대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결

부산광역시 사하구 (소송대리인 변호사 김태조)

부산지법 1997. 1. 24. 선고 96나11454 판결

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 

2.  그러나 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 자기 소유의 토지를 이미 형성된 사실상의 도로나 도시계획 등에 맞추어 분할하여 매도한 경위 및 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 할 것인바( 당원 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결, 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결, 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결 등 참조), 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원고가 분할 전 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분을 분할 매도하면서 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여하였다고 본 원심의 판단은 그대로 받아들이기가 어렵다.

우선 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고는 이 사건 토지에 인근 주민들이 콘크리트 포장공사를 실시하거나 피고가 아스팔트 포장공사를 실시하는 등으로 이 사건 토지가 사실상의 도로화되기 훨씬 이전에 이 사건 분할 전 토지를 매수하여 소유하여 왔고, 또한 기록에 의하면, 원고는 위와 같이 이 사건 토지가 인근 학교 학생들이나 주민들의 통행로로 사용되어 오다가 피고에 의해 아스팔트 포장공사까지 실시되고 난 후에야 비로소 위 분할 전 토지를 분할하여 그 중 이미 도로화된 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들을 타에 매도한 것이며, 분할 매도된 나머지 토지들에 대하여 원고가 직접 택지로 개발하거나 그 지상에 건축물을 건축하지는 아니한 것으로 보이고, 이 사건 분할 전 토지는 이 사건 토지가 도로화되기 이전부터 같은 동 856상의 기존도로에 접하고 있었는데도 그와 별도로 형성된 이 사건 토지 상의 도로는 노폭이 8m에 이르고 'ㅏ'자 형태를 이루고 있어서 이 사건 분할 전 토지 전체 면적 중 24% 이상을 차지하고 있음을 알 수 있으므로, 이러한 여러 사정을 종합하여 보면, 원고는 이미 사실상의 도로화되어 인근 주민이나 학생들의 통행로로 사용되고 있는 이 사건 토지를 다른 형태로는 이용하기가 어려워 부득이 이를 제외한 나머지 토지만을 분할하여 매도하기에 이른 것이라고 볼 여지가 충분하다 할 것이고, 설사 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지가 분할된 나머지 토지로부터 공로로 나가기 위한 거의 유일하거나 가장 간편한 통로라고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 이 사건 토지를 위 인정과 같은 위치와 성상의 통행로로 제공하는 방법에 의해 분할 전 토지를 분할 매도할 수밖에 없었다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시한 바와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 토지를 도로로 제공하여 인근 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 토지 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.