대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결

원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 그 부분을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 3의 상고를 기각한다.

피고인 1, 피고인 2 본인 및 그 변호인들의 상고이유를(각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서만) 함께 본다. 

가.  사기의 범의 및 피해자의 기망에 대하여 수표나 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받으면 사기죄가 성립하는바(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면 피고인 1, 피고인 2는 공모하여 원심 판시의 수표나 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 피고인들의 사기의 범의 및 피해자가 기망당한 사실이 인정된다 할 것이고, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다.

나.  어음·수표 할인의 경우의 이득액에 대하여 위와 같은 어음·수표의 할인에 의한 사기죄에 있어서 피고인이 피해자로부터 수령한 현금액이 피고인이 피해자에게 교부한 어음·수표의 액면금보다 적을 경우, 피고인이 취득한 재산상의 이익액은 위 어음·수표의 액면금이 아니라 피고인이 수령한 현금액이라고 할 것이다(당사자가 선이자와 비용을 공제한 현금액만을 실제로 수수하면서도 선이자와 비용을 합한 금액을 대여원금으로 하기로 하고 대여이율을 정하는 등의 소비대차특약을 한 경우는 별론으로 한다). 기록을 살펴보면 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(상습사기)의 공소사실중 피고인 1, 피고인 2가 수령한 현금액이 피고인 1, 피고인 2가 교부한 어음·수표의 액면금보다 적은 것이 분명한 경우도 있고, 단지 어음·수표를 할인하였다고 관계인이 진술하고 있어서 피고인 1, 피고인 2가 수령한 현금액이 피고인 1, 피고인 2가 교부한 어음·수표의 액면금보다 적을 가능성이 많아 보이는 경우도 있음에도 불구하고, 원심은 피고인 1, 피고인 2가 해당 어음·수표의 액면금과 같은 금액의 현금을 수령하여 이를 각 편취하였다는 취지로 판시하였으니, 이 부분에는 사기죄에 있어서의 이득액에 관한 심리미진 또는 법리오해로 말미암아 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.

다.  기존 채무의 변제조로 약속어음 또는 당좌수표를 교부한 경우의 사기죄의 성립 여부 및 이득액에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1, 피고인 2가 유령회사 명의로 약속어음 또는 당좌수표를 발행하여도 그 지급기일에 정상적으로 결제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 원심 판시 각 약속어음 또는 당좌수표가 정상적으로 지급될 것처럼 각 피해자에게 기존 채무의 변제조로 교부하여 이에 속은 각 피해자로부터 그 채무의 지급을 면하여 각 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 판시하였다. 그러나 직권으로 살피건대 기존 채무의 변제조로 약속어음 또는 당좌수표를 교부한 경우, 당사자가 기존채무를 소멸시키기로 하는 특약을 하지 않는 한 위 교부만에 의하여는 기존채무가 소멸하지 아니하고, 위 약속어음 또는 당좌수표가 결제되었을 때 비로소 기존채무가 소멸한다고 할 것인바, 기록을 살펴보아도 당사자가 위 약속어음 또는 당좌수표의 교부만으로 기존 채무를 소멸시키기로 하는 특약을 한 것으로 보이지 않는 이 사건에 있어서 원심이 위 약속어음 또는 당좌수표의 교부만으로 피고인 1, 피고인 2가 그 기존 채무를 면하였다고 판시한 것은 위법하다 할 것이다. 다만 위 약속어음 또는 당좌수표를 수수함에 의하여 피고인 홍경만, 김익조는 그 지급기일까지 채무이행을 연기받았다고 할 것이고, 채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결 참조), 이 사건에 있어서도 채무이행을 연기받은 사기죄는 성립할 수 있으나, 채무이행을 연기받은 것에 의한 재산상의 이익액은 이를 산출할 수 없으므로 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호의 이득액을 계산함에 있어서는 합산될 것이 아니라고 할 것이다.

라. 따라서 원심으로서는 피고인 1, 피고인 2가 어음·수표를 할인하여 실제로 취득한 현금액을 가려서 이 금액만을 이득액으로 보고, 위 약속어음 또는 당좌수표의 교부에 의하여 그 기존 채무를 면하였다고 하는 경우는 이득액의 합산에서 제외하여 피고인 1, 피고인 2의 사기에 의한 이득액이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 소정의 금 5억 원이 되는지를 살펴보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.