와 검토와는 달리 경영자가 제공하는 자료나 설명의 정확성에 대한 검증을 수행하는 것이 아니므로 회사의 재무상태나 경영성과 및 보고서에 포함된 내용에 대해서 감사의견이나 검토의견을 포함한 어떠한 형태의 보증도 제공하지 아니한다'는 취지의 기재 361)가 있다.

(나) 장래의 기업가치를 평가함에 있어 해당 기업의 수익을 기준으로 접근할 경우, 그 전제가 되는 미래의 예상 매출액이 객관적으로 추정되는 것이 필요하고, 미래의 예상 매출액을 합리적으로 추정하기 위하여는 그 기업이 갖고 있는 인지도, 시장지배력, 과거의 매출, 생산기술, 매출향상을 위한 노력 등 매출에 영향을 미치는 각 요소에 대하여 객관적이고 합리적으로 평가될 것이 필요하다. 그리고 이러한 매출을 예측함에 있어서는 과거의 매출을 기반으로 하여 미래에 예상되는 매출의 증감 여부 및 그 정도에 관하여 해당 기업이 속한 산업과 생산하는 제품, 기업과 고객과의 관계, 해당 기업이나 산업의 경쟁 속성 및 성장 전망 등에 대한 합리적 추론을 기반으로 객관적으로 예측할 것이 필요하다 할 것이다. 그런데 기업가치를 평가함에 있어 그 평가의 요소가 되는 미래의 예상 매출액에 관하여 평가자가 위와 같은 객관적인 요소에 관하여 합리적으로 평가함이 없이 그 기업이 일방적으로 제시하는 예상 매출액만을 기준으로 경우, 이는 단순히 그 기업이 미래에 달성할 것을 목표로 하는 목표치 또는 희망치에 불과할 뿐으로서 그 기업가치가 부당하게 평가되는 결과를 낳을 수밖에 없다.

(다) 그런데 IX은 검찰에 제출한 진술서 362)에서 'HL측이 제시한 HO의 예상 매출 추정치를 사용하였고, 과거 데이터에 대하여는 감사보고서 등과 비교하여 검토하는 작업을 하지 못하였으며, 향후 추정에 대하여는 매도자가 작성한 가정이나 결과를 그대로 받아들인 것으로서 평가자로서의 판단은 반영되지 않았다'는 취지로 기재하였는바, 이에 의하면 IX은 공인회계사로서의 전문적인 지식을 활용하여 미래의 매출추정에 관하여 합리적으로 추론하고 검증하는 과정을 거치지 아니한 채 단순히 평가의뢰자가 제시하는 수치를 전제로 그와 같은 수익이 발생할 경우의 기업가치를 평가한 데에 불과한 것임을 알 수 있고, 이와 같은 이유로 위 기업가치평가보고서의 서두에 같은 취지의 기재를 하였던 것임을 알 수 있다.

(라) 결국 HS회계법인에서 작성한 기업가치평가보고서는 그 명칭에도 불구하고 W의 매출 또는 손익 추정에 관한 아무런 검증을 거치지 않았다는 점에서 기업가치를 '평가'한 것이라고 볼 수 없고, 단지 회사가 제시하는 매출을 달성할 경우 발생하는 수익을 계산하고 그와 같은 수익을 시현할 경우 기업가치가 얼마로 평가되는지를 '계산한 것에 불과한 것이라고 볼 수 있다.

(2) 기타의 평가보고서

(가) W 주식가치의 평가와 관련하여 변호인들이 제출한 여러 회계법인의 보고서에 따르면, ① JF 회계법인은 2008. 3.자 'IB 및 IY 기업가치 검토 보고서'에서 HO의 가치를 1조 4,000억 원 내지 1조 5,000억 원으로 평가하였고,363) ② JJ회계법인은 2010. 11. 24.자 'W 유한회사의 주식가치평가의견서'에서 W의 가치를 1,859억 원(주당 4,323,484원)으로 평가하였으며, 364) ③ JG회계법인은 2010. 11. 19.자 'HO 및 HT가치평가보고서'에서 HO 및 HT의 가치를 최소 6,257억 원에서 최대 8,873억 원으로 평가하였고,365) ④ JM회계법인은 '주식회사 HL 주식가치 평가보고서'에서 HL의 가치를 2,948억 원으로 평가하였으며, 366) ⑤ JN회계법인은 2012. 8. 22.자 'W주당가치에 대한 검토보고서'에서 W 주식의 가치를 주당 최소 3,407,000원에서 최대 4,141,000원으로 평가하였다. 367) 각 평가기관의 주식가치 평가결과 368)

(나) 그러나, 위 각 회계보고서의 평가결과는 HO 및 HL 측이 제시한 사업계획이나 재무수치에 대한 검증 없이 재무수치나 평가결과를 산출하였다는 점에서 주식의 교환가치가 적정하게 반영된 감정가액에 해당한다고 볼 수 없다. 즉, ① JF 회계법인은 위 검토보고서는 '주식가치 검토 결과는 제반 가정의 적정성을 검토하는 일반적인 주식가치 평가와 업무의 성격 및 범위가 상이하다'고 기재하고 있어 주식가치를 평가한 것이 아니라 단지 'HL이 제시한 기본가정을 이용하여' 주식가치를 검토한 것에 불과하고, ② JJ회계법인의 위 주식가치평가의견서는 HS 회계법인의 보고서를 상당 부분 그대로 활용한 것에 지나지 않아 독립적이고 객관적인 입장에서 평가를 한 것이라고 볼 수 없으며, 369) ③ JG회계법인의 위 가치평가보고서는 '회사가 제시한 사업계획 등에 기초하여 재무정보를 추정한 것으로 HN이 제시한 자료의 정확성 및 실현가능성에 대하여는 추가적인 검증 작업이나 실사 작업을 수행하지 못하였다', '회사가 제시한 미래사업계획 및 자본적 지출계획을 토대로 대상사업의 영업현금흐름을 추정하였다'고 기재하고 있고 실제 그 매출액 추정 과정에 있어서도 '그 동안 감소하던 학원사업 매출은 보고서 작성시점 이후부터 2012년까지 학생수를 회복하게 되고 나머지 사업영역에서도 특히 신규 사업을 통하여 비약적 성장을 이룬다'는 기본적 가정 하에 각 사업분야의 매출액을 추정하고 있는데 이와 같은 가정의 구체적이고도 납득할 만한 근거는 전혀 제시하고 있지 않아 주식의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 보기 어렵고, ④ JM회계법인의 위 평가보고서 역시 서두에서 '잠재적 투자자의 투자의사결정을 위한 참고 목적으로 작성된 것으로 그 평가의 근거가 된 자료도 HL이 제공한 것이고 JM회계법인에서는 그 자료의 진위 및 적정성에 대해서는 아무런 확인을 하지 않았다.고 밝히고 있고, 그 내용에 있어서도 향후 실적 전망의 전제가 되는 HL의 과거 실적에 대하여 별다른 분석을 하고 있지 않고, 보고서에 기재된 재무추정치가 어떠한 경로로 산출된 것인지에 대해서도 별다른 언급이 없는 등 HL 주식의 교환가치가 적정하게 반영된 감정가액에 해당한다고 볼 수 없으며, 370) IN 회계법인의 위 평가보고서는 '2010년 11월에 작성된 JG회계법인 평가보고서 및 JG회계법인 평가보고서 작성시 제시된 회사사업계획을 이용하였으며, '2010. 5.의 상황에서는 회사의 사업계획이 상당부분 달성될 가능성이 높은 것으로 가정하고 추정에 반영하였다'고 하면서 '당 법인은 가치검토 업무의 수행과정에서 귀사 및 HL으로부터 제공받은 재무정보들이 검토대상 회사들의 재무상태와 경영성과를 모두 그리고 정확하게 반영하고 있는지 여부를 별도로 검토함이 없이 제공받은 그대로 수용하였다'고 밝히고 있어 이 역시도 독립적인 입장에서 W 주식의 가치를 '평가'한 보고서가 아니라 '검토'보고서에 불과한 것으로서 위 평가결과가 주식의 교환가치가 적정하게 반영된 평가에 해당한다고 보기 어렵다.

(3) NM 자료. NM의 2009. 12, 22.자 및 2010. 1. 6.자 각 프리젠테이션 자료 371)는 NM증권의 서울지점장인 JC이 스스로 밝히고 있듯이 HL이 제공한 가정(HO과 HT 등의 합병, offline 학원의 학생수 증가, 온라인사업분야 372) HT의 비약적 성장) 및 수치(매출, 성장률, EBITDA 수치)를 전제로 해서, 500억 신주발행을 해서 신규투자를 받을 경우와 받지 않을 경우 나스닥 상장후의 지분율 가치를 비교한 것일 뿐 HO의 기업가치에 대해 평가한 것이 아니다. 373) 즉, 위 자료는 단지 NM가 HO의 나스닥 상장 주관사가 되기 위한 제안을 하기 위하여 HL으로부터 제공받은 홍보자료를 이용하여 작성한 것에 불과한 것으로서 374) HO에 대한 가치를 평가한 것으로는 볼 수 없다.

(4) 소결

이상에서 살핀 바와 같이, 위 각 회계법인의 보고서는 관련 재무정보에 대한 객관적인 검증절차 없이 평가의뢰자의 일방적인 제시자료만을 사용하였다는 점에서 W주식의 가치를 적절히 평가한 것이라고 볼 수 없다.

다) 이 사건 W 주식의 매매가의 적정성에 대한 검토

(1) 관련회사의 합병 사례에 의한 가액의 추정

HO은 2009. 12. 1. HP 및 HQ를 1 대 11.7 또는 2.98의 비율로 합병하면서 HO 주식을 1주당 62,906원으로 평가하였고, 2010. 9. 1. HR를 흡수합병하면서 HO 주식을 1주당 62,902원으로 평가하였는데,375) 이를 기준으로 W 주식의 가치를 산출하면 447,767원으로 계산된다. 376)

(2) W 및 관련 회사의 손익상태

W377)와 W가 지배하고 있던 HL과 HL이 투자한 HO과 HT의 손익상태의 개요는 아래와 같다.

(가) W

W는 2007년 378) 매출액이 전혀 없는 상태에서 3,321만 원의 영업손실과 33억 5,329만 원의 당기순손실이 발생하였고, 2008년 379) 역시 매출액이 전혀 없는 상태에서 1,699만 원의 영업손실과 3억 4,559만 원의 당기순이익이 발생하였다. 380)

(단위 : 원)

(나) HL

HS회계법인의 IX이 작성한 기업가치평가보고서 381)에 의하면, HL은 2008년에 29억 5,300만 원의 매출이 있어 26억 5,700만 원의 영업손실과 22억 6,100만 원의 당기순손실이 발생하였고, 2009년에 42억 9,100만 원의 매출이 있어 8억 9,700만 원의 영업손실과 11억 4,500만 원의 당기순손실이 발생하였다.

(단위 : 백만원)

(1) HO

HO은 2009년 382) 자본금 25억 2,247만 원인 상태에서 1억 4,322만 원의 매출이 있어 34억 3,174만 원의 영업손실과 13억 8,679만 원의 당기순손실이 발생하였고, 2010년 383) 자본금 25억 8,954만 원인 상태에서 1억 5,428만 원의 매출이 있어 41억 4,509만 원의 영업손실과 66억 2,196만 원의 당기순손실이 발생하였다. 384)

(단위 : 원)

(라) HT

HT는 2009년 385) 자본금 18억 2,951만 원인 상태에서 29억 2,556만 원의 매출이 있어 50억 7,897만 원의 영업손실과 49억 8,180만 원의 당기순손실이 발생하였고, 2010년 386) 자본금 22억 2,379만 원인 상태에서 25억 6,574만 원의 매출이 있어 55억 6,183만 원의 영업손실과 71억 2,908만 원의 당기순손실이 발생하였다. 387)

(단위 : 원)

(3) 장래의 사업전망 HL이 주로 투자한 HO은 학원사업을 주로 하는 회사인데, 2009년에 심야수업을 금지하는 지자체 조례 및 이에 대한 합헌결정으로 학원사업이 위축되고 있는 추세였고,388) 실제로 2010년에는 2009년보다 그 손실규모가 증가하였다. 한편 온라인사업분야는 과거 실적이 없는 신규 진출 분야였는데, HS회계법인의 위 평가보고서에 의하면, 2008년에는 그 실적이 없었고, 2009년에는 29억 2,600만 원의 실적이 있지만 50억 7,900만 원의 영업손실이 발생할 것으로 가정하고 있다. 그리고 NM의 JC은 HO(HT)의 과거 영업실적 자료가 없고 2009년 학원에서 심야수업을 금지하는 내용으로 규정이 개정되는 등 학원사업의 시장이 좋지 않아 투자유치를 하지 못하였다고 진술389)하였다.

(4) HL이 제시한 주식가치 HL측은 미래매출의 급격한 팽창 요소로 온라인사업부문에 대한 추정치를 HS 회계법인과 NM에 제공하면서, HT의 가치를 산출한 자료 390)를 제공하였는데, 위 자료에 의하면, HL은 2010.5. ~ 2011.3. 사이의 HT의 가치를 125.39억 원(1주당 가액 3,427원)으로 산정하였다.

(5) X의 재계산

IX은 검찰에 작성한 진술서에서 '기업가치의 평가에 있어 펀드3(PC)으로부터 유입되는 현금흐름은 그 비중이 작아 이를 고려하지 않았는데, 이를 포함하고 JG회계법인에서 작성한 평가보고서를 기준으로 기업가치를 다시 계산하여 보면 피고인 A, D이 매매한 주식의 가치는 최소 114억 8,000만 원 내지 174억 2,100만 원으로 산출된다'고 기재하였다. 391)

(6) 손해의 발생 여부에 대한 검토

HO이 합병 거래에 있어 합병비율을 산정하기 위하여 주당 평가액을 결정하는 것은 합병회계처리의 편의를 위하여 산출할 수도 있다는 점에서 이를 바로 객관적인 거래사례에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이지만, 이와 같은 합병거래에 있어서의 주당 평가액 자체는 다른 거래사례가 존재하지 않는 경우 주식가치의 수준에 관한 일응의 참고자료에는 해당한다고 보인다. 그리고 ① 피고인 A, D의 주식매매거래를 할 당시 W, HL, HO, HT 등 W 및 관계회사들이 2008년 W를 제외하고는 모두 자본금이나 매출액의 규모 등에 비추어 상당한 규모의 영업손실과 당기순손실을 나타내고 있었고 일부 연도의 경우 전체 매출액이 직원급여에도 미치지 못하였던 점, ② 그럼에도 불구하고 장래의 매출 또는 수익에 대한 객관적 전망이 그리 밝지는 않았던 것으로 보이는 점, ③ HL 자체에서 계산한 주식가치도 위 피고인들의 거래 당시 기준으로 삼았던 매매가액과는 상당한 차이를 보이고 있는 점, ( HS 회계법인의 IX이 JG회계법인의 평가보고서 392)를 기준으로 다시 계산한 기업가치도 피고인 A, D의 거래가액에는 미치지 못하는 점, 6 W는 AO가 68.95%의 지분을 보유하면서 피고인 A 등 5명의 주주가 전체 주식을 보유하고 있는데 불과하였던 점 등의 사정과 함께, 위에서 살핀 바와 같이 피고인 A, D 이 오로지 피고인 A의 자금수요를 충당하기 위한 목적으로 W의 주식을 거래하였고, 그 매매대금을 피고인 A의 필요자금의 액수에 맞추어 미리 결정하였음에도, 비합리적인 매출 추정 내지 손익 전망을 제공하여 회계법인으로 하여금 이에 대한 아무런 검증을 거치지 않은 채 형식적인 기업가치평가액을 제공받는 방법으로 정당한 거래인 듯한 외관을 갖추려 하였던 사정 등을 종합하면, 적어도 W의 객관적인 기업가치는 피고인 A, D이 거래하였던 매매대금에는 미치지 못하였고, 위 피고인들의 위와 같은 거래로 인하여 위 피고인들이 임무를 위배하여 피해자 S와 T에 재산상 손해를 가하였거나 가할 위험을 발생케 하였다는 점을 충분히 인정할 수 있다고 할 것이다.

4) 피고인 A, D이 배임죄 성립 여부(주위적 및 1, 2차 예비적 공소사실에 대한 판단)

위에서 살핀 바와 같이 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 A, D이 그 임무에 위배하여 피해자 S와 T에게 재산상 손해를 가하였다.는 점을 인정할 수 있다.

가) 주위적 공소사실에 대한 판단

우선 검사의 주위적 공소사실에 의하더라도 본건 배임행위의 내용은 '피고인 D이 업무상 임무에 위배하여 오로지 피고인 A과 AO에게 현금을 마련해줄 목적으로 피해 펀드들이 투자를 할 아무런 경영상 필요도 없고 환금하기도 어려운 비상장사인 W 지분을 부당하게 고가에 매입하였다'는 취지인바, 이와 같이 회사가 다른 회사의 주식을 고가 매수함에 따라 배임죄가 성립하는 경우에 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당한 점, 이 사건 주식매입 당시 W의 부채가 자산을 초과하여 자본이 전부 잠식된 상태에 있었다거나 향후 수년 내에 매출이 발생하고 수익이 창출되리라는 것을 기대할 수 없어서 실질적인 주식가치가 0원에 불과하다고 볼 만한 사정도 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 주식매매대금 전액이 손해라는 검사의 주장은 이유 없다. 393)

나) 예비적 공소사실에 대한 판단

검사는 1차 예비적 공소사실로 이 사건 배임행위에 따른 손해는 5억 원 이상이라는 취지로 주장하나, 위에서 살핀 바와 같이 피고인 A, D이 위 배임행위로 인하여 피해자 S와 T에게 재산상 손해를 가하였다는 점은 명백히 인정되나, 그 손해액이 5억 원 이상이라는 점은 검사가 이 부분에 관하여 제출한 증거를 모두 모아보아도 충분히 증명되었다고는 보기 어렵다. 결국 이 법원은 피고인 A, D이 위와 같은 배임행위로 인하여 피해자 S와 T에게 액수 미상의 재산상 손해를 가하였다는 취지의 2차 예비적 공소사실을 유죄로 인정한다.

5) 검사의 이 부분 항소이유 주장에 대한 결론

따라서 검사의 피고인 A, D에 대한 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.

바. 부외자금조성으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점 394)

1) 증거능력에 관한 판단

가) 인정되는 사실

원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다.

(1) 이 사건 압수·수색의 경위

(가) 서울중앙지방검찰청 검사는 피고인 D, A을 업무상횡령 등의 혐의로 내사한 후 증거를 확보하기 위해 2011, 11, 8. 서울중앙지방법원 판사로부터 압수·수색영장(이하 '이 사건 압수수색영장'이라고 한다)을 발부받았다.

(나) 이 사건 압수, 수색영장에 기재된 피의자는 '피고인 D, A'이고, 죄명은 '업무상횡령'이며, 혐의사실은 '피고인 D, A이 공모하여 2008년경 AC 등 MX그룹 5개 계열사가 Y가 운용하는 창업투자조합에 유한책임조합원(LP)으로 투자하는 것처럼 가장하여 AC 등 2개 계열사 자금 497억 원, AJ 등 3개 계열사 자금 495억 원을 업무상 보관하던 중 AN의 선물투자자금 등으로 교부하여 횡령한 것을 비롯하여 AD 등 MX그룹 계열사 자금 약 2,650억 원을 Y가 운용하는 창업투자조합 등에 대한 투자를 가장하여 횡령하고, AN에게 위 자금을 포함하여 수천억 원의 자금을 교부하면서 증여세 등을 포탈한 혐의가 있다'는 것이고, 압수·수색할 물건은 'FU 등의 외장 하드디스크 등인데, 압수·수색할 물건란에는 수기로 '혐의사실에 관련된 것에 한함'이라는 기재가 있다.

(다) 한편, 이 사건 압수·수색영장에는 출력·복사에 의한 집행이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 경우 중 집행현장에서의 저장매체의 복제가 불가능하거나 현저히 곤란할 때에 한하여 저장매체의 원본 반출이 허용된다는 압수방법의 제한에 관한 기재가 있다.

(2) 이 사건 압수·수색 집행절차

(가) 서울중앙지방검찰청 수사관들은 2011. 11. 8. 16:45경 서울 광진구 JP에 있는 FU의 주거지에서 이 사건 압수수색 영장을 집행하면서 안방 화장대 서랍장 맨 밑 칸에 있던 외장 하드디스크를 압수하였는데, 압수 당시 위 외장 하드디스크에는 내용물이 삭제된 채 성인용 동영상이 저장되어 있었다.

(나) 서울중앙지방검찰청은 위 외장 하드디스크에 대한 복원 작업을 거쳐 2011. 11. 28. 10:30경부터 21:00경까지 서울중앙지방검찰청 1034호 디지털포렌식센터 사무실에서 FU의 참관 하에 이미징 작업을 마친 후 FU에게 봉인된 상태의 외장 하드디스크를 반환하였다. 395)

(다) 위 외장 하드디스크에는 그동안 MZ(주) 재무실의 2 등이 작성한 방대한 분량의 문서 파일들이 저장되어 있었다.

(라) FU는 2011. 12. 11. 서울중앙지방검찰청에서 외장 하드디스크에 저장되어 있던 문서들의 경로를 알 수 있는 화면 캡쳐 출력물과 문서 내용을 구체적으로 확인한 후 문서를 '① 2 작성파일, ② Z 보관파일, ③ Z 인계파일, ④ FU 작성파일, ⑤ FU 보관파일, ② 하드디스크를 돌려받은 후 열어본 파일과 그 내용이 동일한 문서, ⑥ 아직 하드디스크에서 파일을 열어보지 않아 원본파일과 동일한 내용인지 알지 못하는 문서'로 분류하였다. 396)

(3) IB 추가 지급을 통한 부외자금 조성으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(횡령)죄에 대한 수사과정

(가) 검사는 위 저장된 파일들을 바탕으로 추가 IB 지급을 통한 부외자금 조성사실을 인지하고 2011. 12. 2.부터 C, FU를 소환하여 IB 추가 지급에 관한 조사를 시작하였는데, 같은 날 피고인 C으로부터 '2005년부터 2010년까지 부외자금 조성현황과 2008, 2009년 반납임원명단'이 기재된 현황표 397)를 제출받았다(위 현황표가 본건 공소장의 범죄일람표로 그대로 사용되었다).

(나) 검사는 2011. 12. 20.경까지 문건작성자인 Z, FU와 위 현황표에 결재자로 기재된 임원들, 추가 IB를 지급받아 반납한 임원들, 피고인 B의 비서실장들을 소환 조사하였고, 그 과정에서 피고인 C은 추가로 검찰의 요청을 받아 'IB 사용내역서'를 제출하였다.

(다) 검사는 최종적으로 피고인 C으로부터 관련 임원들의 거래내역을 정리한 서류와 통장사본 등을 제출받았다.

나) 관련법리

(1) 헌법 과 형사소송법 이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는, 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 연관성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 연관성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적 · 종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법 과 형사소송법 이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증기 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로, 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적 · 종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009, 12. 24. 선고 2009도11401 판결 등 참조). 이러한 법리는 수사기관이 위법한 압수물을 기초로 하여 피고인의 자백을 얻은 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도10508 판결 참조).

(2) 한편 전자정보에 대한 압수·수색영장의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장의 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 있더라도 그 같은 경우에 그 저장매체 자체를 직접 또는 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장 집행에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우 문서출력 또는 파일복사의 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항 , 제3항, 형사소송법 제114조 , 제215조 의 적법절차 및 영장주의의 원칙상 당연하다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄혐의와 연관성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서 출력 또는 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이 된다( 대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정, 대법원 2012. 3. 29. 선고 201110508 판결 등 참조).

다) 판단

(1) 외장 하드디스크 자체를 압수할 수 있는지 여부

(가) 검사는, 당시 압수수색영장을 집행하던 수사관으로서는 내용물이 삭제된 외장 하드디스크 자체와 삭제된 파일 전부를 본건 펀드 횡령과 관련된 것으로 생각할 수밖에 없었고, 또한 파일이 삭제된 외장 하드디스크는 피고인들의 증거인멸 시도에 관한 증거가 되는 것이므로, 이 사건 압수·수색영장으로 외장 하드디스크 자체 및 그 안의 파일들 전부를 압수할 수 있다는 취지로 주장한다.

(나) 앞서 본 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 압수·수색영장 집행 당시 외장 하드디스크에서 파일이 삭제된 흔적이 발견되었으나 집행현장에서 혐의 사실과 관련된 부분만을 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복사하는 것이 현저히 곤란한 상황이었던 것으로 보이고, 이 사건 압수·수색영장에는 위와 같은 경우에 저장매체 자체를 직접 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있다는 기재가 있으므로, FU의 외장 하드디스크 자체를 수사기관으로 반출하는 것은 가능하다고 할 것이다.

(다) 그러나, 영장집행 현장에서 외장 하드디스크에 대한 압수·수색이 용이하지 않아 외장 하드디스크 자체를 수사기관 사무실로 반출하는 것이 허용된다고 하더라도 이로써 이 사건 압수·수색영장에 의한 집행절차가 종료되는 것이 아니고, 수사기관 사무실에서 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보만을 출력 또는 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장의 집행에 포함되는 것으로 보아야 하므로, 외장 하드디스크 자체를 압수할 수 있는 경우에 해당한다고 하더라도 그로부터 출력한 전산자료 출력물이 언제나 증거능력이 인정된다고 볼 수는 없고, 이 사건 압수·수색영장에 기재된 혐의사실과 관련해서 그 증거능력을 판단하여야 할 것이다.

(2) 관련성이 인정되는지 여부

(가) 검사는, 이 사건 전산자료 출력물은 영장기재 혐의사실인 펀드 횡령 범행에 관한 간접사실을 증명하기 위한 간접증거로서 관련성이 인정되므로 위법수집증거가 아니라고 주장한다.

(나) 압수·수색영장으로 압수할 수 있는 간접증거 역시 영장 기재 혐의사실과 관련된 부분에 한정되어야 함은 적법절차 및 영장주의의 원칙상 당연하다고 할 것이고, 전산자료가 영장 기재 혐의사실과 관련되어 있다고 함은 그 전산자료가 객관적으로 파악할 때 영장에 기재된 피의자의 혐의사실과 연관되어 있어 그와 같은 전산자료가 그 피의자의 영장 기재 혐의사실의 증거로 사용될 경우 범죄를 입증하는데 도움이 되는 경우를 의미한다 할 것이다.

(다) 또한 구 형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정되기 전의 것) 제215조 제1항 은 '검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다'고 규정하여 압수·수색영장의 요건으로 수사의 필요성만을 규정하고 있었으나, 이 사건 압수수색영장이 발부되기 전인 2011. 7. 18. 개정되어 2012. 1. 1. 시행을 앞두고 있던 형사소송법 제215조 제1항 은 '검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다'고 규정하여 수사기관의 압수·수색의 요건에 피고사건과의 관련성과 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있을 것을 추가하였는바, 영장 기재 혐의사실과의 관련성을 판단함에 있어서는 위 형사소송법 의 개정이유를 참작하여 엄격하게 해석될 것이 필요하다 할 것이다. 398)

(라) 그런데 이 사건 압수·수색영장에 기재된 혐의사실은 이 사건 편도 횡령에 관한 것이었음은 앞서 살펴본 바와 같은바, 이 사건 전산자료 출력물의 주된 내용은 IB를 통한 부외자금 조성 방안, 조성 대상 임원, 액수 등 그 조성과 운영에 관한 사항, 부외자금의 사용내역, 관련 자금의 입출금 내역 등에 관한 것이고, 이는 영장 기재 혐의사실과 자금 조성의 주체, 목적, 시기, 방법 등이 전혀 다른 것이어서 영장 기재 혐의사실의 증명과 관련된 증거로 보이지 아니한다.

(마) 결국 이 사건 전산자료 출력물은 이 사건 압수수색영장의 혐의사실과 관련성이 인정된다고 볼 수 없고, 이와 같이 영장 기재 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 외장 하드디스크에 기록된 파일 중 영장 기재 혐의사실과 무관한 파일내용을 출력한 것은 적법절차 및 영장주의의 원칙에 비추어 허용된다고 할 수 없다 할 것이고, 따라서 이는 위법한 집행에 기하여 수집된 증거로서 그 증거능력이 인정된다고 할 수 없다.

(바) 한편, 검사는 관련성 판단은 영장 집행현장에 참여한 수사기관이 인식하고 있었던 사항을 기초로 하여야 한다고 주장하나, 영장 집행현장에서의 수사기관의 재량은 앞서 살펴본 바와 같이 영장 기재 혐의사실과의 관련성을 떠나서 존재할 수는 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 이 사건 전산자료 출력물에 기초한 2차 증거의 증거능력 여부

(가) 검사는 원심이 위법수집증거에 기초한 2차적 증거라며 그 증거능력을 배척한 JO, 피고인 C, Z, FU 등의 수사기관기관에서의 진술은 증거능력이 있다고 주장한다.

(나) 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적 · 종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법 과 형사소송법 이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결 참조).

(다) 이 사건 수사진행경과를 구체적으로 살펴보면, 검찰이 2011. 11. 28. FU의 참관 하에 이미징 작업을 마친 다음 FU의 외장하드디스크에 저장된 파일에서 전산자료 내용을 발견한 후 MX그룹측에 전산자료 자료 제출을 요구하였고, 이에 피고인 C이 IB 조성 현황 등이 기재된 표와 MZ(주) 내부에서의 부서별 지출내역이 기재된 사용내역서 등을 제출하였다.

(라) 그리고 검찰은 주로 피고인 C이 제출한 위 현황표에 기재된 사람들을 소환하여 전산자료 내용을 신문하였고 그 과정에서 압수한 전산자료 출력물은 JO, 피고인 C, Z, FU, CN 등을 상대로 그 내용을 신문하였는바, 이와 같이 검찰이 이 사건 전산자료 출력물을 제시하며 그 내용을 기초로 신문한 부분은 앞서 본 위법수집증거에 기한 2차 증거에 해당한다고 봄이 상당하다.

(마) 위와 같이 이 사건 수사 당시 압수·수색영장과 관련이 없는 이 사건 전산자료 출력물에 대하여 압수·수색이 이루어졌고, JO, 피고인 C, Z, FU, CN 등을 상대로 그 내용을 신문하였던 점, 수사기관의 이와 같은 절차위반행위가 회피하기 어려운 것이었다고는 보이지 않는 점, 절차조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 중요성 등에 비추어 보면, 위 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래한다고 보기는 어렵다고 보인다.

(바) 결국 이 부분 증거들은 이를 증거로 사용할 수 있는 예외적인 사유가 있다고 보기 어려우므로, 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 소결

원심이 이 사건 전산자료 출력물과 이에 기초한 참고인의 진술들의 증거능력이 없다고 판단한 것은 타당한 것으로 보이고, 따라서 위 각 증거들이 영장 기재 혐의사실과 관련성이 있으므로 증거능력이 있다는 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실에 대한 판단

앞서 살펴본 바와 같이 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 인정되지 아니하는 이 사건 전산자료 출력물 및 그에 기한 2차 증거에 해당하여 증거능력이 인정되지 아니하는 증거들을 제외한 나머지 증거들에 의하여 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실이 증명되었는지에 관하여 본다.

가) 검사의 주장내용

검사는 이 부분 공소사실과 관련하여, ① 이 사건 부외자금의 대부분을 피고인 B이 사용한 점, ② 이 사건 부외자금의 관리주체는 피고인 B의 개인 재산 관리업무를 담당했던 PB, Z, FU 등인 점, ③ 피고인 B도 평소 부외자금 조성의 필요성을 느끼고 있었던 점, ④ 피고인 B은 자신이 사용하는 자금의 원천을 알고 있었던 점, ⑤ 피고인 B은 회사 경조사비나 직원 격려금 등에 대해서도 비서실을 통해 기계적으로 집행하지 않고 그 액수에 관하여 구체적으로 관여한 점, ⑥ 이 사건 부외자금은 MX그룹의 여러 계열사를 통해 조성되었는데 이는 피고인 B의 지시에 의하지 않고서는 가능하지 않은 프로세스인 점, ⑦ 피고인 B이 각 계열사 임원들의 급여 및 IB 등 보수와 승진 등 인사를 지속적으로 보고받고 최종 결재를 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 부외자금 조성에 관여한 사실을 인정할 수 있다고 주장한다.

나) 판단

(1) 이 사건 부외자금의 중 상당 부분이 회장 비서실을 통해 피고인 B과 관련된 격려금, 경조사비 등으로 사용된 점, 피고인 B은 임원들의 승진과 보수에 관하여 최종승인을 하였던 점 399), 피고인 B은 특히 HIPO 임원(도덕적으로나 능력면에서 탁월한 임원)의 승진이나 급여에 신경을 많이 써왔는데, 이 사건 부외자금은 대부분 HIPO 임원으로 선정된 사람의 상여금을 통하여 조성된 점 400) 등의 사정에 비추어, 피고인 B이 이 사건 부외자금 조성에 관여한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다.

(2) 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 부외자금은 피고인 B의 개입이나 영향력 없이도 DB MZ(주) 사장 등의 지시에 의해 조성되었을 가능성을 배제할 수 없다고 보인다. 즉 ① 이 사건 부외자금은 애당초 MZ(주)의 투자회사관리실이 자체 현금성경비 조달을 위해서 투자회사관리실 임원들의 추가 상여금을 초과 지급하였다가 일부를 되돌려 받는 방식으로 조성되기 시작한 것으로서 2006년부터 각 계열사로 부외자금 조성대상을 확대하면서 이 사건 공소가 제기되기에 이른 것인 점, ② 매년 조성된 부외자금의 규모는 그룹 전체의 연간 수익규모 내지는 계열사별 임원의 총 상여금의 규모 등과 비교해 보았을 때 상대적으로 적은 금액이었던 점 401), ③ 이 사건 부외자금은 우선 MZ(주)의 재무실과 인력실이 협의하여 부외자금 조성에 참여할 대상 계열사와 대상 임원을 결정하면 MZ(주) 인사팀 임원이 해당 계열사 인사담당임원에게 통보하고 계열사 인사담당임원은 대표이사에게 보고한 후 해당 임원에게 제반 사정을 설명하여 각 해당 임원들로부터 추가 상여금을 1년에 수회에 걸쳐 나누어 현금 및 수표 등으로 인출하여 MZ(주) 재무실에 전달하도록 하는 방법으로 조성되었고 402) MZ(주) 재무실에서는 그 돈을 회사 앞 오피스텔에 마련된 비밀금고에 은밀하게 보관하면서 비서실 등 그룹 내에서 요청이 있을 때마다 수시로 이를 전달하여 현금성 경비로 사용하도록 하였고 별도로 이에 관하여 회계처리를 하지는 아니하였던 점 403) 등에 비추어 보면, 검사의 주장과 같이 피고인 B이 이 부분 범행을 지시하였다고 단정하기는 어렵다고 보인다.

(3) 그리고 ① 이 사건 부외자금이 피고인 B의 개인자금조달하기 위한 목적에서 조성되었다거나 그 자금의 대부분을 피고인 B이 개인적인 용도로 사용하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없고 일부 자녀 유학경비 등의 개인적 용도에 사용된 것으로 확인된 금액은 2006년경 두 달간 발생한 8,600여 만 원 정도에 불과할 뿐 아니라 조성된 부외자금의 상당 부분을 회장 비서실에서 사용한 것을 두고 이를 곧 피고인 B이 개인적으로 사용한 것이라고 평가할 만한 명시적인 증거는 없는 점, ② 피고인 B이 계열사 임원의 인사를 지속적으로 보고받고 결재를 하였다는 사정이 곧 계열사 임원의 개개의 상여금 규모까지 결정한다는 사정을 추인한다고 볼 수도 없고, 설령 피고인 B이 일부 임원의 상여금 규모를 결정하는 데에 관여하였다고 하더라도 그것이 이 사건 부외자금의 조성을 위한 '추가' 상여금의 지급에까지 관여하였다는 것을 추단케 하는 것은 아니라고 보이는 점, ③ 계열사 임원들의 검찰 진술에 의하더라도 '계열사 임원들 급여는 계열사 대표이사가 결정한 후 전무급 이상 임원에 대해서는 B 회장에게 보고한다. 계열사 대표이사 급여는 B 회장이 결정한다.', 'IB를 이용한 부외 자금 조성은 업무의 중 요도상 DB 사장이 최종 결재권자였다', 'B 회장에게 보고되는 IB는 실제 받아야 할 IB 전체 규모가 보고될 뿐 추가 IB는 따로 보고하지 않는다.'는 취지로 진술하고 있을 뿐인 점, ④ 이 사건 부외자금 조성이 음성적으로 이루어진 것을 감안하면 계열사간 협의가 없었다는 사정만으로 곧 피고인 B의 관여사실을 인정할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 증거능력이 인정되는 검사 제출의 나머지 증거들만으로는 피고인 B이 부외 자금 조성에 관여하거나 그 조성 과정에 기능적 행위지배가 있었다는 점에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3) 검사의 이 부분 항소이유 주장에 대한 결론

따라서 검사의 피고인 B에 대한 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

사. 피고인 D의 단독 범행 404)

1) AR 유상증자대금 유용 관련 횡령의 점[범죄일람표 (3) 순번 4

가) 검사의 주장내용

AR 유상증자에서 피고인 D에게 유상증자 배정이 이루어지고 그 과정에 피고인 D 명의의 계좌가 이용되는 등 피고인 D이 횡령 범행의 일부를 실행한 사실이 인정되고, 피고인 D은 횡령 자금 충당을 위한 인센티브 책정을 용인하고 이후 횡령금액의 충당 과정에 관여하기도 하였는바, 피고인 D이 AR 유상증자 대금으로 1억 2,000만 원을 횡령한 것이 충분히 인정된다.

나) 판단

(1) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다.

(가) AR(원래의 상호는 주식회사 KG였다. 이하 'AR'라 한다)는 2007. 8. 24. 이 사회를 열어 주식 17,857.119주를 1주당 980원으로 제3자에게 배정하는 방식으로 17,499,976,620원을 유상증자하기로 결의하였는데, 피고인 D에게 183,673주(대금 179,999,540원), AB에게 91,836주(대금 89,999,280원)가 각 배정되었고, 납입일은 2007. 9. 21., 신주의 상장예정일은 2007. 10. 11.이었으며 위 주식에 대하여 3개월간 보호예수하기로 하였다. 405)

(나) 피고인 D 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : KH)에 2007. 9. 18. EK 명의로 2,000만 원, 2007. 9. 19. KI, AB의 처형인 KJ 명의로 각 500만 원, KK, KL 명의로 각 1,000만 원, 2007. 9. 20. KM 명의로 1,000만 원 등 합계 6,000만 원이 입금되었고, 같은 날 Y 소유 자금 1억 2,000만 원이 AB, AA, DG에 대한 직원 대여금 명목으로 인출되어 AB, AA, DG 명의 계좌를 거쳐 위 신한은행 계좌에 입금됨으로써, 피고인 D 명의의 위 신한은행 계좌에 합계 1억 8,000만 원이 입금되었다. 406) 이후 위 신한은행 계좌에서 2007. 9. 21, 179,999,540원이 인출되어 피고인 D에게 배정된 위 AR 신주대금으로 납입되었다.

(다) AB 명의의 외환은행 계좌(계좌번호 : KN)에 2007. 9. 19. AB의 처인 KO 명의로 1억 원이 입금된 후, 위 외환은행 계좌에서 다음날인 2007. 9. 20. 89,999,280원이 인출되어 AB에게 배정된 위 AR 신주대금으로 납입되었다. 407)

(라) 3개월의 보호예수가 풀리자 2008. 1. 11. AB 명의의 삼성증권 계좌408)에 AR 주식 9,183주가, 피고인 D 명의의 한화증권 계좌(계좌번호 : KP) 409)에 AR 주식 18,367주410)가 각 입고되었다.

AB 명의의 삼성증권 계좌에 입고되어 있던 AR 주식은 2008. 1. 22. 그 중 183주, 2008. 7. 2. 8,997주가 각 매도되었다.

피고인 D 명의의 한화증권 계좌에 입고되어 있던 AR 주식은 2008. 1. 22. 그 중 867주, 2008. 1. 23. 4,500주가 각 매도되었는데, 그 매도대금 약 1억 800만 원 중 1억 원은 2008. 1. 23.과 2008. 1. 24. EK, KK, KL, KJ, KI에게 각 지급되었고, 나머지 800만 원은 2008. 3. 5. 위 계좌에서 인출되었다. 위와 같이 매도되고 남은 AR 주식 13,000주가 2008. 7. 2. 주당 3,010원에서 3,105원에 모두 매도되었는데, 그 매도대금 약 3,900만 원이 다음날인 2008, 7. 3. AR 주식 17,257주(주당 2,280원)의 추가 유상증자 청약대금으로 납입되어 2008. 7. 18. 위 AR 주식 17,257주가 위 계좌에 입고되었다.

(마) AA은 2008. 9. 10. 인센티브 지급과 관련하여 외부용 품의서 411)와 내부용품의서 112)를 별도로 작성하여 AB의 결재를 받았는데, 외부용 품의서에는 인센티브 지급 대상자로 DD, AA, BY, DG, KQ만 기재한 반면에, 내부용 품의서에는 위 인센티브 지급대상자 외에도 피고인 D에게 50,544,217원, AB에게 284,591,807원, KR에게 15,163,265원을 각 직원 장기대출금으로 처리하여 지급하는 것으로 기재하였고, 특약사항으로 다음과 같이 기재하였다.

Y는 2008. 9. 12. 위 내부용 품의서에 따라 BY과 DG의 계좌를 통하여 AB에게 5,000만 원을 지급하였다. 413)

(바) Y는 Y의 신한은행 계좌에서 2009. 4. 21. 피고인 명의의 위 한화증권 계좌에 2억 8,600만 원을 입금하였는데, 위 계좌에서 AB의 외환은행 계좌로 57,138,356원, AA의 신한은행 계좌로 57,138,356원, DG의 국민은행 계좌로 38,672,740원, BY 의 신한은행 계좌로 53,401,507원, KQ의 하나은행 계좌로 13,871,890원, DD의 제일은행 계좌로 5,000만 원, KR의 우리은행 계좌로 1,500만 원이 각 이체된 다음414), 위 각 금원이 모두 Y 하나은행 계좌(계좌번호 : KS)로 입금된다. 415) 이와 같은 금융거래를 통하여 Y는 앞서 본 바와 같이 AR 신주청약대금으로 사용되었던 AB, AA, DG에 대한 직원 대여금이 회수된 것으로 회계처리 하였다. 416)

(사) 위와 같이 신규 매입한 AR 주식 17,257주는 2009. 4. 24. 주당 1,820원에서 1,850원에 모두 매도되고, 그 매도대금 등 31,487,144원이 같은 날 출금되었다가, 1,000만 원417)을 공제한 나머지 21,487,144원이 재입금된 후 다시 AB 명의 외환은행 계좌(계좌번호 : KT)로 21,486,544원이 송금된다. 418)

(2) 피고인 D이 1억 2,000만 원 유출에 관여하였는지 여부

(가) 이 부분에 관한 검사의 주장은 AB이 AR 유상증자에 참여하면서 직원 대여금 명목으로 Y의 자금 1억 2,000만 원을 횡령하는데 피고인 D이 직접 관여하였다는 취지이므로, 피고인 D이 위 AB의 범행에 가담하였음을 인정할 수 있는지에 관하여 살피기로 한다.

(나) AA은 원심 법정에서 'AB 명의 배정 부분뿐만 아니라 피고인 D 명의 배정 부분도 AB이 피고인 D 명의의 계좌를 이용하여 AR 유상증자에 참여한 것이다.'는 취지로 진술하고 있고419), AB도 원심 법정에서 '피고인 D은 관여하지 않은 것 같다.'고 진술하였으며 420), 이 사건 자금 유출일 당시 피고인 D은 AC의 상무로 재직하며 Y를 실질적으로 운영하고 있지는 않았던 점까지 감안하면, AR 유상증자에 피고인 D 명의로 주식배정이 이루어지고, 주식대금 납부 과정에 피고인 D 명의의 계좌가 사용되었다.는 사정만으로 피고인 D이 AB과 이 부분 범행을 공모하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 한편 피고인 D이 위 내부용 품의서 작성 당시 Y의 1인 주주이자 대표이사로서 회사를 실질적으로 운영하고 있었고, 위 내부용 품의서에 피고인 D이 지급받을 인센티브도 기재되어 있으며, AB이 지급받을 인센티브 금액이 정당하게 책정된 것이 아니라 필요한 금액에 맞추어 작성된 것이 아닌지 의심이 드는 것은 사실이나, 앞서 본 바와 같이 위 내부용 품의서를 결재한 자는 피고인 D이 아닌 AB인 점, AB 진술에의 하더라도 회사의 자금 집행은 AB이 주로 담당하여 왔던 점421), AA은 인센티브 금액은 AB이 단독으로 결정하고 AB이 인센티브의 구체적인 내용을 정해 주어서 위 내 부용 품의서를 작성하였다고 진술하고 있는 점422) 등에 검사가 제출한 증거만으로는 인센티브 책정과정이 명확히 밝혀졌다고 보이지는 않는 점을 보태어 보면, 위와 같은 사정들만으로는 피고인 D이 위 내부용 품의서에 기재된 바와 같이 위 1억 2,000만 원을 AB에 대한 인센티브로 충당한다는 점에 관여하였다고 단정하기에 부족하다.

(라) 설령 검사의 주장과 같이 피고인 D이 내부용 품의서에 AB에게 과다한 인센티브가 책정된 사실을 용인하고, 이후 Y의 자금으로 자신에 대한 가수금 반제로 회계처리 하는 등의 방법을 통해 유출된 자금의 충당에 관여하였다고 하더라도, 위 품의서의 작성은 자금 유출일로부터 1년 가량, 피고인 D에 대한 가수금 반제는 자금 유출일로부터 1년 6개월 가량 지난 후에 있었던 일이고, 피고인 DO AB과 절친한 친구사이였다는 점까지 감안하면 피고인 D이 AB의 자금유출행위를 사후에 인식하고서도 인센티브를 지급하는 방식으로 이를 해결해 주려고 하였을 가능성도 얼마든지 있는바, 위와 같은 사정이 피고인 D이 Y 자금 유출 당시 이를 알고 용인하였다는 점에 대한 직접적인 증거가 된다고 보기도 어렵다.

(3) 소결

따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

2) AS에 대한 담보제공 관련 횡령의 점[범죄일람표 (3) 순번 5항

가) 검사의 주장내용

2006. 7.경 펀드출범 당시 AS와의 원금보장 약정의 주체는 피고인 D이고, 피고인 D이 2007. 10. 23. Y의 자금 10억 원을 유출하여 사용한 것은 위 원금보장 약정에 따른 피고인 D의 개인적인 손실을 회피하는 것이 주된 목적이었으므로 결과적으로 본인을 위하는 면이 있더라도 횡령죄는 성립한다.

나) 판단

(1) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들423)에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다.

(가) Y는 자신이 업무집행조합원인 MQ(이하 이 항에서는 '이 사건 펀드'라 한다)를 결성하여 2006, 10. 16. 중소기업청에 조합결성계획 신고를 한 후 2006. 11. 14. 중소기업청에 이 사건 펀드를 등록하였는데, 이 사건 펀드에는 주식회사 AS(이하 'AS'라 한다)가 유한책임조합원으로 90억 원(지분비율 : 30.00%)을 출자하였다.

(나) 그런데 AS는 그로부터 1년이 경과한 2007. 10.경 이 사건 펀드의 해산시점에 투자원금과 이에 대한 20억 원의 이익금을 보장해주지 않으면 투자금을 회수하겠다는 의사를 표시하였고, 이에 피고인 D과 AB은 AS의 요구를 수용하되 대주주인 피고인 D이 개인적으로 약정을 해주기로 하였다. 424)

(다) 이에 따라 피고인 D이 2007. 10.경 펀드 해산 시 AS에게 출자금 90억 원 및 이에 대한 이익금 20억 원을 지급하기로 하고, 이를 담보하기 위하여 피고인 D 소유의 서울 서초구 KU 105동 501호에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 합의하였다. 425)

(라) 한편 당시 위 아파트에는 채권최고액 12억 9,600만 원, 근저당권자 제일은 행인 1순위 근저당권과 채권최고액 70억 원, 근저당권자 제일저축은행인 2순위 근저당권이 각 설정되어 있었는데, AS가 피고인 D에게 위 합의에 따른 담보 제공을 독촉하자, 피고인 D과 AB은 AS 앞으로 근저당권을 설정해주기 위하여 일단 Y의 자금으로 위 선순위 근저당권을 말소하기로 하였다. 426)

(마) 이에 따라 피고인 D은 2007. 10. 23. BB에 대한 프로젝트 투자금 명목으로 Y의 자금 10억 원을 인출하여 위 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제하고 2007. 10. 25. 위 각 선순위 근저당권설정등기를 말소시킨 후, 2007. 10. 29. AS 앞으로 채권최고액 30억 원인 근저당권을 설정해주었다. 427)

(바) 피고인 D은 2007. 10, 31, BB 명의의 위 계좌를 거쳐 Y에 위 10억 원을 상환하였다.

(2) 횡령죄의 성립여부에 대한 판단

(가) 횡령죄에서의 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결 등 참조).

(나) 위 인정 사실을 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 피고인 D의 계좌로 입금되었던 10억 원은 Y가 업무집행조합원인 이 사건 펀드를 유지하기 위하여 피고인 D이 AS에게 피고인 D의 개인재산인 이 사건 아파트를 담보로 제공하기 위한 목적으로 지출된 것이므로, 피고인 D이 위 10억 원을 회사의 업무와 무관한 개인적인 용도로 사용하였다고 볼 수 없어 피고인 D에게 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 검사는 AB의 원심 법정 진술을 근거로 이 사건 펀드 결성 당시 피고인 D이 개인적으로 AS에 원금을 보장하여 주기로 약정을 하였는데, 1년 후 이 사건 펀드에 손실이 발생하여 피고인 D이 AS에 손실을 전보해 주어야 할 상황이었으므로 본 건 10억 원 횡령은 피고인 D의 개인적인 손실을 회피하기 위한 목적에서 사용된 것으로 횡령죄가 성립한다고 주장한다.

AB이 원심 법정에서 '처음부터 AS를 끌어들일 때 AS에서 원금보장 비슷한 계약을 원했고, 그것은 피고인 D이 책임지는 것으로 알고 있고 현재도 그렇게 되어 있습니다'고 진술하면서 피고인 D이 2006년경 펀드 결성 당시 AS와 원금보장 약정을 체결하였다는 취지로 진술하기는 하였으나 428), 한편 AB은 같은 날 법정에서 '원금보장 취지의 합의서가 아니라 AS가 1년 후에 나갈 수 있게 한다는 정도의 약정이었던 것 같다 429)거나 '지금 언뜻 기억으로는 1년이 지난 시점에서 수익이 안 날 경우에는 다시 환매한다는 식의 내용이었던 것 같다' 430), '수익을 남겨준다는 취지의 약정이 아니라 1년 후에 투자에서 빠져나갈 수 있도록 해 준다는 약정에 불과하다'431)고 진술하는 등 약정의 내용에 관하여도 진술 내용에 불명확한 점이 있어 다른 객관적인 증거 없이 AB의 진술만으로 2006년 당시 Y가 아닌 피고인 D이 원금보장 약정을 체결하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(라) 검사는 또, 피고인 D이 2007년 합의서는 제출하면서 2006년 합의서는 제출하지 못하고 있는 점, 피고인 D이 다른 펀드 출자 과정에서 개인적으로 원금보장 약정을 체결한 적도 있었던 점 등을 근거로 피고인 D이 2006년에 AS와 원금보장 약정을 체결하였다고 주장하나, 위와 같은 사정이 피고인 D이 2006년에 개인자격에서 AS와 원금보장 약정을 체결하였다는 점에 대한 증거가 되기는 어렵다.

(3) 소결

따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.

3) AT 명의 한화증권 계좌 관련 횡령의 점

가) 2009. 11. 16. 5억 1,200만 원[범죄일람표 (3) 순번 8 중 일부

(1) 검사의 주장내용

피고인 D의 Y에 대한 가수금 채권은 존재하지 않고, 가수금 변제 처리를 하였음이 확인되지 아니하며, 가사 가수금 채권이 존재한다고 하더라도 본 건 범행 무렵에는 그 가수금 채권은 이미 소멸하였는바, 피고인 D이 Y 자금 5억 1,200만 원을 횡령한 것이 충분히 인정된다.

(2) 판단

(가) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다.

① Y는 AT 명의의 한화증권 계좌(계좌번호 : LA)432)를 개설하여 Y의 부외자금을 관리하는 계좌로 사용하였다. 433) Y는 미술품 구입대금 명목으로 AT 명의의 위 계좌로 2009. 11. 12. 3억 원, 2009. 11. 20, 3억 5,000만 원을 송금하였다. 434)

③ AT 명의의 위 계좌에는 위 금원이 입금되기 전에 Y의 자금 252,721,316원의 잔고가 있었는데, 2009. 11. 12. 위 3억 원이 입금된 후인 2009. 11. 16. 5억 1,200만 원이 인출되었다(이로써 AT 명의의 위 계좌의 잔고는 43,365,948원이 되었다).

④ AT 명의의 위 계좌에 2009. 11. 20. 위 3억 5,000만 원이 입금된 후, 같은 날 위 계좌에서 62,821,608원이 피고인 D의 신한은행 계좌(계좌번호 : DS)로 입금되었고(위 금원은 재차 AZ 명의 계좌로 대체되었다)435), 위 AT 명의 차명계좌에서 같은 날 2,000만 원, 2009. 11. 26. 3,000만 원, 2009. 11. 27. 2,518만 원이 각 인출되었다.

⑤ 한편, Y는 온라인게임 등 개발 관련 프로젝트투자금 명목으로 Y의 부외자금 계좌인 AU 주식회사 명의 신한은행 계좌(계좌번호 : LC)에 2010. 1. 20, 3억 원, 2010. 3. 31. 3억 원 등 합계 6억 원을 송금하였다. 436)

⑥ AU 명의 위 계좌에서 2011. 3. 24. 4,500만 원이 Y의 부외자금 계좌인 AT명의 한화증권 계좌로 이체된 후, AT 명의 위 계좌에서 2011. 3. 24. 800만 원, 2011. 3. 25. 800만 원, 2011. 4. 12. 800만 원, 2011. 5. 2. 600만 원, 2011. 5. 24.500만 원, 2011. 6. 3. 900만 원, 2011. 6. 24. 100만 원 등 합계 4,500만 원이 인출되었다. 437)

(나) 관련법리

주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있으나( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조), 한편 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조).

(다) 가수금 채권의 존부에 대한 판단

① 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 D이 2009. 11. 16. Y의 부외자금 관리 계좌에서 5억 1,200만 원을 인출하여 사용한 사실이 인정된다.

② 그러나, 한편 피고인 D은 Y에 대하여 가수금 채권을 갖고 있었고 위 금원은 그 채권을 변제받은 것이라고 주장하면서, 가수금 채권을 갖고 있었음을 뒷받침하는 증빙자료로 피고인 D이 Y의 하나은행 계좌(계좌번호 : KS)에 2008. 12. 15. 15억 원, 2008. 12. 23. 5억 원 등 합계 20억 원을 입금한 내역이 확인되는 거래내역 438)을 제출하고 있고, 대표이사인 AB, 경영지원실장인 LB, 경영지원실 직원으로 회계를 담당했던 BY 모두 원심 법정에서 피고인 D이 지급받은 위 5억 1,200만 원이 위 가수금 채권의 변제로 받은 것이라는 취지로 진술하고 있으며, 위 각 증거에 특별한 의문점이나 모순점을 찾아볼 수 없다.

위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 D이 Y에 대하여 가수금채권을 가지고 있고, 그러한 상태에서 위 피고인 D이 보관하고 있던 회사 자금을 인출하여 자신이 회사에 대하여 가지는 채권을 실현한 것으로 볼 수 있으므로 피고인 D에게 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다고 할 것이다(비록 피고인 D이 위 5억 1,200만 원이 산출된 경위를 뒷받침할 수 있는 객관적 자료를 제출하지 않고 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 불법영득의사를 인정하는 사유가 될 수 없다).

③ 한편, 검사는 위 20억 원의 출처가 피고인 A 명의 계좌에서 인출된 15억 원의 자기앞수표와 피고인 B이 실차주인 900억 원 대출금 중 5억 원이고, 그 사용처가 Y가 EX, EY의 업무집행조합원으로서 부담하는 출자금과 EX, EY의 선지급금을 반환하는 과정에서 발생한 이자 지급 등에 사용되는 등 위 20억 원의 자금원과 사용처에 비추어 이를 통상적인 가수금 채권과 동일하게 취급할 수 없다고 주장하나, 피고인 D이 입금한 금원의 자금원이 피고인 B 또는 B의 자금이라고 하여 피고인 D이 Y에 대하여 가지는 가수금 채권의 성질이 달라진다고 할 수 없고, EX, EY 출자금 납입은 Y가 부담하는 출자금 납부 의무를 이행한 것으로 가수금 채권의 존부에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다.

4또한, 검사는 가수금 채권이 존재한다고 하더라도 피고인 D이 직원 대여금 명목으로 유출한 자금을 충당하기 위하여 자금을 송금받거나 피고인 D이 사용한 경비 등을 충당하기 위하여 자금을 송금받음으로써 가수금 반제 형식으로 처리한 이상 위 가수금 채권은 이미 소멸하였다고 주장하나, 이후 경비 등이 가수금 반제 형식으로 처리되었다는 것만으로는 위 가수금 채권이 모두 소멸하였다고 단정할 수 없다.

(라) 소결

따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.

나) 2009. 11. 26. 3,000만 원, 2009. 11. 27. 2,518만 원, 2011. 3. 25. ~ 2011. 6. 24. 4,500만 원[범죄일람표 (3) 순번 8 중 일부 및 9 중 일부

(1) 검사의 주장내용이 부분 횡령 범행에 사용된 자금은 모두 현금으로 인출되어 사용된 것으로 인출된 자금이 회사를 위하여 사용된 것이라는 점에 대한 신뢰성 있는 증빙 자료가 없는 이상 피고인 D이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 추단할 수 있고, BY 진술이나 피고인 D이 제출한 자료만으로는 위와 같은 추정을 깨뜨리기에는 부족하다.

(2) 판단.

(가) 관련법리

① 피고인이 보관, 관리하고 있던 회사의 부외자금이 인출, 사용되었음에도 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 부외자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 부외자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 부외자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만 이와 달리 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 부외자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인이 그 보관, 관리하고 있던 부외자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 부외자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조).

② 한편 부외자금 사용에 관하여는 그 부외자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 부외자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결 등 참조).

③ 그리고 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조).

(나) 피고인이 개인적인 용도로 위 금원을 사용하였는지 여부

① 피고인 D은 위 가)항에서 살핀 바와 같이 인출한 부외자금 1억 18만 원 439)은 회계처리가 어려운 비서실 경비, 대표이사 판공비 등의 현금성 경비로 사용하였다며 불법영득의사가 없다고 변소한다.

②) 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 i) Y 경영관리실에서 회계를 담당하였던 BY의 진술서와 BY이 기록해 두었다는 2009. 11. 27.부터 2011. 12. 5.까지의 부외자금 거래내역 440)의 기재는 매우 구체적이고 그밖에 그 기재의 신뢰성을 의심할 만한 사정은 보이지 않는 점, ii) 위 부외자금의 사용처는 비서실 경비, 주차료, 거래처 접대 관련 비용(주대, 선물 구입대금, 경조사비 등), 회사 행사 비용, 직원 격려금, 해외 출장비, 자회사 설립 및 유지비용 등으로 대부분 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출로 보이는바, 이 같은 자금의 주된 사용 목적은 피고인 D의 개인적인 이익을 도모하기 위한 것이라기보다는 회사의 운영자금 지출 내지 경영상의 필요에 의한 지출로 피고인 D의 불법영득의사를 인정하기 어려운 사유에 해당하는 점, iii) 한편, 위 부외자금 거래내역 중 골프경비 400만 원 및 1,150만 원 현금 인출 등 AB이 사용한 것으로 기재되어 있는 부분의 경우, 회사를 위한 것이 아니라 AB의 개인적인 이익을 도모하기 위해 지출된 것으로 보더라도 피고인 D이 위 지출에 관여하였거나 알고 있었다고 보기는 어려운 점, iy) AA은 'AT 명의의 한화증권 계좌는 Y에서 정식 회계상으로는 지출하기 곤란한 이른바 부외자금을 관리하는 계좌로서, 실제로 이 계좌의 금원은 Y가 GP로 있는 엔젤펀드에 대한 중간배당, X의 손실 보전, 잘못 회계처리된 단기 차입금 상환(가수금 반제)의 보정이나 대표이사 AB의 업무추진비나 우수직원 포상금, 회사 행사 비용 등 Y를 위한 용도로 사용되었다'고 진술하고 있는 점441) 등을 종합하면, 피고인 D의 변소는 수긍이 가고, 검사가 제출하는 증거들만으로 피고인 D이 불법영득의 의사로 위 돈을 횡령하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 소결

따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.

4) Y 예금채권의 담보제공에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임)의 점

가) 검사의 주장내용이 부분 배임 범행은 2008. 6. 20.자 25억 원의 횡령 범행 442) 으로 유출된 투자조합 자금을 충당하는 과정에서 피고인 D이 개인적으로 조달한 자금을 회수하기 위한 것으로 피고인 D 이 그 과정에 관여하였음이 충분히 인정된다.

나) 판단

(1) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다.

(가) 주식회사 DU443)의 펀드 참여 경위

① Y에서 결성 준비 중이던 AV에 25억 원을 출자하기로 한 KY가 펀드 결성 막바지에 출자를 포기하여 펀드가 무산될 상황에 처하자, AB은 피고인 D에게 조합원을 구해달라고 부탁하였고 피고인 D은 DU의 대표이사로 자신의 처남인 BX에게 부탁하여 DU로부터 조합원 명의를 빌리기로 하였다. 444)

② 이에 DU는 2008. 6. 20.경 AV의 조합원으로 참여하여 X로부터 AY를 거쳐 입금받은 25억 원을 출자금으로 납입하였다. 445)

(나) DU와 주식회사 DQ446) 사이의 계약체결

① BX은 피고인 D에게 재무제표상 문제가 생기기 때문에 2008년 연말까지는 DU의 명의와 금전대차관계를 정리해 달라고 요청하였다. 447)

② DU와 DQ 사이에 2008. 12. 26. DU 명의로 되어 있던 출자지분을 DQ가 양수하고 양수대금 25억 7,000만 원 중 25억 원은 계약체결일에, 잔금 7,000만 원은 2009. 3. 31.까지 지급하기로 하는 계약을 체결하였다. 448)

(다) DU와 한신저축은행, Y 사이의 계약 체결

① DU와 한신저축은행, Y 사이에 2009. 3. 11. DU가 한신저축은행에게 AV 출자지분 25좌를 대금 25억 원에 양도하는 내용의 출자지분양수도계약을 체결하였다.449)

한편 Y와 한신저축은행 사이에서는 같은 날 한신저축은행이 Y에게 DU로부터 매수한 위 출자지분에 관하여 매수를 청구하거나 Y가 한신저축은행에게 위 출자지분에 관하여 매도를 청구하는 경우 Y가 한신저축은행에게 환매대금으로 DU와 한신저축은행 사이의 위 출자지분양수도계약에 따른 양도대금과 제반 비용 및 그 합계액에 대하여 계약체결일부터 환매예정일까지 연 9.5%의 복리로 환산한 금원을 지급하고 출자지분을 매수하기로 하는 내용의 출자지분 환매계약을 체결하였다. 450)

(라) 금원의 지급

① 한신저축은행은 2009. 3. 17. 14:07 경 그 명의의 SC제일은행 계좌(LK)에서 DU의 신한은행 계좌(계좌번호 : LJ)에 25억 원을 송금하였고,451) DU는 같은 날 14:29경 위 25억 원 중 24억 3,000만 원을 DQ 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : LL)에 입금하였다. 이러한 금융거래를 통하여 DU는 DQ에 대한 지분양수도계약 해지로 인한 대금 24억 3,000만 원의 반환채무를 이행하는 한편 나머지 7,000만 원을 위약금 명목으로 취득하게 되었다. 452)

② 한편 DQ 명의의 위 계좌에 입금된 24억 3,000만 원은 다음날인 2009. 3. 18. 10:05경 인출되어 같은 날 10:07 경 피고인 D의 신한은행 계좌(계좌번호 : LM)에 입금되었다. 453)

(2) 피고인 D의 관여 여부

(가) 위 인정사실에 의하면, 한신저축은행을 조합원으로 참여시킴으로써 결과적으로 피고인 D이 자신의 자금 25억 원을 회수하게 되는 이익을 얻게 되었던 사실, 피고인 D이 복잡한 금융거래와 지분양수도계약을 통해서 피고인 D의 처남인 BX이 대표 이사로 있는 DU의 금전대차관계를 정리하고 조합원 명의를 빼주려고 노력하였던 사실은 인정된다.

(나) 그러나, AB은 원심 법정에서 한신저축은행이 LP로 참여한 과정에 대해서 한신저축은행 내용에 대한 것은 전혀 모르겠다. 한신저축은행은 기억이 안난다'고 진술454)하면서 '제일저축은행이 최종적으로 DU의 지분을 인수한 것으로 알고 있다. 실제 LP가 처음 나타난 곳이 제일저축은행인 것으로 인식하고 있었다'고 진술455)하였을 뿐 한신저축은행이 조합원으로 참여하게 된 경위에 대해서 전혀 진술을 하지 못하였고, AA은 원심 법정에서 'AB에게 보고한 기억은 있지만 D에게 보고한 기억은 없다'고 진술하고 있을 뿐이고,456) 검사가 제출한 증거들을 살펴보아도 피고인 D이 한신저축은행을 조합원으로 참여시키면서 Y의 예금채권을 한신저축은행에 제공하는 행위에 가담하였다는 점에 부합하는 증거가 발견되지 아니한다.

(다) 나아가 AB은 원심 법정에서 'Y는 모태펀드의 GP로서 펀드의 유지를 위해서 하루라도 빨리 DU를 대체할 실제 투자자인 LP를 구하는 것이 필요하였다', '실질적인 LP를 구하는 노력을 하였다', 'Y에서는 LP를 구하는 것이 급선무였다'고 진술하였고 457), AA도 원심 법정에서 'X로부터 대여금 명목으로 AY로 송금된 25억 원이 상환된 다음에도 여전히 모태펀드의 실제 LP는 존재하지 않는 상태였으므로 AB은 증인을 비롯한 직원들에게 LP를 구해오라고 이야기를 많이 하였다', '모태펀드의 LP 명의를 빌려준 DU가 대출 추진 건으로 인해 연내에 LP 명의 및 AY에 대한 채무를 해소해 달라고 요구하자 AB의 재촉은 더욱 심해졌다', 'Y로서도 모태펀드의 GP로서 펀드의 유지를 위해서 DU를 대체할 실제 투자자인 LP를 구하는 것이 필요하였다'고 진술하여 458) 위 AB의 진술과 부합한다.

(라) 위 진술들에 의하면, 당시 콘텐츠조합의 실제 LP가 존재하지 않을 뿐만 아니라 DU가 LP 명의 해소를 요구하고 있어서 Y에서는 DU를 대신할 실제 LP를 구하는 것이 필요한 상황이었고, AB과 AA은 LP를 구하기 위한 노력을 하였던 것으로 보이는바, 반드시 피고인 D의 지시에 의하지 않더라도 AA이 자체적으로 LP를 구하여 AB의 승인 하에 위 지분양수도계약과 환매계약 체결을 추진하였고 피고인 D이 사후에 이를 알게 되었을 가능성을 배제할 수 없다.

(마) 이에 대하여 검사는, 2008. 12.경 DU와 DQ 사이의 지분양수도 계약을 통해 DU 명의 문제는 해결되었으므로 새로운 LP를 구하려는 노력은 본 건 범행과는 관련이 없다고 주장하나, Y가 단지 DU 명의 문제를 해결하기 위해서만이 아니라 펀드의 실질적인 LP를 찾고자 노력하였던 점은 앞서 본 바와 같고, 실제로 제일저축은행이 2009. 7.경 AA의 주선으로 DU 지분을 양수하며 LP로 참여한 사실이 인정되므로 459), 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(마) 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 D이 이 부분 공소사실 기재와 같이 AA으로 하여금 지분인수계약을 체결하도록 하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(3) 소결

따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.

4. 결론

원심판결의 피고인 A460)에 대한 각 펀드출자금에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점,461) 펀드출자금의 예금담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점,462) W 주식 고가매입에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임)의 점에 관한 부분,463) 피고인 B, 피고인 C에 대한 부분 전부, 피고인 D에 대한 유죄부분 중 각 펀드출자금에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점에 관한 부분과 무죄부분 중 편드출자금의 예금담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)의 점,464) W 주식 고가매입에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임)의 점에 관한 부분465)은 위에서 살핀 직권파기 사유가 있다.

그런데 원심판결 중 피고인 D에 대한 나머지 유죄부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(저축관련부당행위) 부분,466) Y에 대한 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분,467) X에 대한 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령) 부분468)은 위와 같이 직권파기하는 부분 중 이 법원에서 유죄로 판단한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항 에 의하여 경합범 가중을 한 형기 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 부분도 함께 파기되어야 한다.

따라서 피고인 B, D과 검사의 피고인 B, D, C에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 각 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결 중 위 각 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 피고인 A, D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(저축관련부당행위)의 점, 피고인 D에 대한 Y 예금채권의 담보제공에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임)의 점에 관한 각 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

피고인 B은 1997. 12.경부터 현재까지 MZ(주)469)의 대표이사, 2007. 7.경부터 현재까지 AW 주식회사(이하 'AW'라 한다)의 대표이사 회장으로 재직하면서, MX그룹 산하 90여개 회사들의 경영 전반을 총괄하여 왔고, MX그룹은 피고인 B이 40.5%의 지분을 보유하고 있는 AD가 MZ(주)의 지분 31.4%를 보유하고, MZ(주)가 다시 MX그룹 내 각 계열사의 지분을 보유하는 형식으로 지배구조를 형성하고 있다. 470)

피고인 C은 2004. 8.경부터 MZ(주) 투자회사관리실 임원을 시작으로 경영관리부문장을 거쳐 현재 MZ(주) 재무팀장으로 근무하며 MX그룹 전반의 재무관리 및 회장의 재산관리 업무 등을 담당하였다.

피고인 D은 2006. 9.경 Y를 설립한 때부터 현재까지 최대주주이고, 2006. 9.경부터 2006. 12. 8.까지 및 2008. 1. 2.부터 2010. 10. 20.까지 Y의 대표이사로, 2007. 1.경부터 2007, 12.경까지 AC의 신규사업전략본부 상무로 각 근무하는 동안 계속 Y에서 '대표'로 불리면서 Y 및 Y를 업무집행조합원으로 하여 결성된 중소기업창업투자조합(이하 '펀드'라 한다)을 실질적으로 운영하였다.

1. 피고인 B, A, D의 피해자 AC, AD에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)[공소사실 ①항

피고인 B, A은 2003년경부터 AN에게 옵션투자를 위하여 투자위탁금을 보내던 중 피고인 B은 2005년경부터 2008. 5.경까지 2,237억 원 상당을, 피고인 A은 2005년경부터 2008. 1.경까지 229억 원 상당을 보냈다.

피고인 A은 2007년 말경 AN의 투자권유에 따라 2008. 1.경 10억 원을 투자하였으나 그 무렵부터 더 이상 투자금을 조달하기 어려워 투자를 중단하고 있던 중, 2007년 말부터 상장이 논의되던 AD 주식을 활용하여 투자금을 조달하기로 마음먹고 2008. 4.경 피고인 D에게 AD 주식을 담보로 자금을 조달해 줄 것을 요청하였다.

그 후 피고인 A은 2008. 5.경 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 대출받는 것에 대하여 피고인 B으로부터 승낙받아, AN과 함께 피고인 D의 주선으로 AD 주식을 담보로 굿모닝신한증권 및 신한은행으로부터 대출받으려 하였으나 위 주식의 보호예수와 관련된 문제 등으로 인하여 대출이 무산되었다.

피고인 B, A은 피고인 D의 주선으로 2008. 6. 10.부터 2008. 9. 5.까지 제일저축은행 등 15개 저축은행으로부터 합계 1,560억 원을 대출받아 AN에 대한 투자위탁금 및 피고인 B이 이전에 담보로 제공하였던 주식에 대한 현금담보 충당을 위한 자금 등으로 사용하였는데, 피고인 B, A은 위와 같이 대출받을 때 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 제공하였고, 피고인 B은 위 대출금채무를 보증하였다.

피고인 B 소유의 AD 주식은 피고인 B의 MX그룹에 대한 지배권과 관련된 주식이었는데 피고인 B, A이 위와 같이 저축은행으로부터 2008. 9. 5. 마지막 대출받을 당시 담보로 제공된 AD 주식의 비율이 과다하여 피고인 B, A, D 및 피고인 B, A이 위 AD 주식을 담보로 대출받아 투자위탁금을 보내는 것을 알고 있던 AN은 더 이상 AD 주식을 담보로 대출받지 않기로 하였다.

그 후 피고인 A은 2008. 9. 말경 AN으로부터 투자재개를 권유받고, AN과 함께 피고인 D에게 2008. 10. 말까지 AN에게 투자위탁금으로 송금하는 데 필요한 약 500억 원 상당을 AD 주식의 담보제공 없이 조달하여 줄 것을 요청하였고, 이에 피고인 D은 피고인 A 및 AN과 수시로 의논을 하면서 Y의 직원인 AA, AB과 함께 500억 원 상당을 조달하기 위한 여러 가지 방법을 강구하였으나 적당한 방법을 찾지 못하게 되자, 이러한 사정을 피고인 A과 AN에게 알렸다. .

그러던 중 피고인 D과 AN은 2008, 10. 중하순경 MX계열사가 Y에 1,500억 원 가량의 펀드를 출자하되 그 출자금을 펀드가 결성되기 전인 2008. 10. 말까지 선지급하고, 피고인 D은 선지급받은 출자금을 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금으로 송금하기로 하기로 하는 내용의 자금조달방안을 마련하였다.

그 후 AN은 피고인 B에게 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금 500억 원 상당을 마련하기 위한 위 자금조달방안에 관하여 설명하면서, 피고인 B이 MX계열사로 하여금 2008. 10. 말까지 펀드출자금을 선지급하게 하여 피고인 A이 피고인 D을 통하여 위와 같이 선지급된 출자금을 2008. 10. 말까지 AN에게 송금할 수 있도록 하여 줄 것을 요청하였다.

위와 같은 요청을 받은 피고인 B은 그 요청을 승낙하고, 2008. 10. 27.경 피고인 C을 통하여 AC과 AK 등 MX계열사로 하여금 펀드출자금으로 합계 1,000억 원 상당을 Y에게 선지급하도록 지시하였고, 그 무렵 피고인 D을 통하여 위와 같은 자금조달방안에 관하여 알게 된 피고인 A은 피고인 C에게 "D이 빨리 펀드 출자금을 선지급받을 수 있도록 도와주라"고 요구하는 한편, AK, AJ 등에게 Y에 펀드 출자금을 선지급할 것을 지시하였다.

피고인 D은 2008. 10. 29. Y 명의의 신한은행 계좌(AX, 이하 'S 선지급금 계좌'라 한다)를 개설하여 같은 날 위 계좌로 피해자인 AC으로부터 200억 원, AD로부터 97억 원 합계 297억 원을 중소기업창업투자조합471) 출자금의 선지급금으로 송금받았고, 2008. 10. 30. Y 명의의 신한은행 계좌(BA, 이하 'T 선지급금 계좌'라 한다)를 개설하여 같은 달 31. 위 계좌로 피해자 AC으로부터 중소기업창업투자조합472) 출자금 선지급금으로 200억 원을 송금받아 위 피해자들을 위하여 업무상 보관하고 있던 중,

가. 2008. 10, 31. 서울 중구 을지로 파이낸스빌딩에 있는 신한PB센터에서, 위 S 선지급금 계좌에 보관 중이던 위 297억 원 중 200억 원을 AN 명의의 계좌에 입금하여 AN으로 하여금 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금으로 사용하게 하고,

나. 2008. 11. 7. 위 신한 PB센터에서, AN에게 송금하기 위하여 같은 달 5. 다른 계좌에 옮겨 보관 중인 위 T 선지급금 계좌에 보관 중이던 150억 원을 AN 명의의 계좌에 입금하여 AN으로 하여금 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금으로 사용하게 하고,

다. 2008. 11. 25. 위 신한PB센터에서, 위 피해자들을 위하여 보관 중이던 나머지 147억 원 중 100억 원을 AN 명의의 계좌에 입금하여 AN으로 하여금 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금으로 사용하게 하였다.

이로써 피고인들은 AN과 공모하여 위 피해자들 소유의 펀드 출자금 선지급금 합계 450억 원을 임의 소비하여 횡령하였다.

2. 피고인 D의 피해자 AJ, AK, AL에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(저축관련부당행위[공소사실 Ⅲ의 1,3항

가. AK 등의 펀드 출자금 선지급금에 대한 횡령범행 [공소사실 Ⅲ의 1항

피고인 D은 2008. 10. 29. AD로부터 S 펀드에 대한 출자금을 선지급받으면서 40일 이내에 선지급금을 편드로 전환하기로 약정하였고, 그와 같은 약정에 따라 S 편드는 2008. 11. 18. 출자금을 납입할 계획으로 펀드 결성 절차를 진행하고 있었다.

위 1항 기재와 같이 피고인 D은 피고인 A, B과 함께 2008. 10. 29.부터 같은 달 31.까지 AC 등으로부터 선지급받은 497억 원 중 350억 원 상당을 2008. 11. 7.까지 AN에게 송금하였기 때문에 나머지 돈만으로는 S 펀드에 대한 출자금을 납부하기에 부족하여 AN으로부터 돈을 돌려받지 못하면 AD에 대한 40일 이내 펀드 전환 약정을 지킬 수 없는 상황이었다.

이에 피고인 D은 AK 등으로부터 선지급받는 펀드출자금을 S 등에 대한 출자금으로 전용하는 소위 '돌려막기'를 하기로 마음먹고,

1) 2008. 11, 21.경 이미 개설해 두었던 중소기업창업투자조합473)의 출자를 위한 선지급금 명목으로 Y 명의의 신한은행 계좌(이하 'U 선지급금 계좌'라 한다)로 피해자 AK로부터 96억 원, 피해자 AJ로부터 300억 원 합계 396억 원을 송금받아 위 피해자들을 위하여 업무상 보관하고 있던 중,

가) 2008. 11. 24. 위 신한PB센터에서 위 396억 원 중 285억 원을 S 명의의 계좌로 이체하여 S 펀드에 대한 출자금으로 전용하고,

나) 2008. 12. 11. 위 신한PB센터에서 위 U 선지급금 계좌에 남아 있던 111억 원 중 101억 원을 T 명의의 계좌로 이체하여 T에 대한 출자금으로 전용하여, 피해자 회사들인 AI, AK 소유의 386억 원을 임의 소비하여 횡령하였다.

2) 2008. 11. 21. 피해자 AL로부터 99억 원을 중소기업창업투자조합474)의 출자를 위한 선지급금 명목으로 Y 명의의 신한은행 계좌(이하 'V 선지급금 계좌'라 한다)로 송금받아 위 피해자를 위하여 업무상 보관하고 있던 중, 2008. 12. 11. 위 신한PB센터에서, 위 99억 원을 T 명의의 계좌로 이체하여 T에 대한 출자금으로 전용함으로써 임의 소비하여 횡령하였다.

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(저축관련부당행위)[공소사실 Ⅲ의 3항 저축을 하는 자가 당해 저축과 관련하여 당해 저축과 관계없는 제3자에게 금융기관으로부터 대출 등을 받게 하여서는 아니된다.

피고인 D은 2008. 12. 22. 서울 강남구에 있는 현대스위스저축은행 강남지점에서 T펀드 명의로 70억 원, S 명의로 45억 원, BF 명의로 105억 원 등 합계 220억 원을 정기예금하면서 위 정기예금들과 관계없는 제3자인 피고인 A 명의로 110억 원 및 160억 원 등 합계 270억 원(실제 출금액 22,132,500,008원)을 현대스위스저축은행으로부터 대출받게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 12. 24.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 피고인 A 등 6명 명의로 합계 900억 원(실대출금액 76,876,650,008원)을 대출받게 하여 저축관련 부당행위를 하였다.

3. 피고인 A, D의 W 주식 고가매입에 의한 배임범행(공소사실 Ⅲ의 4항)

피고인 A은 2010. 4. 8.경 피고인 B 명의와 제3자 명의의 제1금융권 차입금이 약 802억으로 역대 최고 수준에 달하고, 저축은행으로부터의 차입금까지 합하면 약 5,657억에 달하게 된 상황에서, AN으로부터 투자위탁금 명목으로 180억 원을 송금하라는 요구를 받자, 피고인 A이 그 지분을 소유하고 있는 W의 지분을 위 MX계열사가 출자하여 Y가 운용하고 있는 펀드 자금으로 고가에 매수토록 하여, 그 매도대금으로 AN에게 보낼 자금을 마련하기로 마음먹었다.

피고인 A은 2010. 4. 초순경 피고인 D에게 펀드 자금으로 그 소유의 W 주식 8,557좌(19.9%)를 매입하여 주는 방법으로 돈을 마련하여 달라고 부탁하고, 피고인 D은 그와 같은 부탁을 승낙한 후, 피고인 A 소유 지분의 매수를 추진하는 과정에서 피고인 A 지분의 매입은 특수관계인 지분 매입으로서 매입가격이 공정 가격임을 입증하여야 하는 문제가 있음을 알게 되었다.

이에 피고인 A, D은 피해 조합인 S 자금과 T 자금으로 피고인 A 명의 지분 대신에 피고인 A의 차명 주식인 친구 GB 명의의 주식 전부 4,343좌(10.1%)와 최대 주주이자 역시 친구인 AO의 지분 중 2,250주 합계 6,593좌를 약 230억 7,550만 원(좌당 350만 원)에 매입하기로 하고, 그 매도대금 중 180억 원을 피고인 A에게 교부해 주기로 결의하였다.

그런데 피고인 D은 S 등 펀드의 업무집행조합원인 Y의 대표이사로서 펀드 자금을 운용함에 있어 정확한 가치분석을 통하여 수익을 올릴 수 있는 투자대상을 물색하고 적정한 가격으로 투자함으로써 펀드의 수익을 도모하고 그 재산의 손실을 방지할 업무상 임무가 있었다.

그러나, 피해조합인 S는 'New IT'에, 피해조합인 T는 '국내외 온라인게임 산업' 분야에 투자할 것을 조합규약 등에 명시하고 설립된 펀드인 반면 본건 매매지분의 대상회사인 위 W는 사모투자전문회사인 HL의 지분 58.4%를 소유하고 있을 뿐 자체 매출이 없는 금융지주회사이고, 위 HL는 PA펀드(25%출자)와 HM펀드(3%출자) 등의 사모펀드(PEF)를 운영하며 HN이라는 회사를 지배하면서 HO 등에 투자함으로써 '학원사업'을 주된 수익원으로 하고 있어 각 피해조합이 예정하고 있는 투자대상과 관계없는 분야의 회사들일 뿐만 아니라 중소기업창업지원법 령에 의한 창업투자조합(펀드)의 투자금지 대상으로서 피해조합들로서는 위 W의 지분을 매수할 아무런 경영상의 필요가 없었으며 Y는 교육사업 등에 대한 투자를 검토한 적도 없었다.

더구나, W는 지분권자가 5명에 불과하고 그 중 피고인 A, AO, GB 3인 명의 지분이 98.95%를 차지하는 폐쇄적 지배구조의 비상장사로 그 지분은 환금성이 현저히 낮고, 피해조합들의 규약은 조합재산의 20% 이상을 한 곳에 투자할 경우 조합원의 특별결의를 받도록 규정하고 있음에도 T 출자금 203억 원 중 89.03%에 달하는 180.74억 원 475)(28억 7,350만 원은 AO 지분 추가 매수, 152억 50만 원은 GB 명의 지분 매수)을 W 지분 매수에 사용함에 있어 특별결의 절차를 거치지 않았고 투자타당성 등에 대한 아무런 검토 작업도 하지 않았다. 또한, 위 주당 350만 원의 가격은 이미 4월 하순경 피고인 A, 피고인 D 및 AO 사이에 본건 피해 펀드자금 약 150억 원으로 GB 명의의 주식 전부인 4,343좌를 매수하여 피고인 A에게 그 대금을 마련해주기로 합의함에 따라 위 150억 원을 위 4,343좌로 나누어 산출된 것일 뿐 어떠한 가치평가 작업도 선행되지 않았고, Y는 좌당 약 350만 원의 가격이 정해진 후인 5. 3.경 그 가격이 정당한 것처럼 가장하기 위한 구색 맞추기로 HS회계법인에 W측이 제공한 미래추정 매출액과 시장배수 결과를 기초로 수치에 대한 검증 없이 약 10일 만에 주당 350만 원의 평가액이 합당한 범위 내인 것처럼 맞추게 하였다. 이에 따라 Y 직원 AP이 5. 20.경 작성한 투자심사보고서에 그 내용이 거의 그대로 원용된 HS 회계법인 보고서는 W 수익구조의 대부분을 차지하던 HO이 2009. 10. 학원의 심야교습을 제한하는 서울시 조례에 대해 합헌 결정이 나는 등의 여파로 이미 학원사업이 위축되어 2009년 약 34억 원476), 2010년 약 41억 원의 영업 손실을 기록함으로써 미국 증시에 상장될 수 없는 상황이었고 영업매출이 발생한 적이 없고 역 시 2009년 약 49.8억 원의 당기순손실이 발생한 HT 등과의 합병을 전제 하면서 내부거래도 제기하지 않은 채 2009년 88억 원의 영업이익이 난 것으로 설정함은 물론 2009년 약 161억 원이라고 가정한 HO의 영업현금흐름(EBITDA)이 2011년 약 7.2배인 1,166억 원까지 급증한다고 설정하고, 시장배수(Multiple)는 NM가 W측의 요구로 HO의 미국시장 상장 전에 투자자를 모집하는 경우와 모집하지 않는 경우를 비교제시하기 위한 필요한 수치를 만들기 위하여 2011년 말까지 HO이 미국 증시에 상장된다는 가정하에 역시 W가 제공한 미래 추정치에 대한 검증없이 해외 여러 나라의 상장사들을 비교군으로 일응의 시장배수(Multiple)를 산출한 것을 그대로 차용한 것에 불과한 것이었다.

그 과정에서 AO가 본건 매매를 기화로 자신의 지분을 현금화하고자 한 50억 원과 피고인 A이 요구하여 AO 지분을 추가 매매하는 방식으로 마련해주기로 한 약 30억 원을 위 150억 원에 더하여 피해 조합 자금에서 지출될 총 대금규모 약 230억 원이 결정된 것이었다.

그럼에도 불구하고, 피고인 D은 2010. 5. 24. 위 신한PB 센터에서 피해 조합인 S 자금 5,001,500,000원을 A0 명의 신한 계좌를 거쳐 국민은행 계좌로, 피해조합인 T 자금 2,873,500,000원을 AO 명의 위 신한 계좌를 거쳐 피고인 A 계좌로, 위 T 자금 152억 50만 원을 GB 명의 계좌를 거쳐 피고인 A 계좌로 각 매매대금 명목으로 송금하였다.

이로써 피고인 A, D은 공모하여, 중소기업창업투자조합의 업무집행조합원인 창업투자 회사의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 오로지 피고인 A과 AO에게 현금을 마련 해줄 목적으로 피해 펀드들이 투자를 할 아무런 경영상 필요도 없고 환금하기도 어려운 비상장사인 W 지분 매수 대금으로 피해 조합인 S 자금 5,001,500,000원과 T 자금 18,074,000,000원을 지급함으로써 피고인 A과 AO에게 W 지분에 대한 적정가액과의 차액인 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 조합인 T와 피해 조합인 S에 각 액수 불상의 재산상 손해를 가하였다.

4. 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령 공소사실 W항

피고인 C은 2006년경부터 MZ(주) 투자회사관리실 재무담당임원으로 근무하면서 MX그룹 전반의 재무관리를 담당하였다.

당시 MX그룹 내에서는 MZ(주) 투자회사관리실 재무담당임원이 매 연도 초경 각 계열사 대표이사에게 각 연도별로 각 계열사에서 조성해야 할 할당 금액, 위 자금 조성에 동원할 임원 명단, 동원될 각 임원에게 실제보다 더 지급해야 하는 상여금(IB, Incentive Bonus) 금액 등을 미리 통보하여 각 계열사 사장의 동의를 받은 후 각 계열사 사장이 상여금을 지급할 때 각 계열사 자금에서 MZ(주) 투자회사관리실 재무담당임원이 통보한 금액만큼을 위 각 임원들에게 더 지급하고 위와 같이 실제보다 더 많은 상여금을 지급받은 각 임원들은 더 지급받은 위 상여금을 현금 및 수표 등으로 인출하여 다시 MZ(주) 투자회사관리실 재무담당임원에게 되돌려 주는 방법으로 부외자금을 조성하고 있었다.

피해자 AW의 대표이사인 BG은 2008. 1.경 피고인 C이 피해 회사 임원인 BH, BI, BJ, BK에게는 각 3억 원, 같은 BL, BM에게는 각 2억 원, 같은 BN에게는 4억 원, 같은 BO에게는 1억 5,000만 원을 실제 지급할 상여금보다 더 많이 지급할 것을 통보하자 이를 승낙한 후, 이들에게 실제 지급할 상여금에 피고인으로부터 통보받은 액수를 더하여 위 각 임원들에게 지급하고 위 임원들은 이후 수시로 1년에 걸쳐 위와 같이 초과 지급받은 금액을 현금 및 수표 등으로 인출하여 피고인에게 전달하는 방식으로 피해회사 법인 자금 21억 5,000만 원을 빼돌린 것을 비롯하여, 2006년부터 2010년까지 사이에 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 각 계열사 자금 139억 5,000만 원을 빼돌렸다.

이로써 피고인 C은 피해자 회사들의 임원들과 공모하여 피해자 AW의 자금 44억 원, 피해자 AC의 자금 68억 5,000만 원, 피해자 BP의 자금 19억 원, 피해자 BQ의 자금 6억 원, 피해자 BR의 자금 2억 원을 각 횡령하였다.

5. 피고인 D의 피해자 Y, X에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령) [공소사실 V항

피고인 D은 창업투자회사인 Y의 설립자이자 대주주, 대표이사의 지위에서 Y 및 Y를 업무집행조합원으로 하여 결성된 펀드를 실질적으로 운영하고 자금을 관리하는 사람이다.

가. 피해자 Y에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령) [공소사실 V의 1

피고인 D은 2007. 1. 5.경 Y의 법인 계좌를 업무상 보관하던 중 위 신한PB센터에서, Y의 공동운영자인 AB, 경영지원실장인 AA으로 하여금 영화제작업체인 주식회사 BS(이하 'BS'라 한다) 명의 SC제일은행 계좌로 영화 'BT 프로젝트 투자금 명목을 가장하여 14억 원을 송금케 하고, 같은 날 BS 대표자인 BU 명의의 국민은행 계좌를 거처 피고인 명의의 신한은행 계좌로 위 14억 원을 이체토록 한 다음, 피고인 D의 대출이자 상환 및 처 BV 사용 차량 리스료 납부 등 사적 용도로 지출한 것을 비롯하여 2007. 1. 5.경부터 2010. 9. 15.경까지 별지 범죄일람표 (3) 순번 1 내지 3, 4-1, 6, 7, 8(다만 각 2009.11. 20.자 횡령분에 한함), 9(다만 2010. 1. 20.부터 2010. 9. 15.까지 횡령분에 한함) 기재와 같이 피해자 Y 자금 4,101,100,208원을 허위의 명목으로 인출하여 피해자 Y와 무관한 사적 용도에 임의로 소비하였다.

이로써 피고인 D은 피해자 Y 자금 합계 4,101,100,208원을 횡령하였다.

나. 피해자 X에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)[공소사실 V의 2항

피고인 D은 2008. 8. 4.경 Y가 업무집행조합원의 지위에서 운영하는 피해자 X 계좌를 업무상 보관하던 중 위 신한PB센터에서, Y의 공동운영자인 AB, 경영지원실장인 AA으로 하여금 호텔 콜센터 운영업체인 BW 주식회사(이하 'BW'이라 한다) 명의의 신한은행 계좌로 창업자대여금 명목을 가장하여 8억 원을 송금케 하고, 같은 날 BW 대표이사인 AT 명의의 기업은행 계좌를 거쳐 피고인의 처남인 BX 명의의 신한은행 계좌로 위 8억 원을 이체토록 한 다음, BX의 대출금 변제 용도로 지출한 것을 포함하여, 2008. 6. 20.부터 2008. 10. 10.까지 별지 범죄일람표 (4) 기재와 같이 피해자 X자금 47억 원을 허위의 명목으로 인출하여 피해자 X과 무관한 사적 용도에 임의로 소비하였다.

이로써 피고인 D은 피해자 X 자금 합계 47억 원을 횡령하였다.

이 법원이 이 사건에 관하여 인정하는 증거의 요지는 아래 부분을 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[판시 제1, 2의 사실에 해당하는 증거의 요지에 추가하는 부분

1. 피고인 A, B의 이 법원에서의 각 일부 진술 및 피고인 A의 원심 법정에서의 일부 진술

1. 피고인 D의 당심 법정에서의 증언

1. 6개 펀드 투자현황(순번 2242), S 감사보고서(순번 2243), T 감사보고서(순번 2244), 각 외부감사인의 감사보고서(순번 2245, 2246), EX 및 EY 각 감사보고서(순번 2247, 2248)

1. 2012. 7. 2.자(AN-D), 2011. 12. 8.자(AN-A) 및 2011. 12. 16.자(AN-B) 각 녹취록(증가 제291, 292, 293, 295) 중 일부 기재

[판시 제3의 사실에 해당하는 증거의 요지에 추가하는 부분

1. 피고인 D의 이 법원에서의 일부 증언

1. 증인 AB, AA, AP, AO, AQ, IX의 원심 법정에서의 각 일부 증언

1. 피고인 A, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. AB, AA, AP에 대한 각 검찰 진술조서

1. IX, JC 작성의 각 진술서(순번 671, 1394, 2198)

1. W(유) 법인등기부등본(순번 257), W 감사보고서(제9기, 2007. 7. 1.-2008. 6. 30.(순번 252), W 감사보고서(제10기, 2008. 7. 1.~2008. 12. 30.)(순번 254), W(유)의 감사보고서 및 연결재무제표에 대한 감사보고서 각 2부(순번 53), W(유) 2005-2010 세금계산서 합계표(순번 250), W(유) 주주현황(2005-2010)(순번 251), 주주 또는 주식출자자 변동표(순번 407-2)

1. (주)HL 법인등기부등본(순번 259), ㈜HL 감사보고서 2부(순번 54), HL 주주현황(순번 261)

1. (주)HO 법인등기부등본(순번 262), ㈜HO 감사보고서(2010년) (11. 6. 22.)(순번 263)

1. 출자지분 매매계약(AC---+T펀드(순번 407-3), 출자지분 매매계약(AOS)(순번 407-4)

1. 주식매매대금 관련 통합계좌 추적 결과표(엑셀자료) 1부(순번 82), 금융거래정보제공요구 및 회신자료 각 1부(순번 83)

1. 자금운용 총괄표(T) 18,074,000,000원(순번 279), 운용지시서(T) 2매(순번 280), 18,074,000,000원 거래내역(유동성 거래내역 조회 및 입금확인중 (순번 281), 자금운용 총괄표(S) 5,001,500,000원(순번 282), 운용지시서(S) 1매(순번 283), 5,001,500,000원 거래내역(유동성 거래내역 조회 및 입금확인증)(순번 284), 거래내역서 및 전표 7장(순번 285), 거래내역서 및 수표 사본(순번 286), 입금전표 3장 (순번 287), 거래내역서 및 수표 입출금 내역(순번 288), 국세청 조사자료(B 및 피고인 A과 AN의 자금거래 현황(순번 289)

1. 입출금거래내역서(계좌추적 결과)(순번 759), AN 명의 한맥증권 'IO' 계좌 거래내역서 1부(순번 1313), 피고인 A 명의 하나은행 'IP', 신한은행 'IQ' 계좌 거래내역서 1부(순번 1314), 2010. 5. 31. 116억 45,808,910원 출금 및 지급 관련 수표실물사본, 전표사본, CIF 사본 등 금융거래자료 1부(순번 1315), 피고인 A 명의 출금 전표(순번 1316), 자기앞수표(180억) 앞뒷면 사본(한맥증권의 우리은행 계좌 입금) (순번 1317), 자기앞수표(1억원) 앞뒷면 사본(A 신한은행 계자 입금)(순번 1318)

1. S 월간보고서(2010년 6월말 기준)(순번 265), T펀드 투자현황 리스트(순번 249), HN/ 게임홀딩스 투자내역(순번 455)

1. ㈜HT 2010년 감사보고서(순번 460), ㈜HO 2010년 감사보고서(순번 461), 기업가 치평가보고서 1부(순번 471)

1. 사교육시장불황관련 언론기사(순번 489), JD 인수금액 계산표(순번 2199)

[피고인 A

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

- 각 횡령의 점: 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 , 제30조 (각 유기징역형 선택)

각 업무상배임의 점477) : 각 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 (각 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 형 및 죄질이 가장 무거운 피해자 AC에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (아래 양형이유에서 설시한 정상을 참작)

[피고인 B

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 , 제30조 (각 유기징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [죄질이 더 무거운 피해자 AC에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (아래 양형이유에서 설시한 정상을 참작)

[피고인 C

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

· 피해자 AC에 대한 업무상횡령의 점 : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 , 제30조 (유기징역형 선택)

· 피해자 AW, BP, BQ에 대한 각 업무상횡령의 점 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 , 제30조 피해자 BR에 대한 업무상횡령의 점 : 형법 제356조 , 제355조 제1항 , 제30조 (징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 형이 가장 무거운 피해자 AC에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (아래 양형이유에서 설시한 사정을 참작)

[피고인 D

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

· 피해자 AC, AD에 대한 각 업무상횡령의 점 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 , 제30조 (각 유기징역형 선택)

· 피해자 AJ, AK, AL에 대한 각 업무상횡령의 점 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 (각 유기징역형 선택)

· 각 저축관련부당행위의 점 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제9조 제2항 , 제1항(각 징역형 선택). 각 업무상배임의 점: 각 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 (각 징역형 선택)

· 피해자 Y, X에 대한 각 업무상횡령의 점 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형 및 죄질이 가장 무거운 피해자 AC에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (아래 양형이유에서 설시한 사정을 참작)

1. 피고인 B, A가. 공통된 양형이유기업이 사회 속에서 행사하는 영향력이 경제적 측면은 물론 사회적, 정치적 측면에서도 증대하고 있는 현대사회에 있어서 기업과 기업인의 사회적 책임과 기업윤리는 매우 중요하다. 대규모 기업집단을 구성하는 개별기업인 주식회사는 별도의 독립된 법인격을 가진 주체로서 각자 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있으므로 대규모기업집단의 최고경영자로서는 이러한 주식회사인 개별기업의 법적 지위에 따른 책임을 자각하고, 개별기업이 주주, 종업원, 채권자 등 다수의 이해관계인들의 의사에 부합하게 운영될 수 있도록 하여야 할 것이다. 대규모 기업집단의 최고경영자가 기업인으로서 기업의 사회적 책임과 기업윤리를 도외시하고 개별기업의 합리적이고 투명한 의사결정절차를 무시한 채 그 지위를 이용하여 개별기업의 자금을 동원하여 사적인 이익을 추구할 경우, 이로 인하여 개별기업의 경영을 위태롭게 하고 개별기업의 주주, 종업원, 채권자 등 다수의 이해관계인에게 피해를 입게 하며, 나아가 주식회사제도 자체에 대한 신뢰를 저해하게 하여 우리 경제질서의 근간을 위태롭게 한다는 점에서 그 비난가능성이 매우 높다고 할 것이고, 따라서 그에 상응한 엄정한 처벌을 받아야 마땅하다.

피고인 B, A은 대규모기업집단인 MX그룹의 회장, 부회장의 지위를 악용하여 자신들의 사적인 목적을 달성하기 위하여 대규모기업집단인 MX 계열사로 하여금 1,500억 원에 달하는 이 사건 펀드를 출자하게 하는 방법으로 자금을 유출하게 하였는바, 이와 같은 점에서 피고인 B, A의 위 행위는 그 비난가능성이 매우 높다. 피고인 B, A의 이러한 행위로 인하여 MX계열사로서는 펀드투자여부나 투자액 등에 대하여 신중히 검토하지 않은 채 1,500억 원에 달하는 회사자금을 이 사건 펀드에 출자하였는데, 이로 인하여 주식회사의 주주, 종업원, 채권자 등 다수의 이해관계자들의 몫이어야 할 주식회사의 자금이 투명한 절차과정을 거치지 않은 채 비합리적인 의사결정을 통하여 피고인 B, A의 사적 이익을 위하여 유출되었다.

이 사건 펀드 중 U, V, EX는 별다른 투자 없이 관리수수료만 지급한 채 해산되었고, T, S, EY의 경우 투자손실을 기록하였는바, 이는 MX 계열사들이 신중한 투자검토 없이 피고인 B, A의 지시에 의하여 펀드출자를 결정하게 된 것과 무관하지 않다고 보이고, 이러한 점에서 보면, 비록 펀드출자금 중 AN에게 송금한 450억 원이 피고인 B, A의 대출금으로 메웠다 하더라도 위 피고인들의 이 부분 범행으로 인한 피해가 완전히 회복되었다고는 보기 어렵다.

피고인 B, A은 기업인으로서 정상적인 기업경영활동을 통하여 이윤을 추구하고 이로 인한 정당한 대가를 획득하여야 함에도, 무속인 출신의 AN이 마치 신통력을 이용하여 막대한 자금을 일시에 획득할 수 있는 것처럼 믿고 일확천금을 추구하기 위한 동기에서 위 피고인들의 이 부분 범행이 비롯된 것으로 보이는바, 위 피고인들의 이러한 허황되고 탐욕스런 욕망을 충족하기 위하여 계열사의 자금이 동원되었다는 점에서 그 죄질이 매우 불량하다.

한편 피고인 B, A은 이 사건 횡령 범행을 실행하는 과정에서만 MX그룹의 회장, 부회장의 지위를 악용한 것이 아니라 범행 후 수사와 재판 과정에서도 이를 악용하였다. 즉 MX계열사 임직원들은 이 사건 수사 중 이루어진 압수수색 과정에서 조직적이고 계획적으로 이 사건 범행에 관한 컴퓨터 자료를 삭제하는 등 증거를 인멸하였고, 재판과정에서 이 사건 펀드의 성격, 출자경위 등에 관하여 위증을 하는 행위를 하였는바, MX계열사 임직원들의 위와 같은 행위는 결국 피고인 B, A의 처벌을 면하게 하기 위한 것으로서 피고인 B, A의 명시적 또는 묵시적 지시에 의한 것이라고 봄이 상당하다.는 점에서 위 피고인들에 대한 불리한 양형 사유가 되지 아니할 수 없다.

또한 피고인 B, A은 수사 초기 대책회의에서 이 사건 횡령 범행을 은폐하기 위하여 수사 및 재판에 대비한 대응책으로서 거짓된 내용의 전략을 수립하고, 그 전략에 따라 MX계열사 임직원들로 하여금 계획적이고 조직적으로 증거를 인멸하게 하고 수사기관 및 법원에서 위증을 하게 하였으며, 자신들은 그때 그때 자신들에게 유리한 방향으로 진실과 허위 사이를 넘나들면서 마치 자신들이 가지고 있는 능력이라면 진실과 허위를 뒤바꾸고 수사기관 및 법원을 마음대로 조종이라도 할 수 있는 듯한 태도를 보여왔다.

피고인 B, A이 수사초기부터 원심과 당심의 재판과정에 이르기까지 수사 및 재판과 관련하여 취한 이러한 태도는, 위 피고인들이 과연 기본적인 규범의식이나 준법정신을 지니고 있는지, 법보다 자신들이 지닌 다른 어떤 힘을 더 중시하는 것은 아닌지, 주권자인 국민의 뜻에 따라 헌법 과 법률이 정하고 있는 재판제도 및 재판기능을 수행하는 법원에 대하여 조금이라도 존중하는 마음을 지니고 있는지 의심하지 않을 수 없다.

나. 피고인 B에 대한 양형이유

피고인 B은 2005. 6. 10. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임)죄 등으로 징역 3년을 5년간 집행유예하는 판결을 선고받았고, 그후 2008. 8. 15. 사면 및 복권되었는데, 당시의 범행내용과 이 사건 범행내용의 내용, 이 사건 범행 후의 피고인 B의 태도 등에 비추어 보면, 피고인 B은 주식회사제도를 개인적 목적에 활용하여 사리사욕을 추구하면서도 이를 은폐하기만 하면 된다는 잘못된 인식을 지니고 있는 것이 아닌지, 향후에도 이러한 범죄를 다시 저지를 수도 있지 않을까 하는 의 구심을 가지지 않을 수 없게 한다.

피고인 B, A에 대한 이 사건 횡령범행에 대하여는 이 사건 주위적 공소사실을 인정할 증거가 없는 반면 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이 사건 주위적 공소사실과 이 사건 예비적 공소사실은 범행의 동기나 경위에 관하여 일부 차이가 있지만 양형에 있어서는 본질적인 차이를 갖는 것은 아니다. 이 사건 횡령범행의 본질적인 부분은 횡령할 목적으로 MX계열사를 동원하여 MX계열사로 하여금 불필요한 편드출자 및 출자금 선지급을 하게 하였다는 데에 있기 때문이다. 그런데 이 사건 펀드의 출자 및 출자금의 선지급은 MX그룹의 계열사를 총괄하는 책임을 지고 있는 피고인 B의 지시가 이 사건 횡령범행의 실행을 가능하게 하는 결정적인 요소가 된 것으로서 피고인 B의 이와 같은 지시가 없었다면 이 사건 횡령범행의 실행이 불가능하였으리라는 점에서, 또한 피고인 B이 MX그룹의 회장이라는 지위를 이용하여 자신과 피고인 A 등의 사적 이익을 추구하기 위하여 독립된 법인격을 갖는 주식회사인 MX계열사로 하여금 이 사건 횡령범행의 실행을 위한 편드출자 및 출자금의 선지급을 지시하게 하였다는 점에서 보면, 이에 관한 피고인 B의 책임은 막중한 것이라고 보아야 하고, 따라서 피고인 B에 대한 엄한 처벌은 불가피하다.

다. 피고인 A에 대한 양형이유

피고인 A은 이 사건 횡령 범행 외에, AN에 대한 투자위탁금을 마련하기 위한 목적으로 MX 계열사가 출자하여 Y가 운용하고 있는 펀드자금으로 자신의 친구인 GB과 AO가 보유하고 있는 W 주식을 고가에 매입하도록 하여 그 매매자금 중 180억 원을 취득하였는바, 피고인 A이 자신의 이익을 위하여 MX 계열사가 출자한 펀드자금으로 자신이 보유하던 주식을 고가로 매입하게 한 이 부분 범행은 자신이 영향력을 행사하고 있는 MX 계열사의 자금을 사적 이익을 충족시키기 위한 수단으로 동원하였다는 점에서 그 비난 가능성이 매우 높다.

라. 피고인 B, A의 유리한 사정

피고인 B, A 이 이 사건 횡령 범행으로 인한 피해액을 위 피고인들의 대출금으로 충당하였던 점, 피고인 B, A이 범행 당시 이 사건 횡령 범행으로 인한 피해액을 변제할 자력과 의사를 가지고 있었던 것으로 보이는 점, Y가 고가로 매수하였던 W 주식을 다시 AO에게 매도하여 478) 피고인 A의 이 부분 배임범행으로 인한 피해는 회복된 것으로 보이는 점, 피고인 A에게는 별다른 범행 전력이 없는 점 등 위 피고인들에게 유리한 정상도 함께 참작하고, 그 밖에 피고인 B, A의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들까지 종합하여 형을 정한다.

마. 양형기준에 의한 선고형의 결정

1) 피고인 A

- 유형의 결정 : 횡령·배임범죄 제5유형(300억 원 이상)

특별양형인자 : 감경요소(임무위반 정도가 경미한 경우, 상당부분 피해회복된 경우)

- 권고영역 및 권고형 : 감경영역(징역 2년 - 7년, 특별양형인자 중 감경요소가 2가지 이상인 경우에 해당하므로 하한을 1/2까지 감경함)

- 일반양형인자 : 가중요소(횡령 범행인 경우, 범행후 증거은폐 또는 은폐 시도)

감경요소(형사처벌 전력 없음)

- 선고형의 결정 : 징역 3년 6월

2) 피고인 B

- 유형의 결정 : 횡령·배임범죄 제5유형(300억 원 이상)

특별양형인자 : 감경요소(임무위반 정도가 경미한 경우, 상당부분 피해회복된 경우)

권고영역 및 권고형 : 감경영역(징역 2년 - 7년, 특별양형인자 중 감경요소가 2가지 이상인 경우에 해당하므로 하한을 1/2까지 감경함)

일반양형인자 : 가중요소(횡령 범행인 경우, 범행후 증거은폐 또는 은폐 시도)

- 선고형의 결정 : 징역 4년

2. 피고인 C.

가. 피고인 C의 이 사건 범행은 MZ(주) 투자회사관리실 재무담당 임원으로 근무하면서 임원들에게 지급하는 상여금(Incentive Bonus)을 더 많이 지급한 후 이를 되돌려 받는 방법으로 부외자금을 조성한 것으로서 별개의 법인격에 해당하는 각 계열사들의 독립성을 저해하고 각 계열사의 재무 건전성을 악화시킴으로써 회사제도의 가치를 근본적으로 해하였다는 점에서 죄질이 매우 중하고, 그 범행방법이 매우 치밀하고 범행기간도 5년 동안의 장기간에 걸쳐있고 횡령액수도 무려 100억 원대에 이르는 고액인 점 등은 피고인 C에게 불리한 정상이다.

그러나 피고인 C이 이 사건 부외자금과 관련하여 개인적으로 이익을 취한 것은 없는 점, 피고인 B이 2012. 10. 19. 피고인 C의 이 부분 범행으로 인한 피해자들에게 피해액 전액을 지급함에 따라 피해자들의 피해가 회복된 점, 피고인 C이 MZ(주)의 재무담당 임직원으로서 관련 업무를 집행하는 과정에서 종전부터 조성되어 온 그룹 내 관행에 따라 이 사건 범행에 이른 것으로 보여 위와 같은 비자금 조성의 법규저촉 내지 법 위반 인식이 비교적 미약하였던 것으로 보이는 점, 피고인 C이 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없으며 이 법원에 이르러 범행 일체를 자백하면서 진지하게 반성하고 있는 점 등 피고인 C에게 유리한 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인 C의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건들까지 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

나. 양형기준에 의한 선고형의 결정

- 유형의 결정 : 횡령·배임범죄 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)

특별양형인자 : 감경요소(처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우)

· 권고영역 및 권고형 : 감경영역(징역 2년 6월 … 5년)

일반양형인자 : 감경요소(소극가담, 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음) 가중요소(횡령 범행인 경우)

- 선고형의 결정 : 징역 2년 6월

- 집행유예여부

· 주요참작사유 : 부정적(범행수법이 매우 불량한 경우), 긍정적 (상당부분 피해회복된 경우)

일반참작사유 : 긍정적(사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음, 참작 동기, 공범으로서 소극 가담, 오로지 회사 이익을 목적으로 한 경우)0 집행유예여부의 결정 : 주요참작사유의 개수차이가 2개 이상에 해당하지 않는바, 전체 참작사유를 종합적으로 고려하여 이 판결 확정일로부터 3년간 피고인 C에 대한 형의 집행을 유예하기로 한다.

3. 피고인 D

가. 피고인 D은 피고인 B, A 및 AN과 공모하여 MX계열사의 펀드출자금을 AN에게 송금하는 방법으로 이 사건 펀드자금을 횡령하였고, 피고인 A과 공모하여 MX계열사에서 Y에 출자한 펀드자금을 이용하여 W 주식을 고가에 매입하는 배임행위를 하였으며, 이에 더하여 Y의 자금 수십억 원을 사적인 목적으로 횡령하였다.

피고인 D이 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 D이 Y의 자금을 횡령한 범행은 대부분이 수개월의 단기간 내에 보전되거나 반환되었으며, Y는 피고인 D과 배우자인 BV이 주식 100%를 소유하고 있는 사실상의 1인회사였던 점, 피고인 D이 피고인 B, A과 공모하여 이 사건 펀드자금을 횡령한 범행의 피해액을 피고인 A의 대출금으로 충당하였던 점, 피고인 D이 피고인 A과 공모하여 W 주식을 고가로 매수한 배임 범행으로 인한 피해도 W 주식을 다시 매도하여 그 대금을 지급받음으로써 회복된 것으로 보이는 점 등 피고인 D에게 유리한 정상을 참작하고, 특히 피고인 D은 이 법원에 이르러 이 사건 각 범행에 대한 진지한 반성을 토대로 하여 범행 일체를 자백하고 있는 점, 그 밖에 피고인 D의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들까지 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

나. 양형기준에 의한 선고형의 결정

유형의 결정 : 횡령·배임범죄 제5유형(300억 원 이상)

특별양형인자 : 감경요소(임무위반 정도가 경미한 경우, 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우) 권고영역 및 권고형 : 감경영역(징역 2 - 7년, 특별양형인자 중 감경요소가 2가지 이상인 경우에 해당하므로 하한을 1/2까지 감경함)

일반양형인자 : 감경요소(진지한 반성, 형사처벌 전력 없음) 가중요소(횡령 범행인 경우)

- 선고형의 결정 : 징역 3년

- 집행유예 여부

- 주요참작사유 : 부정적(범행수법이 매우 불량한 경우), 긍정적 (상당부분 피해회복된 경우)

· 일반참작사유 : 긍정적(사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음)

집행유예 여부의 결정 : 주요참작사유의 개수차이가 2개 이상에 해당하지 않는바, 전체 참작사유를 종합적으로 고려하여 이 판결확정일로부터 5년간 피고인 D에 대한 형의 집행을 유예하기로 한다.

1. 피고인 A, B, D의 AC 등의 펀드 출자 선지급금에 대한 횡령 범행(공소사실 Ⅱ)

가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지

피고인 A, B, D이 공모하여 피고인 B이 필요로 하는 AN에게 송금할 자금 및 피고인 B의 기존 채무의 유지에 필요한 금융비용 등을 조달하기 위하여 피해자 AC 소유의 200억 원, AD 소유의 97억 원 합계 297억 원 중 295억 원과 피해자 AC 소유의 170억 원을 임의 소비하여 이를 횡령하였다.

나. 판단

앞서 본 바와 같이 피고인 A, B, D이 위와 같은 동기로 인하여 이 부분 범행을 저질렀다는 점을 인정할 증기가 부족하므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분에 관한 예비적 공소사실을 유죄로 인정479)하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.

2. 피고인 A, B, D의 AC 등의 펀드 출자 선지급금에 대한 횡령 범행(공소사실 Ⅱ) 중 450억 원을 제외한 부분

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인 B, A, D은 AN과 공모하여 이 사건 예비적 공소사실 중 이 판결 범죄사실에서 유죄로 인정한 450억 원을 제외한 나머지 15억 원 480)을 횡령하였다.

나. 판단

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 D은 2008. 10. 31.부터 2008. 11. 21.까지 피해자 AC과 AD를 위하여 합계 497억 원을 보관하던 중 S 선지급금 계좌에서 295억 원, T 선지급금 계좌에서 170억 원 합계 465억 원을 출금하여 AY, AZ, BB, 피고인 D 등을 거쳐 AN에게 합계 450억 원을 송금하였던 사실이 인정된다.

그런데 피고인 D이 위와 같이 S 선지급금 계좌와 T 선지급금 계좌에서 465억 원을 출금하여 AY, AZ, BB, 피고인 D 등의 계좌에 자금을 이체하였던 것은 혹시 있을지도 모르는 세무조사 또는 계좌추적 등을 곤란하게 하거나 피하거나 AN에 대한 송금자금의 출처를 발견하기 어렵게 하려는 의도로 보일 뿐이다. 즉 피고인 D이 위와 같이 보관하던 자금 중 임의로 사용함으로써 횡령하려 한 금액은 AN에게 송금한 450억 원으로서 이는 피고인 B, A 및 AN과의 공모내용에 비추어 보아도 명백한 것으로 보인다.

따라서 이 부분 공소사실 중 피고인 D이 AN에게 송금한 450억 원을 제외한 나머지 부분을 피고인 B, A, D이 AN과 공모하여 횡령하였다고는 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 따라 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 피고인 B, A, D의 AC 등의 펀드 출자 선지급금에 대한 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.

3. 피고인 A의 AJ 등의 펀드 출자 선지급금에 대한 횡령 범행(공소사실 II. 1.)

가. 공소사실의 요지

피고인 A이 피고인 D과 공모하여 출자금을 전용함으로써 피해자 AJ, AK 소유의 386억 원, AL 소유의 99억 원을 임의 소비하여 이를 횡령하였다는 것이다.

나. 판단

앞서 살핀 바와 같이, 피고인 D이 피고인 A에게 이 부분에 대한 내용을 굳이 설명하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 피고인 A이 선지급되는 자금이 다른 펀드의 출자금으로 전용되리라는 사정을 인식하였다고 단정하기는 어려운 사정 등에 비추어 보면, 피고인 A에게 이 부분 범행을 공모하였다는 점이나 공동정범의 죄책을 인정할 수 있는 기능적 행위지배(범행의 본질적 기여)를 인정할 증거가 부족하므로, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

4. 피고인 A, D의 펀드출자금의 저축은행 예금에 의한 사실상 담보제공을 통한 횡령 범행 (공소사실 ①, 2.)

가. 공소사실의 요지

AC, AD, AJ, AK, AL 등 5개 피해 회사들의 자금을 AN에 대한 송금 및 다른 계열사의 출자금 충당을 위해 횡령함으로써 AJ와 AK 등이 2008. 11. 21. 지출한 495억 원으로 결성되어야 할 U, V의 출자금을 다시 조달하여야 할 상황이 되었다.

그와 같은 상황에서 AW, BP 및 AD 등 3개사로부터 합계 445억 원을 EX, EY 결성을 위한 투자전도금 등의 명목으로 선지급받기는 하였으나, 2008. 12. 5.경 AW와 BP 경영진이 출자금을 지출함과 동시에 그 입금 통장을 보유한 채 Y에 넘겨주지 않자, 피고인 A, D은 출자금이 유용된 U, V의 결성에 필요한 출자금을 위 EX, EY에 대한 출자금으로 전용할 수가 없었다.

이에 피고인 A, D은 2008. 12.경 피고인 A 등 명의로 저축은행에서 대출받는 900억 원을 활용하여 이를 충당하기로 하였다.

그러나, 당시는 연말결산을 앞두고 있는 시점인데다 2008. 9. 발생한 이른바 '리먼브러더스' 사태의 여파로 대부분의 저축은행이 유동성 부족에 직면하여 정상적인 담보를 제공하여도 위 출자금액에 상응하는 수백 억 원의 대출을 할 수 없는 상황이었다.

이에 피고인 A은 피고인 D으로부터 펀드 자금을 저축은행에 예금 형식으로 입금하고 그 돈을 대출 형식으로 돌려받겠다는 보고를 받고 이를 승낙함으로써 피고인 A, D은 공모하여, 2008. 12. 초순경 Y의 경영지원실장이던 AA을 통해 서울 강남구에 있는 현대스 위스저축은행 강남지점장 HK과, Y가 운용하는 편드 자금을 예금 형식으로 입금하고 그 예금액에 상당하는 금액만큼을 그대로 대출함으로써 사실상 저축은행을 경유하여 펀드 자금을 빼돌리고 그 대출금을 상환할 때까지 또는 유동성 부족 현상이 해결될 때까지는 위와 같이 가입한 예금을 해지하지 않기로 약속하면서 그와 같은 내용의 확인서, 를 작성하여 해당 예금을 대출금에 대한 담보로 제공하기로 합의하였다.

그 후 2008. 12. 22. 위 강남지점에서 피고인 A 명의로 현대스위스저축은행으로부터 110억 원, 현대스위스2 저축은행으로부터 160억 원을 대출받으면서 위 각 저축은행에서 실제 인출되는 금액의 합계인 22,132,500,008원에 상응하도록 피해자인 위 T편드 자금 70억 원, S 자금 45억 원, BF 자금 105억 원 합계 220억 원을 정기예금 명목으로 위 각 투자조합 명의의 현대스위스저축은행 계좌로 송금하였다.

이로써 피고인 A, D은 공모하여 Y가 업무상 보관하고 있던 피해자들인 각 투자조합 소유의 출자금 220억 원을 피고인 A 명의 대출을 위한 사실상 담보로서 예금을 제공하여 임의 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 12. 30.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 합계 750억 원을 임의로 사용하여 횡령하였다.

나. 판단

앞서 살핀 바와 같이, 피고인 A, D이 사실상 담보로서 횡령죄의 죄책을 지는 정도에 이르는 처분행위의 실질을 갖춘 횡령행위를 하였다고 볼 만한 증거가 부족하므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

5. 피고인 A, D의 W 주식 고가매입에 의한 배임 범행(공소사실 Ⅲ. 4)

가. 이 부분에 관한 주위적 공소사실 및 1차 예비적 공소사실이 부분 주위적 공소사실의 요지는 '피고인 A, D이 공모하여 피고인 A과 AO에게 현금을 마련해줄 목적으로 W 매수대금으로 230억 7,550만 원을 지급하여 피고인 A에게 180억 400만 원, AO에게 50억 150만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 조합인 T에 180억 400만 원, S에 50억 150만 원의 재산상 손해를 가하였다'는 것이고, 1차 예비적 공소사실은 '피고인 A, D이 공모하여 위와 같은 방법으로 피해 조합인 T와 S에 각 5억 원 이상의 액수 불상 재산상 손해를 가하였다'는 것이다.

나. 판단

위에서 살핀 바와 같이 위 주식매매대금 전액이 손해라는 점 및 그 손해액이 5억 원 이상이라는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분에 관한 2차 예비적 공소사실을 유죄로 인정 481)하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.

6. 피고인 B의 IB 추가지급을 통한 부외자금 조성에 의한 횡령 범행 (공소사실 W항)

가. 공소사실의 요지

피고인 B은 2005년 초경에 당시 MZ(주) 투자회사관리실 재무담당 임원이던 JO에게 각 계열사의 임원들에게 실제 상여금보다 더 많은 금액을 지급한 후 이를 되돌려받는 방법으로 부외자금을 조성할 것을 지시하였고, 2006년 초경부터는 피고인 C과 같은 내용으로 공모하여 2006년부터 2010년까지 사이에 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 같은 방법으로 각 계열사 자금 139억 5,000만 원을 빼돌림으로써 피고인 B은 피해자 AW의 자금 44억 원, 피해자 AC의 자금 68억 5,000만 원, 피해자 BP의 자금 19억 원, 피해자 BQ의 자금 6억 원, 피해자 BR의 자금 2억 원을 각 횡령하였다는 것이다.

나. 판단

앞서 본 바와 같이 검사 제출의 증거만으로는 피고인 B의 지시나 공모의 점에 관하여 합리적 의심을 배제할 정도의 증명이 이루어졌다고 보기 어려우므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 한다.

7. 피고인 D의 단독 범행 (공소사실 V항)

가. Y 자금 횡령의 점(별지 범죄일람표 (3) 순번 4항, 5항, 8항 중 일부, 9항 중 일부)

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인 D은 피해자 Y 소유의 금원을 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표 (3) 순번 4항, 5항, 8항 중 2009. 11. 16.자 512,000,000원, 2009. 11. 26.자 30,000,000원 및 2009. 11. 27.자 25,180,000원 부분, 9항 중 2011. 3. 25.부터 2011. 6. 24.까지 합계 45,000,000원 부분 기재와 같이 피해자 Y 소유 자금 합계 1,732,180,000원을 횡령하였다.

2) 판단

앞서 살핀 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 별지 범죄일람표 (3) 순번 1항, 2항, 3항, 4-1항, 6항, 7항, 8항 중 일부, 9항 중 일부를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

나. 예금채권 담보제공으로 인한 배임의 점(공소사실 V의 3항)

1) 이 부분 공소사실

피고인 D은 2009. 3.경 피해자 회사 Y의 대표이사로서 자금 관리를 비롯한 회사 운영 전반을 총괄하는 업무를 담당하고 있던 사람으로서, 회사에 손해가 생기지 아니하도록 선량한 관리자의 주의로서 업무를 처리하여야 할 의무가 있는 사람이다.

피고인 D은 2009. 3. 11.경 서울 서초구 LN빌딩에 있는 법무법인 LO 사무실에서 피해자 회사의 임원인 AA으로 하여금 DU 명의로 25억 원을 대출받으면서, 외형상으로는 DU의 AV 출자 지분을 한신저축은행이 인수하는 것처럼 계약을 체결하도록 하였다.

피고인 D은 위와 같이 DU 명의로 대출을 받으면서, 그와 같은 대출금 반환에 대한 보장책으로, Y와 한신저축은행 사이에 출자지분환매계약을 체결하면서, 대출원리금(환매대금)은 '양도대금'과 '환매대금 지급기일까지 연 9.5%를 복리로 환산한 금액의 합계액으로 하고, Y는 매 분기말 관리보수 수납계좌로 수령된 금원 중 4억 5,000만 원을 한신저축은행에 개설된 정기예금 계좌에 이행증거금으로 예치하며, 환매 통지일에 속하는 분기말에 입금되었거나 입금되어야 할 관리보수는 전액 관리보수 수납계좌에 예치하여 환매 대금의 지급에 사용하기로 하고, Y는 한신저축은행과 자금관리 약정을 체결하여 관리보수 수납 계좌 및 정기예금 계좌의 관리 권한을 한신저축은행에 부여하기로 약정하였다.

피고인 D은 2009. 3. 17.경 위와 같은 약정에 따라서 서울 강남구 역삼동 826-14에 있는 한신상호저축은행에서 DU의 대출금 25억 원과 그에 대한 연 9.5% 이자에 대한 담보 목적으로 피해자 회사 명의의 관리보수 수납계좌인 한신저축은행 LP번 계좌의 통장과 도장을, 2009. 4. 1.경 피해자 회사 명의로 개설한 정기예금 계좌인 한신저축은행 LQ번 계좌의 통장(2009. 7. 1. 'LR'번 계좌로 전환)과 도장을 맡기면서 그 관리권한을 부여하였고, 그에 따라 한신저축은행으로 하여금 환매기일 도래 등 변제기가 도래하였음에도 DU에서 대출금을 변제하지 아니하면 피해자 회사 명의의 통장에서 그 대출원리금을 언제든지 출금할 수 있는 상태, 소위 '상계적상의 사전조치'를 취하는 방법으로 담보를 제공하였다.

한편, 피고인 D은 위와 같은 피해자 회사 명의 예금 채권을 담보로 제공하면서 대출 명의자인 DU로부터 채권을 회수할 아무런 조치도 취하지 아니한 채, 2009. 3. 17.~4. 1. 사이에 관리보수 계좌에 1,211,429,993원, 2009. 4. 9.~7. 1. 사이에 1,446,145,548원(합계 2,657,575,541원)을 입금되게 하고, 정기예금 계좌에는 2009. 4. 1.경 4억 5,000만 원, 2009. 7. 1.경 4억 5,000만 원을 추가 입금하여 합계 3,557,575,541원(2,657,575,541원 +900,000,000원) 상당의 예금 채권을 담보로 제공되게 하였다.

이로써 피고인 D은 DU에게 대출금 25억 원 및 연 9.5%에 해당하는 이자 88,685,987원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.

2) 판단

앞서 살편 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 한다.

재판장판사문용선

판사정영식

판사이종민

1) 이하 '이 사건 펀드'라 한다.

2) 검사는 피고인 A의 저축관련부당행위의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심판결은 헌법 · 법률 · 명령 또는 규칙에 위반이 있어 판결에 영향을 미친 경우, 판결의 이유에 모순이 있는 경우 또는 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 떄에 해당한다는 취지로 주장할 뿐(검사 항소이유서 제2면), 이와 같은 경우에 해당하는 구체적 이유에 대하여는 이를 밝히지 않고 있다.

3) 증거목록 순번(이하 '순번'이라고만 한다) 683, 685, 765~767, 838~847, 850, 878, 880-883, 889, 951-955, 957, 1075-1082, 1222-1226, 1232, 이하 '이 사건 전산자료 출력물'이라 한다.

4) 2013. 4. 1.자 공소장변경신청서

5) 2013. 5. 10.자 공소장변경신청서

6) 2013. 5. 10.자 공소장변경신청서

7) 원심 제출 2012. 9. 10.자 공소장변경신청서 제5면

8) 2013. 8. 27.자 공소장변경신청서

9) 2013. 8. 27.자 공소장변경신청서

10) 원심 제출 2012. 9. 10.자 공소장변경신청서 제9면

11) 2013. 4. 1.자 공소장변경신청서

12) 원심 제출 2012. 9. 10.자 공소장변경신청서 제12편13) 2013. 4. 1.자 공소장변경신청서

14) 원심 제출 2012. 9. 10.자 공소장변경신청서 제13~16면

15) 2013. 5. 10.자 공소장변경신청서

16) 나머지 50억 150만 원은 S 출자금 300억 원의 16.66%(미투자잔액 112억 원 중 44.6%)

17) 이에 따라 HL도 2009년 11.4억 원의 당기순손실이 발생하였다.

18) 피고인 B의 사실오인 또는 법리오해에 관한 주장과 검사의 피고인 A 부분에 대한 사실오인 또는 법리오해에 관한 주장에 대한 판단

19) 이하 '이 사건 횡령범행이라 한다.

20) 이 사건 주위적 공소사실과 이 사건 예비적 공소사실을 합하여 이 사건 각 공소사실이라 한다.

21) 뒤에서 보는 바와 같이, 이 사건 각 공소사실 중 예비적 공소사실이 인정되므로, 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 증거만 살펴본다.

22) 뒤에서 보는 바와 같이, 이 사실들에 의하여 이 사건 예비적 공소사실이 인정된다.

23) 피고인 B은 AN과 피고인 B 사이의 통화내용이 녹음된 녹음파일을 탄핵증거로 신청하였다가 이를 철회하였다.

24) 2011-2008년도 대규모 기업집단 지정현황 4부(순번 30, 증거기록 제140면), 2011-2008년도 소속회사개요(상장/비상장 구분) 4부(순번 31, 증거기록 제147면)

25) 090731 지분도표(순번 708, 증거기록 제21047면), MX그룹 지배구조도(순번 793, 증기기록 제5023면), 2005년 이후 주식보유현황 및 주식매각대금의 사용용도(순번 796, 증거기록 제5028면)

26) 그 중 2,080억 원을 2007. 4. 26.부터 2008. 5. 30.경까지 약 1년 여의 기간 동안 송금하였다.

27) 피고인 A은 당시 외국 출장 중이었다가 AN으로부터 AD 주식의 보호예수를 연기하기 위하여 귀국하라는 연락을 받고 귀국하여 피고인 D, C과 함께 논의하였다.

28) 그 후 피고인 D은 신한은행에서 '신규사업 추진을 위한 SPC 설립에 따른 유상증자 및 대여금에 충당'을 신청목적으로 하여 2008. 6. 16. 500억 원, 2008. 6. 20. 150억 원, 2008. 6. 24. 300억 원의 대출신청을 하였다가, 역시 자금용도증빙 문제로 신청을 철회하였다(순번 1454, 증거기록 제11202면).

29) 이 점과 관련하여 피고인 D은 Y의 기존 펀드에서 금원을 차용하는 것에 관하여 AN과 피고인 D 사이에 있었던 대화를 피고인 A이 AN으로부터 전해 듣고 위와 같은 자금 대여 요청을 한 것으로 알았다는 취지로 진술하였다(이 법원 제20회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서).

30) 피고인 D은, AN이 피고인 D으로부터 '펀드에서 돈을 대여할 수 있으려면 대여하고자 하는 금액의 3배 정도의 펀드 자금이 있어야 한다는 취지의 말을 들었던 것을 기억하고 500억 원을 조달하기 위하여 자신에게 그렇게 말하는 것으로 알았다고 진술하였다(이 법원 제20회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서).

31) 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 D을 통하여 AC 등의 출자금 선지급 상황을 확인한 AN이 피고인 B에게 출자금이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하라고 재촉하자 피고인 B이 피고인 D에게 출자금 선지급 상황을 확인한 것으로 보인다.

32) AN이 피고인 D에게 AC으로부터 나머지 출자금을 선지급받아 당초 조달하기로 한 500억 원을 2008. 10. 말까지 송금하라는 것을 말한다.

33) U,V : U, V 계좌내역 및 회계자료(순번 121, 증거기록 제1861면)

34) 임시투자심의회 심의결과(순번 1055, 증거기록 제7369면)

35) 순번 1052, 1053(증거기록 제7357, 7358면)

36) U, V : U, V 계좌내역 및 회계자료(순번 121, 증거기록 제1861면)

37) 이하 S는 'S'로, T펀드는 'T'으로, U는 UV로, V는 V'로, EX는 'EX'로, EY는 'EY'로 약칭한다.

38) 다만 선지금된 예금통장과 도장을 Y로부터 교부받아 이를 AW가 보관하였다.

39) 다만 선지금된 예금통장과 도장을 Y로부터 교부받아 이를 BP가 보관하였다.

40) 이 사건 예비적 공소사실은 주위적 공소사실과 달리 AN이 공모하였다고 하고 있다.

41) 이 법원 제18회 공판기일에서의 피고인 B의 진술

42) CN도 검찰에서, '자신은 피고인 B에게 AN에 대한 투자를 만류하였는데, 2008년경에는 피고인 B이 자신에게 더 이상 AN에게 투자하지 않는다는 말을 하였다. 자신이 알고 있기로는 2007. 4.경부터 피고인 B이 본격적으로 AN에게 투자를 하였고, 2008년에는 피고인 A이 투자를 하는 것이 피크였으며, 2009년과 2010년에는 피고인 B, A 모두 투자하였는데 조금씩 투자금이 주춤해졌다'는 취지로 진술[CN에 대한 검찰 진술조서(순번 1014, 증거기록 제6687면) 제30면 이하하고 있다.

43) 순번 794(증거기록 제5026면)

44) 피고인 A도 원심 법정에서, '피고인 B의 AN에 대한 선물옵션 투자금을 전해주게 된 것은 2006년이나 2007년경인데 피고인 B으로부터 AN에 대한 투자금을 전달해 달라는 요청을 받고 자신의 계좌로 투자금을 받아서 AN에게 송금하였다는 취지로 진술(원심 제29회 공판조서 중 피고인 A에 대한 피고인신문조서 제23면)하였다.

45) 압수된 외장하드디스크 저장 문서 화면캡쳐 출력물 및 문서 내용 확인(순번 934, 증거기록 제21671면)

46) 피고인 B이 기존 채무에 대한 담보로 제공하였던 MZ(주) 주식의 주가가 하락하여 반대매매의 우려가 있었으므로 이를 방지하기 위하여 필요한 현금담보충당용 자금을 말한다.

47) MZ（주） 재무실 소속 Z은 2008. 9,경 MZ（주） 주가의 하락으로 인하여 한국투자증권과 우리투자증권에 담보로 제공되어 있 던 피고인 B의 W주） 주식의 담보가치하락으로 인한 현금담보 충당 및 주가방어방법에 대하여 검토를 하였는바, 당시 검 토하였던 내용은 ① 추가차입방안, ② IB선지급방안, ③ AD가 MZ（주）의 주식을 매입하여 주가를 부양하는 방안, ④ Brand Fee 수취계획 자율공시에 대한 방안일 뿐, 이 사건과 같이 펀드를 조성하고 그 자금을 선지급하는 방법으로 자금을 조성하 는 내용은 전혀 검토되지 아니하였대주가방어방안.pptx（순번 1288, 증거기복 제22681면）］. 실제로도 피고인 日이 보유하고 있던 MZ（주） 주식의 담보가치 하락으로 인한 자금수요로 인하여 2008. 10. 20. HK저축은행과 부산HK저축은행으로부터 100억 원을, 2008. 11. 18. 솔로몬저축은행에서 100억 원을 각 대출받게 되는데, 이 과정에서는 모두 피고인 B 명의의 AD 주식이 담보로 제공되었고, AD에서는 2008. 10. 27.경부터 MZ（주）의 주식을 매수하여 그 날부터 주가가 상승하기 시작하 였고, 2008. 11. 5.경에는 주가가 91,000원까지 상승하였다（원심 제13회 공판조서 중 증인 그에 대한 증인신문조서 제36 면）.

48) 앞에서 든 여러 증거들 중 피고인 A의 자백 진술과 피고인 D의 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술은 이것들이 신빙성이 있으면, 이것들만으로도 피고인 B, A에 대한 이 사건 예비적 공소사실이 명백히 증명되므로, 특별히 이것들에 대하여만 그 신빙성에 대한 판단을 별도로 설시한다.

49) 피고인 A의 이 법원에서의 진술 중 일부 진술 부분은 이 사건 예비적 공소사실에 부합한다.

50) 순번 754(증거기록 제4911면) 제37면

51) 순번 814(증거기록 제5040면) 제2면 이하

52) 피고인 A은 2011. 12. 22. 있었던 검찰 제3회 피의자신문(순번 1256, 증거기록 제9046면)과 2012. 1. 2. 있었던 검찰 제4회 피의자신문(순번 1415, 증거기록 제10620면)에서도 같은 취지로 진술하였다.

53) 원심 제29회 공판조서 중 피고인 A에 대한 피고인신문조서

54) 피고인 A의 위 자백의 동기 내지 목적이 피고인 B의 이 사건 횡령범행과의 관련성을 차단하고 피고인 B을 수사 및 재판과정에서 보호하기 위한 것이었다는 점에서 볼 때, 피고인 A의 진술 중 일부에 관하여 허위내용이 있을 수는 있다고 보이나, 피고인 D의 이 법원에서의 증언 등 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들에 의하여 인정되는 객관적인 사실에 비추어 보면, 피고인 A의 진술 중 이 사건 공소사실에 부합하는 본질적인 부분에 관하여는 그 신빙성이 인정된다.

55) 피고인 A은 수사과정에서 이 사건 펀드출자금의 횡령과 관련된 범행을 부인하는 취지로 진술하였다가 스스로 범행을 자백하는 취지로 자수서를 제출하고 겸찰에 출석하여 진술하였다. 그런데 당시 문제가 되었던 내용은 2008. 10.경 이후의 MX계 열사들의 펀드자금의 선지급과 그 자금의 송금사실로 인한 횡령과 Y에서의 W 주식의 매입 등이었고, 2008, 6.경 있었던 제축은행 대출은 별다른 문제로 되지 않았던 것인데, 피고인 A이 이에 관하여 특별히 사실과 다른 진술을 할 만한 동기가 보이지 아니하고, 피고인 A 스스로도 원심 법정에서 '처음 검찰 조사를 받을 떄는 펀드출자금 450억 원을 사용한 사실이 밝혀질 것이 두려워 사실과 달리 진술하였으나 2008. 6.경 저축은행 대출과 관련한 부분에 관하여는 굳이 숨길 필요가 없어 사실대로 진술하였다고 밝히고 있다(원심 제29회 공판조서 중 피고인 A에 대한 피고인신문조서 제53면).

56) 원심 제30회 공판조서 중 피고인 B에 대한 피고인신문조서 제94 이하

57) CN는 검찰에서, '자신은 2005년경 피고인 B, A이 AN에게 투자하는 것을 알게 되면서부터 피고인 B에게 투자를 만류하였는데, 2008년경에는 피고인 B이 자신에게 "나 이제 안하니까 걱정하지 마"라는 말을 하였다가 2009년부터 다시 투자를 한다는 소문을 들었다. 당시 피고인 A은 계속 투자를 하는 것 같았는데, AN은 피고인 B에게 붙었다가 사이가 멀어지면 피고인 A에게 붙는 것 같은 느낌이 들었다'고 진술하였다[CN에 대한 검찰 진술조서(순번 1014, 증거기록 제6687면) 제30면 이하.

58) 이 법원 제4회 및 제14회 공판기일에서의 피고인 D의 증언이 법원 제4회 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제6면 이하, 제14회 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제14면 이하)

59) AA에 대한 검찰 제4회 진술조서(순번 469, 증거기록 제19136면) 제15면

60) 이에 비하여 피고인 D은 이 법원에서 여러 차례에 걸쳐 이러한 자금조달방안에 관하여 피고인 A에게 설명하였다는 취지로 진술하였다.

61) AN이 '장이 한번 무너지기 시작하면 정말 끝도 없이 무너진다고 느낄 수도 있고, 아니면 반등할 수 있다고 느낄 수도 있는 것이다. 거시경제를 보면서 사람들의 투자 심리를 보자. 돈을 나한테 보내 주면 그 심리를 나름대로 파악해서 투자를 해 보겠다'고 말한 부분을 의미한다.

62) 피고인 B은 원심에서 '본견에서 제가 연루되었다고 인지하기 시작한 것은 G20 끝나고 제가 출장이 끝나고 돌아오면서 알게 되었습니다'라는 취지로 진술하였고, 증거에 의하면, 피고인 B은 2011. 11. 3. ~ 4. 프랑스 파리에서 개최된 G20 회의에 참석하였고, G20 회의에 참석한 후에 유럽지역의 에너지, 화학 분야의 사업파트너를 만난 후 같은 달 9. 이후 입국할 예정이었는데, 같은 달 8. 검찰의 MX그룹 본사에 대한 압수수색으로 인하여 당일 오후 4시경 귀국한 사실을 인정할 수 있다.

63) 원심 제29회 공판조서 중 피고인 A에 대한 피고인신문조서

64) 피고인 B이 이 사건 펀드 출자금을 횡령하였다거나 피고인 B이 이 사건 펀드 출자금 선지급에 관여한 것과 이 사건 편드 출자금 횡령과 관계가 있다는 것은 검사가 밝혀야 하는 것이지, 피고인 B이 사건 펀드 출자금 선지급에 관여한 것과 이 사건 펀드 출자금 횡령과는 아무런 관계가 없다는 것을 피고인 A이 해명하여야 하는 것도 아니다.

65) 이 때 별도의 피의자신문조서가 작성되지는 아니하였다.

66) 원심 제30회 공판조서 중 피고인 B에 대한 피고인신문조서 제94면 이하

67) 원심 제10회 공판조서 중 증인 AB에 대한 증인신문조서 제50면 이하 68) CN에 대한 검찰 진술조서(순번 1014, 증거기록 제6687면) 제30면 이하)

69) 피고인 D에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서(순번 538, 증거기록 제3934면) 제25면 이하

70) 피고인 D에 대한 검찰 제8회 피의자신문조서(순번 770, 증기기록 제19695면) 제19면 이하

71) 피고인 D에 대한 검찰 제12회 피의자신문조서(순번 901, 증거기록 제19825면) 제2면 이하 72) 이 부분과 관련하여 피고인 D은 이 법원에서 "10월 말까지 돈 가져갈 수 있냐고 물어보셨습니다"라고 증언하기도 하였다(이 법원 제20회 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제60면).

73) 피고인 D은 이 법원에서 재판장의 "증인이 10월 초에 출장으로 해외에 있을 때 피고인 A과 AN이 500억 원 정도 자금을 조달하기 위해서 귀국하라고 했고, 위 500억 원이 피고인 B이 AN에 대한 투자금 등으로 또는 현금담보충당을 위해서 필요한 돈이었다는 것이고, 증인이 귀국해서 피고인 A과 AN의 지시에 의해서 여러 가지 자금 조달 방안을 강구했었고, 그 과정에서 Y 펀드에서 자금 조달하는 방안이 검토된 바 있었던 점, 또 위와 같이 MX계열사로부터 펀드출자금을 선지급 받아서 자금을 조달하기로 한 점, 그러한 과정에서 증인과 피고인 A과 AN과의 사이에 돈 조달을 위해서 계속적인 연락이 있었던 점, 이런 점 등 증인이 피고인 A과 AN과 같이 경험해서 알고 있는 바에 의하면 MX계열사로부터 펀드출자금을 선지급 받은 것이 위 10월 초부터 조달하려고 했던 자금을 조달하기 위한 것이라는 점은 피고인 A이 알고 있었다는 것이 명백한 것 아닌가요."라는 물음에 "그렇게 생각합니다."라고 대답하였고, "피고인 A으로서는 MX계열사가 펀드 출자금을 선지급하는 것이 위 10월 초부터 조달하라고 하던 자금을 조달하기 위한 목적 외에 다른 목적이 있다고 생각할 아무런 이유나 상황이 그 당시에 없었지요."라는 물음과, "증인은 피고인 A과 AN과의 사이에 MX계열사로부터 펀드출자금을 선지급 받아서 자금을 조달하는 것이 위 10월 초부터 조달하려고 했던 자금이라는 것에 대해서 서로 대화가 있었을 것으로 생각한다는 것인가요."라는 물음에 각각 "예"라고 대답하였다.

74) 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 1156호, 증거기록 제8182면) 제34면, 제50면 이하

75) 피고인 D에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서(순번 527, 증거기록 3738면) 제31면 이하 76) CI에 대한 검찰 제1회 진술조서(순번 948, 증거기록 제6265면) 제4-5면

77) CJ에 대한 검찰 진술조서(순번 893, 증거기록 제5626면) 제9면

78) CC에 대한 검찰 진술조서(순번 921, 증거기록 제6020면) 제32면

79) 피고인 A은 이 법원에서, AK 등의 펀드출자가 이미 결정된 후 피고인 D으로부터 절차가 지연되지 않도록 도와달라는 취지의 부탁을 받고 AM 등에게 Y에 대한 펀드 출자의 절차적 편의를 도와주라는 취지로 요청하였을 뿐이라는 취지로 진술하나, 피고인 D이 진술하고 있는 바와 같이 AK의 주주의 반대와 이사회 문제로 인하여 AS와 AL와 함께 출자금을 분담하여 펀드출자를 하게 되었던 점과 피고인 A이 이와 같은 상황을 피고인 D에게 설명하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 단순히 절차의 편의를 도와주라고 요청한 것이 아니라 AK의 펀드출자를 지시하였던 것이었다고 보이는바, 이와 같은 점에서 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

80) 이 부분 내용이 허위인 것은 피고인 B, A도 이를 인정하고 있다.

81) 피고인 B이 이 법원에서 진술하고 있는 바와 같이, 이 사건 펀드는 MX계열사가 사전에 정상적인 검토를 거쳐 출자를 결정한 MK그룹 차원의 펀드 내지 전략적 펀드가 아니고, 피고인 B의 지시에 의하여 AC과 AD가 불과 수일 만에 펀드 출자를 결정하고 펀드가 결성되기 전에 출자금을 선지급한 사실에 비추어 볼 때, MX계열사의 임직원들의 이 부분에 관한 진술이 허위의 진술임은 명백하다.

82) 그러나 피고인 D의 검찰 및 원심 법정에서의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 일부 진술 및 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 피고인 D의 이 법원에서의 진술이 일관성이 있음은 앞에서 본 바와 같다.

83) U, V : U, V 계좌내역 및 회계자료(순번 121, 증거기록 제1861면)

84) 원심 제7회 공판조서 중 증인 AA에 대한 증인신문조서 제111면, 원심 2012. 4. 13. 공판외조서 중 AA에 대한 증인신문조서 제28면

85) AM에 대한 검찰 제2회 진술조서(순번 1417, 증기기록 제10676면) 제1면

86) 원심 제19회 공판조서 중 증인 AM에 대한 증인신문조서 제68면 이하

87) 피고인 D은 위 진술을 한 이후에 이뤄진 증인신문에서 새로운 사실들을 진술하였다.

88) 피고인 D은 2012. 3. 13, 항소이유서를 제출하면서 이 부분 횡령 범행에 관하여 '금전의 특정성이 인정되지 않고, 일시사용에 불과하며, 모두 반환된 것이므로 불법영득의사가 인정되지 않는다'는 취지로만 주장하였다가, 이 법원 제17회 공판기일에서 사실오인 또는 법리오해 주장을 모두 철회하였다.

89) 피고인 B은 이 법원 제16회 공판기일에서 이 사건 펀드는 그룹 차원에서 사전에 검토한 것이 아니었다는 점을 인정하면서 위 주장을 변경하였다.

90) 만일 피고인 D이 자신의 책임을 줄이기 위하여 당심 법정에서 피고인 B, A 및 그 변호인들이 있는 가운데 수차례에 걸쳐 시종일관 아무런 잘못이 없는 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 피고인 B, A에게 불리한 허위진술을 하고 있다면, 피고인 D을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 하여 주었는데, 피고인 D이 자신들을 속이고 몰래 출자금 선지급금을 AN에게 송금하여 횡령하였다고 주장하는 피고인 B, A 및 MX법무팀을 비롯한 임직원들과 변호인들로서는, 피고인 D에 대한 증인신문과정에서 허위진술의 이유나 동기 등에 대하여 강한 추궁을 하거나 그 밖의 변론 기회에 피고인 D이 허위진술을 하고 있음을 강하게 주장하면서 경우에 따라서는 자신들의 면전에서 거짓말을 하고 있는 피고인 D에 대하여 강한 불만이나 항의의 의사표시를 어떠한 형태로든 할 수도 있을 법한데, 전혀 그러하지 않았고, 또한 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 항소심 재판 계속 중에 AN을 사기죄로 고소하고 있는 피고인 B으로서는 피고인 D을 위증죄로 고소할 수도 있을 텐데 그러하지 않고 있는바, 이는 피고인 B, A의 위 주장이 허위이기 때문에 MX법무팀을 비롯한 변호인들의 조력을 받고 있는 위 피고인들로서는, 그렇게 할 경우 오히려 피고인 D으로부터 공격을 받아 더욱 불리한 상황에 처하게 되거나 무고죄로 처벌받게 될 수가 있음을 우려하였기 때문인 것으로 보인다.

91) 순번 제132호(증거기록 제2384면) 중 증거기록 제2423면

92) 피고인 D에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 제56면, 검찰 제4회 피의자신문조서 제면(증거기록 제3937면), 이 법원 제10회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제10면 이하)

93) 증가 제285호, 2008. 10, 30.자 이메일(BY) 94) 증가 제286-1호, 금전대차계약서 초안(AN-D)

95) 이 법원 제11회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제35면 이하)

96) 명시적인 주장 외에 주장한 취지로 보이는 것에 대하여도 판단하기로 한다.

97) 피고인 B, A의 위 주장은, AN과 피고인 D이 피고인 B, A에게 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 요청한 것은, 피고인 DON AN에게 출자금 중 일부를 송금하여 횡령하기 위한 것이었음에도, 피고인 D을 위한 것이라고 거짓말하여 피고인 B, A이 이에 속아 피고인 D을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 한 것이라는 취지의 주장이다.

따라서 위 주장에 대한 판단은 주로, 과연 AN과 피고인 D이 위와 같이 피고인 B, A을 속일 수 있는지, 피고인 B, A이 위와 같이 속아 피고인 D을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 할 수 있는지 내지 AN과 피고인 D이 위와 같이 속였다거나 피고인 B, A이 속아서 그렇게 하였다는 것이 납득할 수 있는 것인지를 보는 것이다.

98) 이 점은 피고인 B이 위에서 본 바와 같이 이 법원에서 이를 명시적으로 인정하고 있고, 피고인 A도 사실상 인정하고 있는 것으로 보이지만, 이 사건 펀드의 성격은 MX계열사의 Y에 대한 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급의 목적을 판단하는데 중요한 역할을 하므로 자세히 살펴보기로 한다.

99) 증가 제84호 제11면

100) 증가 제85호의1 제4면

101) 증가 제90호의8 제9면

102) MZ(주)에서는 2009. 5.경 하빈저에 대한 펀드 출자를 검토하는 문건(증가 제270호의2)을 작성하였는데, 이 문건에 의하면 MZ(주)에서는 약 4~5개월 동안 하빈저 펀드에 대한 검증절차를 거친 후 위 펀드는 해외 전략투자를 그 목적으로 하고 있어 MX그룹의 전략적 목적과 일치한다고 판단하고 있고, MZ(주)가 GP로 참여하도록 하고 있으며, 출자금 납부방식은 펀드가 설립되어 투자처가 생겼을 때 출자금을 분할 납부하는 것(이른바 '캐피탈 콜' 방식)이었다.

103) AC 200억, AD 97억, Y 3억 104) 순번 2058105) AC 200억, Y 3억 106) 순번 2059

107) AJ 300억, AK 96억, Y 4억 108) 순번 2060109) AL 99억, Y 1억

110) 순번 2061111) AW 198억, Y 2억

112) 순번 2062113) BP 150억, AD 97.5억, Y 2.5억 114) 순번 2063

115) CJ에 대한 검찰 진술조서(순번 893, 증거기록 제5626면 이하)

116) AM에 대한 검찰 제1회 진술조서(순번 906, 증거기록 제5768면 이하)

117) AA에 대한 검찰 제3회 진술조서(순번 464, 증거기록 제19103면 이하)

118) 이 사건 수사 초기에 있었던 앞에서 본 대책회의에서 당시 리먼브라더스 사태로 인하여 언제 계열사들이 펀드 투자 계획을 미루거나 취소할지 모르는 상황이었거나, 연말에 MX그룹의 인사발표가 있어 임원이 교체되는 문제가 발생하면 편드자금출자에 어려움을 겪을 수 있기 때문에 선지급받은 것으로 하기로 하는 전략을 수립한 바 있으나 그것이 허위임은 이미 살펴 본 바와 같다.

119) 증가 제295호

120) 피고인 D을 의미한다.

121) AN의 행동은 피고인 B, A의 입장에서 과연 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관한 AN의 행동을 피고인 D을 위한 것으로 볼 수 있는가 하는 관점에서 검토하는 것이다.

122) 증가 제295호(피고인 B과 AN과의 전화대화에 관한 녹취록)의 일부 기재이다.

123) 이 점과 관련한 피고인 B, A의 명시적인 주장은 없고, 피고인 B, A의 주장의 전체적인 취지로 보아 그저 단순히 AN이 요청하고, 재촉하니까 피고인 D을 위하여 응했을 뿐이라고 주장하고 있는 것으로 보인다.

124) 증가 291호의1 제3면

125) 이 부분에 관하여 피고인 D이 'AC에 이야기를 해 두었다'는 취지의 문자메시지를 받았다고 진술하였음은 앞에서 본 바와 같다.

126) 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 제21면

127) 피고인 B은 이 법원 제17회 공판기일에서 이 사실을 인정하는 진술을 하였다.

128) 이 법원 제17회 공판기일에서의 피고인 B의 진술위 공판조서 제19면)

129) 이 법원 제20회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제61면)

130) 원심 제10회 공판조서 중 AB에 대한 증인신문조서

131) 피고인 B, A의 주장이 허위이기 떄문에 MX법무팀을 비롯한 변호인들의 조력을 받고 있는 위 피고인들로서는, 그렇게 할 경우 오히려 피고인 D으로부터 공격을 받아 더욱 불리한 상황에 처하게 되거나 무고죄로 처벌받게 될 수가 있음을 우려하였기 때문인 것으로 보인다.

132) 만일 피고인 B이 피고인 C에게 지시를 할 떄 MX계열사로 하여금 같은 달 말까지 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하는 것이 피고인 D을 위한 것이라고 말하였다면, 어떻게 해서 피고인 3이 피고인 D을 위하여 MX계열사로 하여금 같은 달 말까지 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하는 것인지 그 경위에 관하여

133) 이 점은 피고인 C을 통하여 2008. 10. 말까지 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하라는 피고인 B의 지시를 받고, 피고인 D에게 피고인 B이 위와 같은 지시를 하는 이유나 경위에 관하여 경위에 관하여 묻지 않은 채 일사불란하게 서둘러 2008.10. 말까지 출자금이 선지급되게 하였거나, 피고인 A으로부터 출자금을 빨리 선지급하게 하라는 지시를 받고 역시 피고인 D에게 아무런 의문을 표시하지 아니한 채 선지급을 서두른 AK 등의 임직원의 경우도 마찬가지이다.

134) 피고인 D이 검찰 제8회 피의자신문부터 제11회 피의자신문까지 다른 취지로 진술하였다가 그 후 이를 번복한 사실은 앞에서 본 바와 같다.

135) 00, OP, OQ 작성의 각 진술서(순번 963, 964, 964, 증거기록 제6362면 이하), FP 메모지 노트 사본(순번 1348, 증거기록 제9601편 : '내일아침에 온다. 자료를 치워라'는 내용의 메모), OR에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 1374, 증기기록 제10368면 이하 : '압수수색 직전 컴퓨터 하드디스크를 파기하였다'는 내용이다), OS에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 1392, 증거기록 제10490면)

136) OS, 00, OT, OR은 위 범죄사실로 인하여 2012. 2. 3. 각 벌금 700만 원의 약식명령을 발령받아 2012. 3.경 확정되었다.

(서울중앙지방법원 2012고약97호), 137) AA에 대한 검찰 제12회 진술조서(증거기록 제19358면 이하), DG 작성의 진술서(순번 1264, 증거기록 제9134면), Y 공문 및 계획서(순번 1393, 증거기록 제10544면)

138) A은 위 900억 원의 대출이 AN에 대한 투자 등을 위하여 자신이 추진한 대출임을 인정하고 있다(2013, 4. 5.자 피고인 A변호인의 의견서 제30면)

139) 피고인 A과 피고인 D은 2008. 6. 24.자 부산저축은행으로부터의 피고인 D 명의 대출금을 피고인 D이 피고인 A에게 대여한 것으로 처리한 후 2008. 12. 22. 한신, 현대스위스 저축은행으로부터의 대출금 329억 원으로 이를 변제하는 것으로 처리하였다.

140) 피고인 B은 AN으로부터 위와 같은 내용으로 기망을 당하였다고 주장하나, 다른 내용으로 기망당하였을 가능성이 있다.

즉, AN이 피고인 B, A으로부터만 아니라 28명에 이르는 많은 사람으로부터도 투자를 위탁받았다가 손실이 나자 피고인 B, A으로부터 투자위탁을 받은 돈을 위 손실을 보전하여 주는 데 사용하였고, 또한 AN이 피고인 B, AS로부터 투자위탁을 받은 돈을 자신과 가족의 보험료 납부, 타인에 대한 대여, 개인 채무 상환, 자신이 식을 소유하고 있는 법인의 유상증자대금 납입, 직원들에 대한 급여 지급, 친인척에 대한 생활비 지급 등의 개인적인 용도로 사용하여 왔던 사실은 뒤에서 보는 바와 같고, AN이 피고인 A에게 투자를 권유하던 2008. 9. 말경은 피고인 B이 투자에 소극적이었고, 피고인 B, A의 AN에 대한 투자위탁금의 송금이 한동안 중단되어 있었던 무렵인 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그렇다면 AN이 사실은 이 사건 펀드 출자금을 송금받아 보험료 등 자신이 필요로 하는 개인적인 용도에 사용하려고 하면서도 피고인 B, A에게 투자의 적기이므로 투자하여 큰 수익을 올려주겠다는 취지로 거짓말 하여, 이에 속은 피고인 B, A이 AN에게 보낼 투자위탁금을 마련하기 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금을 선지급하게 하였을 가능성이 있다. 그러나 피고인 B이 AN으로부터 이와 같이 기망을 당하였다고 주장하는 것은 이 사건 횡령 범행을 시인하는 것과 다름이 없으므로 이렇게 주장하지 아니하고, 위 주장과 같은 내용으로 속았다고 주장하고 있는 것으로 보인다. 더구나 피고인 B은 이 사건 항소심 재판 계속 중 변론종결 직전인 2013. 7. 26, AN으로부터 그 동안 속아서 투자위탁금 명목으로 돈을 보내 편취당했다는 취지로 AN을 사기죄로 고소하면서도, 이 사건 펀드 출자금과 관련된 AN의 행위에 대하여는 고소사실에 포함하지 않았다.

141) 이 주장에 대하여는 앞에서 사실상 이미 판단하였으나, 여기서 별도로 다시 판단한다.

142) 이 점에 관하여는 앞에서 이미 살펴보았다.

143) AI에 대한 검찰 진술조서(순번 900, 증거기록 제5694면) 제12면

144) CE에 대한 검찰 진술조서(순번 941, 증거기록 제6197면) 제7면

145) AM에 대한 검찰 진술조서(순번 906) 제25면

146) CT에 대한 검찰 진술조서(순번 1008) 제36면

147) 증가 제291, 292호, 148) 증가 제293, 294호

149) 증가 제295호150) 증가 제290호의2(증가 제294호와 사실상 동일하다), 3(증가 제293호와 사실상 동일하다)

151) 증가 제290호의 1152) 이 법원이 항소심 재판 과정의 초기에 AN이 이 사건 횡령범행에 관하여 잘 알고 있는 중요한 증거방법에 해당한다는 의사를 표시한 바 있으나, 그 당시는 역시 이 사건 횡령범행에 관하여 잘 알고 있는 중요한 증거방법에 해당하는 피고인 D이 이 사건 횡령범행에 관하여 상세한 증언을 하기 전이었고, 피고인 B이 이 사건 예비적 공소사실 중 중요한 부분에 해당하는 이 사건 펀드가 MX계열사가 사전에 정상적인 검토과정을 거쳐 출자하기로 결정한 MX그룹 차원의 펀드 내지 전략적 편드가 아닌 사실을 시인하는 진술을 하기 전이었으며, 위 녹취록이 증거로 제출되기도 전이었다. 지금도 증거방법으로서의 객관적 지위로서는 AN이 사건 횡령범행에 관하여 잘 알고 있는 증거방법에 해당하는 것은 사실이라 하더라도, 이제는 AN을 증인으로 신문할 필요가 전혀 없음은 위에서 본 바와 같다.

153) 검사는 이 법원에 2013. 6. 28. 제출한 제29차 의견서에서 '위 각 녹취록은 대화 상대방이 AN이라는 점을 입증할 방법이 전혀 없으며, 그 녹음 시점이 피고인 B, A이 주장하는 그 일시인지 역시 전혀 확인되지 아니하고 있고, 제출 경위나 시점 또한 그 증거의 진정성을 담보할 만한 요소가 없다'는 취지로 주장하나, 이 법원에 출석하고 있는 피고인 B, A, D이 각 위 녹취록에 기재된 일시에 AN과의 사이에 그와 같은 내용으로 대화를 한 사실이 있음을 인정하고 있고, 녹음파일에 대한 검증과정에서 위 각 대화의 상대방이 피고인 B, A이 주장하는 AN이 아니라는 점, 그와 같은 대화내용이 피고인 B, A이 주장하는 일시와는 다른 일시에 이루어졌을 것이라는 점 등을 의심할 만한 사유는 발견되지 않고 있고, 위 각 녹취록 중 일부를 검사가 이 법정에서 유죄의 증거로 원용하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 검사의 주장은 이를 받아들이기 어렵다.

154) 피고인 D은 이 법원에서, AN이 수사과정에서 작성된 조서의 내용까지 자세히 알고 있었다고 증언하고 있다.

155) 당시 아직 피고인 B에 대하여는 검찰이 피의자신문을 하기 전이었고, 피고인 A이 피고인 B을 보호하기 위하여 자수하였지만, AN과 피고인 B, A 측에서 피고인 B이 기소되어 재판을 받게 될 경우를 예상하고 있었다는 것은 증가 제295증의 대화내용 중 '저희도 재판과정에서....대충 막고 넘어갈 수 있는 소지를 만들고 가는 게 좀 safe하지 않느냐 라고 생각하고 그런 측면도 같이 존재하는 겁니다'라는 부분에서도 알 수 있다.

156) 이러한 점은 증가 제295호의 기재 내용 자체에 의해서 알 수 있다.

157) 순번 668(증거기록 제4752면)

158) 증가 제290호의 1159) 증가 제290호의 1160) 2011. 3. 1. 서울지방국세청 사무관 작성의 피고인 A에 대한 문답서(순번 129, 증거기록 제2271면), 2011. 3. 4. 서울지 방국세청 사무관 작성의 피고인 B에 대한 문답서(순번 128, 증기기록 제2244면)

161) 조사서(AN) 1부(순변 127, 증거기록 제2180면)

162) 091118 미팅후정리(순번 691-1, 증거기록 제20862면 이하)

163) 이 법원 제16회 공판조서 164) 증가 제290호의2

165) 피고인 B을 의미한다.

166) 피고인 D을 의미한다.

167) 증가 제290호의3

168) 2011. 3. 이후를 의미한다. 증가 제293호 제2, 4면 169) 2010. 11. 무렵을 의미한다. 증가 제293호 제3면

170) 2008. 10, 및 2008. 11.경을 의미한다. 증가 제293호 제3면

171) 증가 293호 제면

172) 증가 제293호 제5면

173) 증가 제295호

174) 증가 제295호 제2면 "솔직히 사실관계가 그렇지 않습니까? 저한테 지시하시고, 매일 전화 때려가지고 '그 편드 빨리 하라고 좌우간 얘기한 거고, 뭐 D도 매일 와 가지고 좌우간 '이게 이렇게 닦달이 오니까 빨리 하게 해주세요' 해가지고 저도하도 짜증이 나서 제가 전화 들고 뭐 이런 어쨌든 저기다가 전화하는 꼴이 되는 겁니다."

175) 증가 제295호 제2면, 제4면 "사실대로 가는 것이 맞다'라는 건데, 제가 지금 있는 사실대로 얘기를, 그냥 차라리 '차라리 safe하다'라고 생각하셔서 속이 편하다고 생각하시면 '있는 사실대로 얘기하라'는 건데 지금은 '있는 사실대로 얘기하는 것도 아니지 않습니까'라는 거죠. '있는 사실들을, 있는 사실 중에 일부는 감춰라' 하는 형태로 얘기가 되는 거고, 그걸 막아라'라고 예기를 하는 건데 그럼 막는 사람이 누가 존재를 하고 있어야 되는데 '그 막는 사람도 만들지 말아라' 지금 이렇게 돌아가고, '너는 죄가 없으니까 네가 뭔 거정인데, 이 애기만 뺑뺑 돌려서 얘기를 하다 보면은 솔직히는 전체 진실을 얘기하는 것도 아닌 거고 그냥 뭐 '나는 죄가 없다', 솔직히 그건 나 혼자의 믿음이지 누가 이 형태를 갖고 뭐 무조건 죄 없다. 라고 믿는 것만은 아니지 않습니까라는 게 이렇게 역으로 도는 거조....... 정황증거 중에 제일 큰 fact가 '이 order를 누가 했느냐'라고 얘기를 하는 건데, 지금 그걸 숨기자라고 얘기하시면서 지금 뭐 '넌 사실대로 가라' 이렇게 애기하시는 건 '이 두가지에 약간은 모순이 존재하고 있다'라는 걸 인지하셔야 됩니다. '지금 뭘 시키는 것인지 확실하게 아시는 것입니까'라고...... 사실대로 가는 건 요건 아니거든요. 요 부분은 분명히 사실대로 가지도 않는 거지 않습니까? 그건 우리가 알지 않습니까?"

176) 증가 제291호(통화시간 36분)

177) 피고인 B을 의미한다.

178) 이 법원 제14회 공판기일에서의 피고인 D의 증언

179) 피고인 B을 의미한다.

180) 피고인 A을 의미한다.

181) 이 법원 제15회 공판기일에서의 피고인 D의 증언

182) 피고인 D을 의미한다.

183) 이 법원 제15회 공판기일에서의 피고인 D의 증언

184) AN을 의미한다.

185) 피고인 B을 의미한다.

186) AN을 의미한다.

187) AN의 주장내용대로라면 피고인 D이 피고인 A이 자신이 지시한 것이라고 역할을 하고 있다는 취지로 AN에게 말하고 있는 내용은 사실과 다른 것으로서, AN이 자신이 주장하는 내용이 진실이라고 믿었다면 '왜 사실과 다르게 허위로 진술하려 하느냐'는 취지로 질책할 법한데, AN은 피고인 D에게 그저 피고인 B이 잘 모르고 선지급을 해주었고 피고인 A은 관여하지 않았다는 취지로 진술하라고만 하고 있을 뿐이다.

188) 증가 제292호(통화시간 3분 10초)

189) 피고인 D의 이 법정에서의 진술내용.

190) 이 점은 피고인 A, D과 AN 사이에 있어서도 마찬가지라 할 것이다.

191) 이 점은 피고인 A과 피고인 D 사이에 있어서도 마찬가지라 할 것이다.

192) 2008. 10. 27. 피고인 D이 피고인 B을 만났을 떄를 말한다.

193) 이 법원 제9회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제3면)

194) 이 법원 제12회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제4면)

195) 피고인 D은 이 법원에 이르러서도 피고인 B, A에 대한 미안한 마음에서 가급적 그들에게 유리하게 조금은 숨기는 진술을 하다가 재판장의 계속된 신문에 사실을 완전히 밝힌 것으로 보이는 점에서도 이에 관한 정정 후의 진술이 더 신빙성이 있는 것으로 보인다.

196) 실제로 피고인 B은 위와 같이 피고인 D을 질책하였다고 하는 시점 이전에 피고인 D에계 이 사건 펀드 출자금 450억 원이 AN에게 송금된 것에 대하여 별 일 없는지 물었고, 피고인 D은 개인적으로 대여한 것으로 하였기 떄문에 별 일 없다는 취지로 대답한 바 있다(이 법원 제4회 및 제12회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(이 법원 제4회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서 제69면, 이 법원 제12회 공판조서 중 중인 D에 대한 증인신문조서 제6면).

197) 이 법원 제11회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제20면)

198) 이 법원 제14회 공판에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제10면)

199) 이 법원 제11회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제16, 21, 24, 28면)

200) 이 법원 제4회, 제12회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(이 법원 제4회 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제69면, 이 법원 제12회 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제6면)

201) 이 법원 제12회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제11면)

202) 증가 제293호

203) 이 법원 제4회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 ①에 대한 증인신문조서 제58면)

204) 그 중 1억 원은 기존 대차와 맞추기 위하여 피고인 A이 실제 차주인 부산저축은행 대출금 입금계좌에서 1억 원을 추가하여 AN에게 송금하였다.

205) 증거기록 제5003면 이하

206) 피고인 D에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서

207) 증가 제291호의 1208) 증가 제291호의1 제5면 : '그 돈은 내 기억에는 니가 내한테(나에게) 직접 빌려주는 거기(것이기) 때문에 두 사람은 아무것도 몰랐기 때문에 니가 내한테(나에게) 니 사인으로 왔을 것 같은데'라는 부분

209) 이 법원 제4회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제96면)

210) 피고인 B도 이 법원에서 피고인 D에게 2008. 10. 말까지 편드출자금 1,000억 원을 지급하겠다고 하였다는 점을 인정하고 있다.이 법원 제16회 공판에서의 피고인 B의 진술위 공판조서 제25, 28면), 211) 이 법원 제12회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제40면)

212) 이 법원 제20회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제58면)

213) 증가 제291호의1 제5면

214) 200-21-3551470

215) GQ

216) GR

217) 이 법원 제12회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제27면)

218) 이 법원 제12회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제27면)

219) 신한은행 GQ

220) 이 법원 제4회 및 제12회 공판기일에서의 피고인 D의 각 증언(이 법원 제4회 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제89면, 이 법원 제12회 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제23, 33면)

221) 신한은행 GR(증가 제306호)

222) 이 법원 제17회 공판기일에서의 피고인 B의 진술(위 공판조서 제51면)

223) 이 법원 제17회 공판기일에서의 피고인 A의 진술(위 공판조서 제53면)

224) 이 법원 제17회 공판기일에서의 피고인 A의 진술(위 공판조서 제55면

225) 이 법원 제14회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제21면)

226) 이 법원 제14회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제25면)

227) 이 법원 제16회 및 제17회 공판기일에서의 피고인 B의 진술이 법원 제16회 공판조서 제27면 이하, 이 법원 제17회 공판조서 제52면)

228) 이 법원 제4회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제107면)

229) 이 법원 제11회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제29면)

230) 이 법원 제12회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제40면)

231) 이 법원 제11회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제30면)

232) D에 대한 검찰 제5회 피의자신문조서 제9면 233) 이 법원 제4회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제35면 이하)

234) 다만, 무죄부분에서 살피는 바와 같이 각 일죄관계에 있는 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령) 죄를 유죄로 인정하므로, 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.

235) 검사의 피고인 A 부분에 대한 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

236) U, V에 대한 선지급금 285억 원과 S 선지급금 계좌에 남아 있던 12억 원을 합하여 S에 대한 출자금을 납부한 것이다.

237) 2008. 11. 21. 입금된 396억 원 중 S에 대한 출자금으로 전용한 285억 원을 제외하고 남은 111억 원이다. 101억 원을 T 에 대한 출자금으로 전용한 후 남은 10억 원은 2008. 12. 24. 日에 대한 출자금으로 사용되었다.

238) 피고인 A에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서(순번 1256, 증거기록 제9046면 이하) 제48면 이하

239) 이 법원 제16회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제40면 이하)

240) 검사의 피고인 A, D 부분에 대한 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

241) 현대스위스저축은행 110억 원, 현대스위스2저축은행 160억 원

242) 피고인 B의 보증 및 주식처분약정이 있었다.

243) 이 예금은 수시 입출금이 가능한 보통예금이었고, 실제로 일주일 후인 2008. 12. 30. 인출되었으며, 같은 날 V 편드자금 190억 원이 미래저축은행에 예금으로 가입되었다.

244) 현대스위스저축은행 강남지점 대출담당자였던 OW은 '대출을 상환하기 전에는 예금을 인출하지 않겠다'는 취지였다고 진술하고 있는 반면[OW에 대한 검찰 제1회 진술조서(2011. 11. 22., 증거기록 제3919면 이하), HK은 예금은 2008. 12. 22.자 현대스위스와 현대스위스2저축은행에서 A 명의로 대출한 대출금과 관련된 예금임을 확인합니다'라는 내용이었던 것으로 기억하고 '대출금이 상환되기까지 예금을 회수하지 않는다'는 내용이 있었는지는 기억나지 않는다고 진술하였다(HK에 대한 검찰 제2회 진술조서(순번 532, 증거기록 제3821면 이하).

245) OW은 확인서를 폐기한 시점에 관하여 '대출 당일 또는 그 직후'라고 진술하고 있고OW에 대한 검찰 제1회 진술조서(순번 537, 증거기록 제3919면 이하), HR 또한 그 무렵이 맞는 것 같다고 진술하고 있으며[HK에 대한 검찰 제2회 진술조서(순번 532, 증거기록 제3821면 이하), AA은 수사기관에서는 '예금인출과 동시에 폐기하였다'고 진술하였다가(AA에 대한 검찰 제6회 진술조서(순번 513, 증거기록 제19186면 이하), 원심 법정에서는 '대출금이 상환되기 전이었다'는 취지로 진술하고 있다[AA에 대한 원심 2012. 4. 13. 증인신문조서 제56면(원심 공판기록 제1212면).

246) 순번 410 내지 414(증거기록 제3334면 이하), 순번 415 내지 418(증거기록 제3355면 이하)

247) 2009. 4. 23. 30억 원, 2009. 4. 29. 20억 원의 예금인출이 이루어졌고, Y에서는 위 대출의 만기일까지 위 인출금에 해당하는 금액을 다시 예금하지 아니하였다(순번 403, 증기기록 제3279면 이하).

248) AA은 피고인 D으로부터 오해를 받을 수 있으니 이를 회수해서 폐기하라는 내용의 질책을 받고 위 확인서를 HK으로부터 돌려받아 이를 폐기하였다고 진술하고 있다AA에 대한 검찰 제6회 진술조서(순번 513, 증거기록 제19187면 이하).

249) 검사의 피고인 A 부분에 대한 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 : 검사는 피고인 A의 저축관련부당행위의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심판결은 헌법 · 법률·명령 또는 규칙에 위반이 있어 판결에 영향을 미친 경우, 판결의 이유에 모순이 있는 경우 또는 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다는 취지로 주장할 뿐(검사 항소이유서 제2면), 이와 같은 경우에 해당하는 구체적 이유에 대하여는 이를 밝히지 않고 있다.

250) 피고인 D에 대한 검찰 제10회 피의자신문조서(순번 122. 증거기록 제1976면 이하) 제2면, 제4면 251) 이 법원 제14회 공판기일에서의 피고인 D의 증언(위 공판조서 중 피고인 D에 대한 증인신문조서 제29면 이하)

252) 검사의 피고인 A, D 부분에 대한 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

253) W(유) 법인등기부등본(순번 257, 수사기록 5899면), W 감사보고서(제9기, 2007. 7. 1.-2008. 6. 30.(순번 252, 수사기록 5846면), W 감사보고서(제10기, 2008. 7. 1.~2008. 12, 30.(순번 254, 수사기록 5874면), W(유)의 감사보고서 및 연결재무제표에 대한 감사보고서 각 2부(순번 53), W(유) 2005-2010 세금계산서 합계표(순번 250, 수사기록 5844)254) W(유) 주주현황(2005-2010)(순번 251, 수사기록 5845면), 주주 또는 주식출자자 변동표(순번 407-2, 수사기록 8034면)

255) ㈜HL, 법인등기부등본(순번 259, 수사기록 5936), ㈜HL 감사보고서 2부(순번 54, 수사기록 1789면)

256) ㈜ 주주현황(순번 261, 수사기록 5970면)

257) ㈜HO 법인등기부등본(순번 262, 수사기록 5971면), HO 감사보고서(2010년 11.06.22.(순번 263, 수사기록 5973면)

258) HT 2010년 감사보고서(순번 460, 수사기록 9166면)

259) W는 유한회사이지만 편의상 '지분', '1좌' 대신 '주식', '1주'로 표기하기로 한다.

260) 출자지분 매매계약(AO- -SX순번 407-4, 수사기록 8046면)

261) 출자지분 매매계약(AO-T편드(순번 407-3, 수사기록 8043면)

262) 추가약정서(증가 제44호)

263) 주식매매대금 관련 통합계좌 추적결과표(엑셀자료) 1부(순번 82), 금융거래정보제공요구 및 회신자료 각 1부(순번 83), 자금운용 총괄표(T) 18,074,000,000원(순번 279), 운용지시서(T) 2매(순번 280), 18,074,000,000원 거래내역(유동성 거래내역 조회 및 입금확인중(순번 281), 자금운용 총괄표(S) 5,001,500,000원(순번 282), 운용지시서(S) 1매(순번 283), 5,001,500,000원 거래내역(유동성 거래내역 조회 및 입금확인증)(순번 284), 거래내역서 및 전표 7장(순번 285), 거래내역서 및 수표 사본(순번 286), 입금전표 3장(순번 287), 거래내역서 및 수표 입출금 내역(순번 288), 국세청 조사자료(B 및 피고인 A과 AN의 자금거래 현황(순번 289), 입출금거래내역서(계좌추적결과순번 759), AN 명의 한맥증권 'O' 계좌 거래내역서 1부(순번 1313), 피고인 A 명의 하나은행 'IP', 신한은행 'IQ' 계좌 거래내역서 1부(순번 1314), 2010, 5. 31. 116억 45,808,910원 출금 및 지급 관련 수표실물사본, 전표사본, CF 사본 등 금융거래자료 1부(순번 1315), 피고인 A 명의 출금 전표(순번 1316), 자기앞수표(180억) 앞뒷면 사본(한맥증권의 우리은행 계좌 입금 순번 1317), 자기앞수표 (1억원) 앞뒷면 사본(A 신한은행 계자 입금순번 1318)

264) AA에 대한 2012. 5. 10.자 증인신문조서 제121-122면

265) S 월간보고서(2010년 6월말 기준(순번 265, 증거기록 제15487면)

266) T펀드 투자현황 리스트(순번 249, 증거기록 제15294면)

267) (순번 269, 증거기록 제15519면)

268) AB은 그 시점을 2010. 4. 말경이라고 진술하나, 뒤에서 보는 바와 같이 중소기업창업지원법 시행령이 개정된 것이 2010. 4. 20인 점을 감안하면 2010. 4. 초순의 후반쯤이라는 AP의 진술에 더 신빙성이 있다.

269) AB과 상의하여 AP에게 투자검토를 지시하였다는 점은 피고인 D도 인정하고 있다(피고인 D에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 제3~5면).

270) AB에 대한 검찰 진술조서(순번 512) 제23면, AB에 대한 원심 제9회 증인신문조서 제77, 133면, 271) AP에 대한 검찰 제2회 진술조서 제3면, AP에 대한 검찰 제3회 진술조서 제2면, AP에 대한 증인신문조서 제2, 18-19, 48~49면. 다만 AP은 당시 피고인 DO HO도 같이 이야기하였다고 진술하면서도 투자검토지시대상이 W임은 인정하고 있다.

272) 다만 AB은 당시 AP과 함께 있었으며, 피고인 D으로부터 '피고인 A의 지시이다'라는 말을 들었다고 진술하고 있는 반면, AP은 당시 '피고인 A의 지시'라는 말을 들었는지 여부와 AB과 같이 있었는지 여부에 대해서는 기억이 나지 않는다고 진술하였다.

273) A0에 대한 원심 제22회 증인신문조서 제7-8면, AQ에 대한 원심 제22회 증인신문조서 제7-10면

274) AO에 대한 원심 제22회 증인신문조서 제6-7면, AO에 대한 원심 제23회 증인신문조서 제20면 275) A0에 대한 원심 제22회 증인신문조서 제8면, AQ 역시 원심 법정에서 같은 취지로 진술하였다(AQ에 대한 원심 제22회 증인신문조서 제6, 8면)

276) AP은 원심 법정에서 앞서 본 바와 같이 최초 투자검토지시를 받은 대상이 W임은 인정하면서도 'AQ을 만나고 난 다음에 HO은 LP와 대주단의 이해관계가 복잡해서 직접투자를 할 수 없는 구조라는 이야기를 들었다는 취지로도 진술하였다(AP에 대한 원심 증인신문조서 제18, 48면).

277) AO에 대한 원심 제23회 증인신문조서 제15면

278) AO에 대한 원심 제23회 증인신문조서 제14면

279) AO에 대한 원심 제22회 증인신문조서 제33-34면

280) 피고인 D에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 제3면, 피고인 D에 대한 검찰 제8회 피의자신문조서 제6면 281) AO에 대한 검찰 진술조서 제9면 282) AQ에 대한 검찰 진술조서 제9-10면

283) AO에 대한 원심 제22회 증인신문조서 제6-8면, AO에 대한 원심 제23회 증인신문조서 20면, AQ에 대한 원심 제22회 증인신문조서 제7-10면

284) 검찰에서 위와 같이 진술한 경위에 대해서 AO는 원심 법정에서 '앞 단계를 축약해서 진술한 것이다'라고 진술하였고(AO에 대한 원심 제23회 증인신문조서 제21면), AQ은 원심 법정에서 'API HO에 관심이 있있다고 한 것은 AP과 두 번째 만났을 때이고 검찰에서 최초인 것처럼 이야기한 것은 기억이 왔다갔다해서 그렇게 대답했던 것 같다'고 진술하였으나(AQ에 대한 원심 제23회 증인신문조서 제6-7면), 아래와 같은 AO와 AQ의 검찰 진술 내용을 살펴보면 이들의 설명은 설득력이 떨어진다.

[AO에 대한 검찰 진술조서 9면

"2010, 4.경 AQ이 저에게 Y면에서 HO에 투자를 하고 싶어 한다고 하였는데 제가 HO은 어렵다면서 대신 HL 주식은 팔 수 있다고 하였고, 그 후 피고인 D과 그와 관련하여 전화통화를 하게 되었다. 그로부터 얼마 후 오면에서 HL은 금융회사라서 안된다고 하여 다시 W 지분 일부 매각면으로 결정되었고, AQ으로부터 Y에서 희망하는 투자규모가 150-200억 원 정도 된다는 이야기를 들었다."

[AQ에 대한 검찰 진술조서(순변 541) 제7-9면

문 렇다면 위와 같은 매매 거래의 발단은 어떠한가요 답 2010. 4.경 제 대학동창인 AP이 저희 L 사무실로 찾아와 저에게 HO에 대한 투자에 관심이 있으니, Y에서 HO에 투자를 할 수 있겠느냐고 하면서 200억 원 이상 규모로 투자를 하고 싶다고 말한 것이 최초 발단입니다.

문 AP이나 Y 측에서는 HO에 대해 어떻계 알고서 HO에 투자를 하고 싶다는 의사를 보인 것인가요.

답 AP의 말로는 API Y로 회사를 옮기면서 Y의 투자대상으로 교육기업을 살펴보고 있었고, HO이 투자 대상업체로 적합한 것 같다고 하였습니다. (중략)

문 그렇다면 진술인의 말대로 AP으로부터 최초 투자 제의를 받은 후 어떤 과정들이 진행되었는가요.

답 제가 AP에게 HO의 밸류에이션으로 보았을 때 200억 원 정도는 규모가 작아 투자에 큰 의미가 없어 보이고, HO의 경우 지분관계가 복잡하기 때문에 투자를 하려면 여러 사람들의 동의를 받아야 하므로 어려움이 있을 것인데, 일단 AO 대표에게 보고를 하고 AO 대표의 의사를 알아보겠다고 하였습니다.

그래서 제가 AO 대표에게 Y 측의 투자 제안 사실을 보고하였고, AO가 저에게 그렇지 않아도 Y 측에서 연락이 왔는데, HO에 대해 물어보더라고 했습니다. 제가 AO에게 투자 규모가 작고 HO에 대해 투자를 하면 그 과정이 복잡해서 어려운 투자가 아니겠냐고 말씀을 드렸습니다.

285) 피고인 A에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 제48-49면

286) AA에 대한 원심 제12회 증인신문조서 제108, 111-112면, AA에 대한 검찰 제10회 진술조서 제2-3면 다만 AA은 원심 법정에서는 검찰 진술과 달리 "피고인 D으로부터 '피고인 A이 지시하였다거나 '피고인 A이 사달라고 하였다'는 표현은 들은 적이 없다"는 취지로 진술하였다(위 조서 제108110면).

287) AA의 입장에서는 이는 피고인 D의 지시에 해당한다(AA에 대한 원심 제12회 증인신문조서 제133면)

288) 피고인 D도 검찰에서 자신이 W에 대한 투자규모로 200억 원을 이야기했던 사실은 인정한 바 있다(피고인 D에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 제7면)

289) AA은 그 경위에 대해서 다음과 같이 진술하였다.

[AA에 대한 원심 제12회 증인신문조서 제111면 "제 기억으로는 A님 지분을 매입하라는 이야기가 있었던 것이 저와 IW님이 같이 있을 때로 기억되는데, 저희 주요펀드의 특수관계인인 그것이 가능한지에 대해서 제가 문제가 있다는 식으로 이야기를 했었고, 당시 반응이 '그게 되나?' 정도의 정확한 표현은 모르겠지만 그게 안 된다는 식의 표현을 했던 것 같습니다. 그때 창업투자회사에서 특수관계인 간의 거래에 대해서 중기청에 그 제약을 풀어달라는 요청이 계속 있었던 상황이었던 것 같은데, IW님이 그게 얼마 전에 개정돼서 공문온 것을 기억한다'고 하면서 BY 과장에게 갖다달라고 했던 상황이었습니다. 그래서 중기청에서 온 공문을 보면 특수관계인 간의 거래에 대해서 거래를 허용은 하지만 밸류에이션에 대한 부분은 매입하는 사람이 책임을 지는 식의 단서가 있었던 것으로 기억됩니다. 그것을 보고 W님은 된다고 해서 제 생각에는 특수관계인 간에 거래가 되나 싶어서 네거티브하게 말씀드렸던 부분이 있었던 것으로 기억합니다. 그 이후에 A님 지분에서 AO와 GB 지분으로 변경됐던 것으로 기억합니다." AA은 검찰에서도 같은 취지로 진술하였다.

[AP에 대한 검찰 제3회 진술조서(순번 775) 중 AA 진술부분 12면

"AB의 지시로 그때 BY이 법률 조문까지 출력해서 가져온 기억이 나는데, 피고인 A의 W 지분 매입은 법률이 바뀌어서 특수관계인이라도 매매가 허용되기는 하지만 그 평가액이 정당하다는 것을 매수인인 저희 Y가 입증해야 하는 무제가 있어 Y회의석상에서 저 아니면 AB이 피고인 D에게 '피고인 A 부회장의 지분을 직접 매입하는 것은 문제가 있어 보입니다'라고 보고하자, 피고인 D은 '가능은 하네'라고 하면서도 직접 매입하는 것에 문제가 있다는 사실에는 동의하였고, 그 즉석에서 인지 다음날쯤인지 그러면 제3자 것은 어때?'라고 물어보아 제가 AP에게 물어본 후 '괜찮을 것 같습니다'라고 대답하니 역시 즉답을 한 것인지 다음날쯤인지는 확실치 않으나 피고인 D이 '편드자금 200억 원으로 W GB 지분을 전부 사고, 부족하면 AO의 주식도 매입할 수 있는 만큼 사고 살 수 있으면 다 사' 그렇게 말했다.”

290) 중소기업창업 지원법 시행령 제10조 제4항 제1호 (라)목은 '해당 창업투자회사가 결성한 창업투자조합의 주요출자자 및 그 특수관계인'과 거래하는 행위를 금지하고 있었는데, 2010. 4. 20. 대통령령 제22131호로 개정되면서 (라)목 단서의 4)를 신설하여 '창업투자회사가 결성한 창업투자조합의 건전한 자산운용을 해칠 우려가 없는 경우로서 해당 창업투자조합 조합원 전원의 동의를 받아 거래하는 경우'에는 주요출자자 등과의 거래를 허용하게 되었다.

따라서 중소기업청 공문과 법률 조문까지 확인하였다는 AA의 위 진술과 중소기업창업 지원법 시행령 의 개정시점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 논의가 나온 것은 적어도 2010. 4. 20, 무렵임을 알 수 있다.

291) AP에 대한 증인신문조서 제24~25, 50면, AP에 대한 검찰 제2회 진술조서 제4, 5면, AP에 대한 검찰 제3회 진술조서 제3면, 한편 AP은 이 법정에서 AA으로부터 200억 원 이야기를 들은 시점에 관하여 최초 W 투자검토를 지시받은 때로부터 일주일 정도 후 같다고 진술하였다(AP에 대한 증인신문조서 제50면).

292) AA에 대한 원심 제12회 증인신문조서 제113면, AA에 대한 검찰 제10회 진술조서 제6면, AP에 대한 증인신문조서 제29~30, 5152면, AP에 대한 검찰 제2회 진술조서 제5~6면, AP에 대한 검찰 제3회 진술조서 제3면

293) AA에 대한 원심 제12회 증인신문조서 제112면

294) 피고인 D도 검찰에서 "피고인 A이 본인의 지분을 살 수 있냐고 물어봤다. 그떄 법이 풀려서 되기는 하는데 너무 특수관계인이어서 오해를 살 것 같아 거절했다."고 진술한 바 있다(피고인 D에 대한 검찰 제8회 피의자신문조서 제7면), 295) AA에 대한 원심 제12회 증인신문조서 제113면, AA에 대한 검찰 제10회 진술조서 제6면, AP에 대한 증인신문조서 제29-30, 51-52면, AP에 대한 검찰 제2회 진술조서 제5~6면, AP에 대한 검찰 제3회 진술조서 제3면 피고인 D도 검찰에서 피고인 A 지분 매수의 문제점을 보고받은 후 '제3자 지분을 사도 되는지 물어본 사실을 인정한 바 있다(피고인 D에 대한 검찰 제10회 피의자신문조서 제12면), 296) AA에 대한 원심 제12회 증인신문조서 제112, 134면, AA에 대한 검찰 제10회 진술조서(순번 677) 제3-4면

297) 피고인 D에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서(순번 535) 제3~5면

298) 피고인 D에 대한 검찰 제8회 피의자신문조서(순번 770) 제2면

299) 피고인 D에 대한 검찰 제8회 피의자신문조서(순번 770) 제4-5면

300) 피고인 D에 대한 검찰 제8회 피의자신문조서(순번 770) 제6면

301) 피고인 D에 대한 검찰 제8회 피의자신문조서 제5면

302) 피고인 D에 대한 검찰 제10회 피의자신문조서 제11면

303) 피고인 D에 대한 검찰 제15회 피의자신문조서 제2면

304) 피고인 A에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서(순번 754) 제47, 55면

305) 피고인 D에 대한 검찰 제8회 피의자신문조서 제13면

306) 피고인 D에 대한 검찰 제10회 피의자신문조서 제17면

307) 피고인 D에 대한 검찰 제10회 피의자신문조서 제11면

308) AA에 대한 원심 제12회 증인신문조서 제111-112면

309) AA에 대한 원심 제12회 증인신문조서 제108-110면

310) 피고인 D에 대한 검찰 제8회 피의자신문조서 제5면 311) AP에 대한 증인신문조서 제2425, 50면

312) AP에 대한 증인신문조서 제29~30, 51-52면

313) AP에 대한 증인신문조서 제50면

314) 피고인 D에 대한 검찰 제8회 피의자신문조서 제8면 315) AO에 대한 원심 제23회 증인신문조서 제24면

316) AQ에 대한 원심 제22회 증인신문조서 제9면, AQ은 검찰에서도 'AO가 당시 W의 지분을 50억 원 정도 매각하는 것이 어떻냐고 하였다.'는 취지로 진술하였다(조서 제9-10편).

317) 피고인 D에 대한 검찰 제8회 피의자신문조서 제8면 318) AO에 대한 원심 제23회 증인신문조서 제24면

319) AA에 대한 원심 제12회 증인신문조서 제112, 134면, AA에 대한 검찰 제10회 진술조서(순번 677) 제3-4면

320) 피고인 D에 대한 검찰 제15회 피의자신문조서 제3면

321) 피고인 D에 대한 검찰 제15회 피의자신문조서 제3면 322) AA에 대한 원심 제12회 증인신문조서 제128면

323) AP에 대한 증인신문조서 제54 55면

324) AQ에 대한 원심 제22회 증인신문조서 제5면 325) AP에 대한 검찰 제3회 진술조서 제3~4면

326) 피고인 A에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 제48-49면

327) 피고인 D에 대한 검찰 제8회 피의자신문조서 제12면

328) 이 보고서는 당시 이 사건 거래 가격이 산출된 경과를 가장 객관적으로 확인할 수 있는 유일한 자료이다.

329) X이 기재한 내용은 다음과 같다. 지분율은 합병비율과 기 인수 학원의 영업성과에 따른 지분 회수 정도에 따라 변동될 수 있는바, 회사의 추정치 중 가장 낮은 80% 사용함.

330) X이 기재한 내용은 다음과 같다.

'불확실성으로 인한 discount 25%, '회사가 제시한 금액은 120억 원이며, 회사는 법률자문결과 승소가 확실하다고 주장함. 그러나, 불확실성에 대하여 확인이 불가능한 상황을 고려하여 25%를 Discount하여 90억으로 계산함.' 331) 다만 AP은 IY으로부터의 회수금액을 감액한 근거를 '엔고로 인한 변동성'으로 표현하였는데, IX이 계산한 IY으로부터 W로의 현금유입액이 127억 원(수사기록 9461면)에 불과하므로 엔고로 인한 변동성만으로는 127억 원의 43.30%에 해당하는 55억 원( 285억 원 - 230억 원)이 감액될 수 없다는 점을 감안하면, AP은 엔고로 인한 변동성을 감안한 것이 아니라 단지 IX의 '소송의 불확실성'이라는 표현을 '엔고로 인한 변동성'으로 표현만 고쳤을 뿐임을 알 수 있다.

332) 한편 AP 스스로도 이 법정에서는 위 검찰 진술과는 달리 'IX에게 평가를 의뢰할 당시부터 IX의 평가결과에 따라 W의 주당 가격을 결정할 생각은 없었다'는 취지로 진술하였다(AP에 대한 증인신문조서 제72면).

333) 다른 변수가 없다는 가정하에 HS회계법인의 평가액을 기준으로 하여 HO의 기업가치 변화에 따른 W 주식의 주당 가격을 계산하여 보면 다음 표 기재와 같다.

334) AA은 원심 법정에서 AQ을 만난 시점을 2010, 4. 중순경으로 진술하였고(AA에 대한 원심 제12회 증인신문조서 제137면), AQ도 원심 법정에서 2010. 4. 15. 전후라고 진술하였으나(AQ에 대한 원심 제23회 증인신문조서 제18-19면), 엑셀 자료와 NM 자료를 주고받은 AP과 IX이 전술하고 있는 자료 전달의 시점, 뒤에서 보는 API X에게 추가로 전달한 NM 자료의 작성시점 등에 비추어 보면 AQ을 만난 시점이 4월 하순경이라는 AP의 진술에 더 신빙성이 있다.

335) AP에 대한 증인신문조서 제55-56, 85면, AA에 대한 원심 제12회 증인신문조서 제137면

336) AP은 원심 법정에서 NM 자료를 받은 것은 자료 제공 요구일로부터 2-3일 후라고 진술하면서(위 조서 제56면), AQ으로부터 자료를 받은 것이 5. 3.이라고 진술하였다(위 조서 제14면).

한편 AQ은 원심 법정에서 AP에게 자료를 제공한 시점에 관하여 '4월 초중순경부터 4월 말경까지 사이에 제공하였다'고 진술하였으나(AQ에 대한 원심 제23회 증인신문조서 제10-11면), 뒤에서 보는 바와 같이 AQ이 마지막으로 제공한 NM 자료의 작성일자가 2010. 5. 8. 이후인 것으로 보이는 점, AQ 스스로도 검찰에서는 자료제공시점을 4월말에서 5월 초순경이라고 진술하였던 점(검찰 조서 제16~17면) 등에 비추어 위 진술은 신빙성이 없다.

337) AP에 대한 증인신문조서 제21-22, 56, 83-84면.

한편 AQ은 원심 법정에서 'AP에게 2010년 1월자 NM 자료 전체를 주었고, 6페이지 분량만 제공한 적이 없다'고 진술하였으나(AQ에 대한 원심 제23회 증인신문조서 제1~3, 16, 20면), AP이 자신이 받은 자료 중 일부만 누락하여 IX에게 제공할 아무런 이유가 없는 점, 위 자료는 뒤에서 보는 바와 같이 AQ의 진술과 달리 HO의 기업가치를 평가한 자료가 아니어서 AQ으로서는 위 자료 전부를 AP에게 제공하는 것이 부담이 되었을 것으로 보이는 점을 감안하면 위 진술은 신빙성이 없다.

338) X은 위 자료에 대하여 'HO의 재무추정자료를 요약한 것이었다'고 진술하였다(X에 대한 증인신문조서 제4면).

339) AP에 대한 증인신문조서 제83~84면, X에 대한 증인신문조서 제3~5, 16-17, 49면

340) AP에 대한 증인신문조서 제56, 83-84, IX에 대한 증인신문조서 제4, 6, 17-18, 50면

341) 한편 IX은 위 자료 외에도 게임홀딩스가 네오위즈게임즈를 상대로 제기한 손해배상소송의 소장(수사기록 9482-9488면)도 제공받았다.

342) 이는 MT 대학교의 2010년 추정 시장배수이다.

343) 수사기록에 첨부되어 있는 엑셀자료는 X이 이 사건 수사과정에서 검찰에 제출한 자료이다. 이에 관하여 IX은 이 법정에서 'HL에서 보내온 자료는 분량이 많고 내용이 상세하였다'고 진술하면서도(IX에 대한 증인신문조서 제17, 20-21면), 결국 검찰에 제출한 자료가 자신이 가치평가에 활용한 자료라고 진술하였다(위 조서 제4, 20면).

344) 위 엑셀자료에 기재된 HO으로부터의 현금유입액은 1,765억 9,200만 원이다.

345) 위 엑셀자료에 'Ruby'로 기재되어 있는 부분이 Y으로부터의 현금유입액이다.

346) 위 엑셀자료에 기재된 JA로부터의 현금유입액은 8억 9,900만 원( HL 유입액 15억 3,900만 원의 58.4% 해당액)이다.

347) 위 엑셀자료에 '제주도로 기재되어 있는 부분이 JB로부터의 현금유입액으로 보이는데, 그 금액은 2억 1,080만 800원(= HL, 유입액 3억 6,096만 200원의 58.4% 해당액)이다.

348) 나아가 위 각 자료만으로는 AP이 신뢰를 부여할 만한 대상이 되는 NM의 평가결과 자체가 확인이 되지 않는다는 점에서 'NM가 제시한 HO의 가치를 신뢰하였다'는 취지의 AP의 법정진술(AP에 대한 증인신문조서 제17, 31, 58, 60면)은 신빙성이 없다.

349) AP에 대한 증인신문조서 제61면. 또한 AQ으로서도 매수인측인 AP에게 NM의 평가서가 존재한다고 알려 준 이상 그 평가서를 제공하지 않을 이유가 없다.

350) 한편 AP은 HS회계법인에 W 가치평가를 의뢰하기는 하였으나 AP이 의뢰한 것은 재무추정의 합리성에 대한 겸증이 아니었고, AP 스스로도 이 법정에서 'IX에게 평가를 의뢰할 당시부터 IX의 평가결과에 따라 W의 주당 가격을 결정할 생각은 없었다'는 취지로 진술하였다(AP에 대한 증인신문조서 제72면).

351) AP에 대한 증인신문조서 제85면

352) ACM 대한 원심 제22회 중인신문조서 제7, 12, 18-23, 35-36면, AQ에 대한 원심 제23외 중인신문조서 제4-5면, A0 에 대한 원심 제22회 증인신문조서 제28-31 면, A0에 대한 원심 제23회 증인신문조서 제1면 이하 353) 가정의 내용은 다음과 같다.

■ 회사가 제시한 재무 전망에 기초함(Based on Company financial projections)

■ HN가 합병 후 HO의 65% 지분을 보유한다＜HN holds 65% of the merged HO)

■ 회사는 2009 회계연도 말에 500억 원의 pre-IPO 투자를 받는다(Company receives W50 bn pre-IPO investment at fiscal year-end 2009)

■ 500억 원의 pre-IPO 투자는 2.320억 원의 기업가치 평가에서 이루어진다＜W50 bn pre-PO investment is made at W232 bn EV valuation)

■ HN는 투자 후 53%의 지분을 보유한다＜HN holds 53% stake post-investment)

■ 회사는 1.4x EV/EBITDA에 오프라인 종속회사를 인수한다(Company acquires offline subs at 1.4x EV/EB1TDA)

■ 상장시 가치평가는 Tier 1 비교군의 1년 후 EV/EBITDA multiple의 중위값인 12.5x틀 가정한다＜IPO valuation assumes Tier 1 comparables' median one year forward EV/EBITDA multiple of 12.5x) 354) 가정의 내용은 다음과 같다.

■ 회사가 제시한 재무 전망에 기초함(Based on Company financial projections)

■ 『가 HO의 75% 지분, "의 100% 지분을 보유한다＜HN holds 75% of HO and 100% of HT)

■ 회사는 2009 회계연도 말에 500억 원의 pre-IPO 투자를 받는다(Company receives W50 bn pre-IPO investment at fiscal year-end 2009)

■ 500억 원의 pre-IPO 투자는 3,000억 원의 기업가치 평가에서 HT에 이투어져. 14%의 지분을 취득하게 된다(W50 bn pre-IPO investment is made to HT at W300 bn EV valuation, resulting in 14% ownership)■ HO과『는 각각 6.000억 원과 3,500억 원의 기업가치 및 지분가치, 따라서 HT 1주당 HO 0.58주의 비율로 합병된다 (HO and HT are merged at EV and equity value of W600 bn and EV and eauity value of W350 bn, respectively, thus, 0.58 HO share per each HT share)

■ HN 와 pre-IPO 투자자는 각각 합녕 후 HO의 79%; 5%의 지분을 버.우한다＜HN and pre-IPO investor hnki 79% and 5%, respectively, of the merged HO entity)

■ 회사는 1.4x EV/EBITDA에 오프라인 종속회사를 인수한다｛Company acquires offline subs at 1.4x EV/EBITDA)

■ 상장시 가치평가는 2011 년 추정 EV/EBiTDA multiple인 20.0x를 가정한다＜IPO valuation assumes 2011E EV/EBITDA multiple of 20.0x) 355) JC에 대한 검찰 진술조서(순번 852, 수사기록 14168면), JC의 진술서(순번 2198) 356) X에 대한 증인신문조서 제3면, AP에 대한 증인신문조서 제83면 357) AP에 대한 증인신문조서 제21면

358) AA에 대한 검찰 제10회 진술조서 제7면 359) AP에 대한 증인신문조서 제20면 360) 순번 471(증거기록 제15916면)

361) 증거기록 제15918면 362) 순번 470(증거기록 제15901면 이하)

363) 2008, 3. JF 회계법인의 IB 및 IY 기업가치 검토보고서(증가 제43호) 364) 증가 제189호365) 순번 672(증거기록 제16193면)

366) JM회계법인의 '주식회사 HL 주식가치 평가보고서 (증가 제190호) 367) 증가 제202호

368) 원심 피고인 A 변호인의 2012. 10. 8.자 W 종합의견서 제14면

369) JJ회계법인의 위 주식가치평가의견서는 JI의 주식매입과 관련하여 작성된 것임에도 불구하고 의뢰인인 I는 위 평가결과가 나오기도 전에 주식매입을 의결할 정도로 예초부터 형식적인 차원에서 평가를 의뢰한 것에 불과하고, JI의 대표이사 JK이 'AO가 1주당 350만 원에 사달라는 제안을 하였다'고 진술(JK에 대한 검찰 진술조서, 순번 1426)하고 있는 점, JK은 피고인 A과 AO와 친구 사이인 점 등에 비추어 보면, JI가 2011, 11. W의 주식을 주당 350만 원에 매수하였던 사실은 객관적인 거래사례에 해당한다고 보이지 아니한다.

370) JM회계법인의 주식가치평가 결과가 HL 주식의 교환가치가 적정하게 반영된 감정가액에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 한 국투자증권이 위와 같은 JM회계법인의 감정가액을 기초로 전환가격을 결정하여 2011.12. 22, 권면총액 100억 원, 만기 5년, 전환가액 125,000원으로 HL 발행의 무기명 전환사채를 인수한 사실은 객관적인 거래사례에 해당한다고 보이지 아니한다.

371) 증가 제178, 179호372) 이에 관하여는 과거 실적조차 없었다.

373) JC에 대한 검찰 진술조서(순번 852, 증거기록 제16263면), JC 작성의 진술서(순번 2198, 증거기록 제26146면)

374) JC에 대한 검찰 진술조서(순번 852, 증거기록 제16263면) 제4면 이하 375) HN 자회사들 합병, 분할 내역(순번 456, 증거기록 제15847면)

376) IX 작성의 진술서(순번 671) 377) 2010. 4. 현재 자본금은 215,000,000원(발행주식수 43,000주, 1주당 금액 5,000원)으로 HL 주식 1,404,000주(지분율 58.40%)를 주요 자산으로 보유함으로써 HL을 지배하고 있었으나 자체 매출은 거의 없던 회사였다.

378) 회계연도는 2007. 7. 2008. 6.까지이다.

379) 회계연도는 2008. 7. - 2008. 12.까지이다.

380) W 감사보고서(순번 252, 254) 381) 순번 471, 제11면(증거기록 제15928면)

382) 회계연도는 2009. 4. 2010. 3.까지이다.

383) 회계연도는 2010. 4. - 2011. 3.까지이다.

384) HO 감사보고서(순번 263, 증거기록 제15434면)

385) 회계연도는 2009. 4. 2010. 3.까지이다.

386) 회계연도는 2010. 4. - 2011. 3.까지이다.

387) HT 감사보고서(순번 460, 461, 증거기록 제15853면 이하)

388) AO에 대한 검찰 진술조서(순번 536, 증거기록 제16052면 이하) 제19면, HO 감사보고서(순번 263, 증거기록 제15434면), 사교육시장 불황관련 언론기사(순번 489, 증거기록 제19560면)

389) JC 작성의 진술서(순번 2198, 증거기록 제26146면)

390) JD 인수금액(순번 2199, 증기기록 제26148면)

391) X 작성의 진술서(순번 1394, 증거기록 제16310면)

392) 이 또한 회사가 제시한 사업계획 등에 기초하여 재무정보를 추정하였고 영업실적의 비약적 성장을 전제로 하면서도 그와 같은 전제에 관하여 합리적으로 설명하지 않고 있는 점 등에 비추어, 주식의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하지 못하였다는 점은 위에서 살핀 바와 같다.

393) 검사가 항소이유에서 들고 있는 대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결은 외상거래한도를 초과하여 부당하게 외상거래행위를 함으로써 업무상배임죄가 성립한 경우에 외상거래액 전액을 손해로 인정한 사례로서 회사의 내부적인 거래 한도와는 무관하게 다른 회사의 주식을 고가로 매입한 본 사건과는 그 사안을 달리하고, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결도 주식인수계약 자체가 아니라 지급하지 않아야 할 계약금의 지급행위를 배임행위라고 본 사안으로서 W 주식의 고가매입 행위를 배임행위로 판단한 이 사건과는 그 사안을 달리한다고 할 것이어서 위 각 판결은 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.

394) 검사의 피고인 B 부분에 대한 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

395) 확인서(외장하드 디스크 환부(순번 891, 증거기록 5616면), 참관확인서(압수된 외장하드 사진 촬영 및 이미지 작업 참관) (순번 892, 증거기록 제5617면 이하)

396) FU 작성의 진술서(순번 933, 증기기록 제21600면 이하)

397) 현황표(순번 761, 증거기록 16372면 이하)

398) 이 사건 압수·수색영장의 압수·수색할 물건란에 수기로 '혐의사실에 관련된 것에 한함'이라고 기재된 것도 위와 같은 헌법 상 영장주의 원칙을 충실히 구현하고 피압수·수색자의 인권침해를 최소화하기 위한 위 개정 형사소송법 을 고려한 것으로 보인다.

399) DB에 대한 검찰 진술조서(순번 784, 증거기록 제16444면) 제8면

400) DB에 대한 검찰 진술조서(순번 784, 증거기록 제16444면) 제9-11면

401) 이 사건 부외자금의 연도별 조성 액수는 2005년 총 10억, 2006년 총 26억 원, 2007년 총 28억 원, 2008년 총 64.5억 원, 2009년 35억 원, 2010년 28억 원이다.

402) 원심 제17회 공판조서 중 DB에 대한 증인신문조서 53-54, 56면, DC에 대한 증인신문조서 제7-12면 403) C에 대한 검찰 피고인신문조서(2012. 11. 1.자) 제3면, 원심 제12회 공판조서 중 Z에 대한 증인신문조서 제108면

404) 검사의 피고인 D 부분에 대한 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단Y 소유의 금원에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령), Y 예금채권의 담보제공에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임)

405) 유상증자결정 공시(증나 제26호) 406) 관련 계좌 거래내역(순번 246, 증거기록 제17877면), 분개장(순반 247, 증거기록 제17879면), DG 거래내역(순번 349, 증거기록 제17974면)

407) 외환은행 계좌거래내역(증나 제27호)

408) 삼성증권 계좌거래내역(증나 제28호) 409) D 명의 한화증권 계좌거래현황(증나 제30호)

410) 삼성증권 계좌와 한화증권 계좌에 입고되어 있던 주식수가 모두 당초 매수한 주식수의 1/10인 점에 비추어 보면, 주식병합을 통하여 주식수가 1/10로 줄어든 것으로 보인다.

411) 품의서(외부용) (2008. 09. 10. 저장) 파일 출력물(순번 239, 증거기록 제17854면), 외부용 품의서(증나 제29호의1) 412) 품의서(내부용) (2008. 09. 10. 저장)' 파일 출력물(순번 240, 증거기록 제17855면), 내부용 품의서(증나 제29호의2) 413) 분개장(순번 247, 증거기록 제17883면), BY 거래명세표(증나 제42호), 원심 제15회 공판조서 중 BY에 대한 증인신문조서 제31면

414) DD의 제일은행 계좌로 이체된 5,000만 원, KR의 우리은행 계좌로 이체된 1,500만 원은 위 특약사항의 기재와는 연관성이 없다.

415) Y쉬 하나은행 DX 계좌 거래내역(순번 2217, 증거기록 제26358~26359면)

416) 위 1억 2,000만 원 외에도 Y는 직원대여금 명목으로 DG에게 2008. 9. 12. 1,500만 원, BY에게 2008. 3. 13. 1,500만 원, 2008, 9, 12. 3,500만 원, KQ에게 2008, 7. 23, 1,300만 원, KR에계 2008. 9. 8. 1,500만 원을 각 지급한 바 있는데

[이자계산내역 수정(2011.03. 22. 저장) 파일 출력물(순번 238, 증거기록 제17838면 이하), 위와 같은 금융거래를 통하여 위 각 금원 역시 회수된 것으로 회계치리되었다.

417) 1,000만 원은 그 행방을 확인할 수 있는 자료가 없다.

418) 이체확인증(증나 제31호)

419) 원심 제12회 공판조서 중 AA에 대한 증인신문조서 제19~21, 67~68면

420) 원심 공판외조서(2012. 5. 3.자) 중 AB에 대한 증인신문조서 제64, 66면. 한편 AB은 수사기관(검찰 제3회 진술조서 제9면)에서는 본 건 자금유출은 피고인 D의 요청으로 AA이 주도한 것이라는 취지로 진술하다가 원심 법정에서 이를 번복하였다.

421) 원심 제9회 공판조서 중 AB에 대한 증인신문조서 제112~114면

422) 원심 제12회 공판조서 중 AA에 대한 증인신문조서 제71~72면

423) BB 관련 계좌 거래내역(순번 291, 증거기록 제17890면), 분개장(10억원순번 227, 증거기록 제17761년), 영화투자 및 수익배분 계약서(2007. 10. 23. 10억원(순번 226, 증거기록 제17746면), DH 신고 서류(순번 2004), 원심 공판외조서(2012. 5. 3.자) 중 AB에 대한 증인신문조서

424) 원심 공판외조서(2012. 5. 3.자) 중 AB에 대한 증인신문조서 제22~27면 425) 2007, 10.자 합의문(증나 제23호)

426) 원심 공판외조서(2012. 5. 3.자) 중 AB에 대한 증인신문조서 제24~25면 427) 등기부등본(증나 제24호)

428) 원심 공판외조서(2012. 5. 3.자) 중 AB에 대한 증인신문조서 제43면

429) 원심 공판외조서(2012. 5. 3.자) 중 AB에 대한 증인신문조서 제24면

430) 원심 공판외조서(2012. 5. 3.자) 중 AB에 대한 증인신문조서 제100면

431) 원심 공판외조서(2012. 5. 3.자) 중 AB에 대한 증인신문조서 제109면

432) AT 한화증권 계좌 거래현황(증나 제33호)

433) 원심 공판외조서(2012. 5, 3.자) 중 AB에 대한 증인신문조서 제92-93면, 원심 제12회 공판조서 중 AA에 대한 증인신문조서 제92면, AT에 대한 검찰 진술조서 제8656면434) 분개장 및 전표(2009.11.12.0-3억, 분개장 및 전표(2009.11.20.)-3.5억(순번 501, 증거기록 제18410면)

435) 신한은행 D(Y) 명의 계좌(DSM 순번 502, 증거기록 제18417면)

436) 대체전표(2010.1.20. AU) 3억, 대체전표(2010. 3. 31. AU) 3억(순번 493, 증거기록 제18366면 이하), 투자품의서(2010.1.19.)-AU(순번 494, 증거기록 제18368면 이하), 투자품의서(2010.3,15.)-AU(순번 495, 증거기록 제18377면 이하),

437) AT 한화증권 계좌 거래현황(증나 제33호), AU 계좌거래내역(증나 제37호) 438) Y 2008. 12. 15.자 하나은행 거래명세표(증나 제75호의1), Y 2008.12. 23.자 하나은행 거래명세표(증나 제75호의2) 439) 2009. 11. 26. 3,000만 원, 2009, 11. 27. 2,518만 원, 2011, 3. 24. 800만 원, 2011, 3. 25. 800만 원, 2011. 4. 12. 800만 원, 2011. 5. 2. 600만 원, 2011. 5. 24, 500만 원, 2011. 6. 3. 900만 원 2011. 6. 24. 100만 원 440) 인증서(BY 진술서) (증나 제76호)

441) 원심 제12회 공판조서 중 AA에 대한 증인신문조서 제92~93면442) 범죄일람표 (4) 순번 1

443) 이하 'DU'라 한다. DU는 음식점 경영업 등을 영위하는 회사로 BX이 대표이사인 회사이다(DU 등기부등본 출력물 1부(순번 71, 증거기록 제17532면).

444) 원심 공판외조서(2012. 5. 3.자) 중 AB에 대한 증인신문조서 제71면, 원심 제15회 공판조서 중 BX에 대한 증인신문조서 제2~3면, DD에 대한 증인신문조서 제16면 445) AY 대여금 관련 계좌추적도표 및 계좌추적자료 1부(순번 69, 증거기록 제17517면 이하), DU 25억 원 관련 계좌내역(순번 187, 증거기록 제17626면), 계좌거래내역 각 1부(순번 295, 증거기록 제2664면), X 분개장 출력물 1부(순변 70, 증거기록 제17529면), X 분개장(AY 대여금 내역(순번 196, 증거기록 제17644면)

446) 이하 'DQ'라 한다.

447) BX에 대한 검찰 진술조서(2011. 11. 18.자) 제15면

448) 지분양수도계약서(2008. 12. 26, DUIDQ (순번 214, 증거기록 제17695면 이하)

449) 출자지분양수도계약서(DU vs 한신저축은행(순번 995, 증거기록 제18786면 이하)

450) 출자지분 환매계약서(한신저축은행 vs Y(순번 996, 증거기록 제18795면 이하)

451) 계좌이체확인증, 통장사본, 전표 2매(순번 997, 증거기록 제18807 이하)

452) 참고인 EA 제출 정리자료(순번 989, 증거기록 제18735면 이하)

453) ㈜IDQ 신한은행 IR 계좌 거래내역(순번 2219, 증거기록 제26600면), D 신한은행 DS(순번 2220, 증거기록 제26602면)

454) 원심 제9회 공판조서 중 AB에 대한 증인신문조서 제97면, 원심 공판외조서(2012, 5. 3.자) 중 AB에 대한 증인신문조서 제82-86, 106, 107면

455) 원심 공판외조서(2012. 5. 3.자) 중 AB에 대한 증인신문조서 제82-84, 106면

456) 원심 제12회 공판조서 중 AA에 대한 증인신문조서 제89면

457) 원심 공판외조서(2012. 5. 3.자) 중 AB에 대한 증인신문조서 제81~82면

458) 원심 제12회 공판조서 중 AA에 대한 증인신문조서 제84면 459) 『제일저축은행을 LP로 구해온 것이 AA이었습니다. 그래서 저한테 이야기를 해 주었던 것으로 기억합니다."[원심 공판외조서(2012. 5. 3.자) 중 AB에 대한 증인신문조서 제85면

460) 피고인 A은 원심에서 전부 무죄가 선고되었는바, 피고인 A에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(저축관련부당행위)의 점을 제외한 나머지 부분을 모두 포함한다.

461) 공소사실 II, III의 1항

462) 공소사실 III의 2항

463) 공소사실 Ⅲ의 4항

464) 공소사실 의 2항

465) 공소사실 IⅡ의 4항

466) 공소사실 II의 3항

467) 공소사실 V의 1항(이유무죄부분 포함)

468) 공소사실 V의 2항

469) 2007년 7월경 MX그룹 자회사의 지분을 취득·소유함으로써 자회사의 제반 사업 내용을 지배, 경영지도, 정리, 육성하는 지주사업 등을 목적으로 하는 지주회사로 전환되었다.

470) 피고인 A은 2005년경부터 AK 대표이사 겸 부회장, 2006년경부터 AJ 대표이사 겸 부회장을 겸임하였고, 2009. 3.경 MZ(주)의 대표이사 부회장으로 취임하여 2011년초부터 현재까지 MX그룹의 수석부회장으로 근무하고 있는 사람이다.

471) 일명 T1 펀드로서, 2008. 11. 3. S로 결성계획을 신고하여, 같은 해 12. 12. 설립되었다.

472) 일명 T2 펀드로서, 2008. 11. 17. T펀드 명칭으로 조합결성계획을 신고하여, 같은 해 12. 21. 설립되었다.

473) 일명 SI 펀드로 2008. 11. 17. U 명칭으로 조합결성계획을 신고하여, 2008. 12. 21. 설립되었다.

474) 일명 S2 펀드로 2008. 11. 17. V 명칭으로 조합결성계확을 신고하여, 2008. 12. 21. 설립되었다.

475) 나머지 50억 150만 원은 S 출자금 300억 원의 16.66%(미투자잔액 112억 중 44.6%) 476) 이에 따라 HL도 2009년 11.4억 원의 당기순손실 발생

477) 검사는 이 부분 각 죄는 상상적 경합관계에 있다고 보았으나(2013. 5. 10. 공소장변경신청서), 이 부분 범죄사실은 피고인 A, D이 피해조합인 S가 AO에게 50억 150만 원을 매매대금으로 지급하게 하고, 피해조합인 T이 AO에게 28억 7,350만 원, GB에게 152억 50만 원을 매얘대금으로 각 지급하게 하였던 것이고, 위 각 매매계약은 별개로 체결되었던 것인 점 (각 출자지분 매매계약서, 순번 407-3, 4)에 비추어 보면, 위 피고인들의 범행으로 인한 피해자, 범행의 방법 등이 서로 다른 것으로서, 형법 제40조 에서 정한 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.

478) Y가 운영하던 S와 T은 2010. 5. 24, AO와 GB으로부터 W 주식 합계 6,593주를 합계 23,075,500,000원(1주당 350만 원)에 매수하였는바, 2011. 8. 2. AO에게 위 W 주식 합계 6,593주를 총 매매대금 24,255,647,000원(1주당 3,679,000원)에 다시 매도하였다.

479) 판시 범죄사실 1. 기재 부분

480) 이 부분 공소장에 적시된 피해액은 합계 465억 원(295억 원 + 170억 원)이다.

481) 판시 범죄사실 3. 기재 부분