대법원 1998. 5. 12. 선고 96도2850 판결

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[외국환관리법위반]

판시사항

[1] 피고인이 해외부동산을 실질적으로 매수하면서 대외적으로는 제3자가 계약하고 소유권을 취득한 경우, 구 외국환관리법 제29조 소정의 '취득'에 해당한다고 본 사례

[2] 범인이 취득한 범칙물이 외국에 있어 재판권을 행사할 수 없는 경우, 법원의 조치

[3] 피고인만 항소한 항소심에서 주형을 감형하면서 추징액을 증액한 경우, 불이익변경금지원칙에 반하는지 여부(소극)

판결요지

[1] 구 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것) 제29조에 의하여 규제되는 부동산의 '취득'은 거주자가 그 부동산에 관한 사실상의 소유권 내지 처분권을 취득하는 정도로서 충분하고, 그 소유권이나 처분권을 자신의 명의로 또는 사법상 유효하게 취득할 것을 요하는 것은 아니므로, 피고인이 프랑스에 거주하는 언니 부부에게 외화자금을 송금한 다음 그들의 명의를 빌어 아파트를 매수하고 그 이전등기를 마쳤다면, 언니 부부는 피고인의 자금으로 피고인을 위하여 아파트를 구입하면서 단지 그 명의만을 빌려 준 것에 불과하다 할 것이므로, 피고인이 아파트의 실질적인 소유자로서 이를 취득하였다 할 것이고, 또한 그 아파트의 매매가 형식적으로는 언니 부부와 비거주자와의 사이에 이루어진 것이라고 하더라도 언니 부부의 행위는 피고인의 행위로 취급되는 것이므로, 피고인은 언니 부부가 아파트를 매수한 행위에 대한 죄책을 면할 수 없다고 본 사례.

[2] 구 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것)의 몰수, 추징은 같은 법 제36조의2 규정의 취지에 비추어 범인이 취득한 범칙물은 필요적으로 몰수되어야 하고, 범인이 이를 소비, 은닉, 훼손, 분실하는 등의 장애사유나 그 소재 장소로 말미암은 장애 사유로 인하여 몰수할 수 없는 때에는 이를 추징하여야 할 것인바, 외국환관리법위반범죄의 범칙물인 아파트가 프랑스국 내에 있고 동 지역 내에는 프랑스국과 우리 나라와의 사이에 사법공조에 관한 협약 등이 맺어지지 않고 있어 우리의 재판권을 행사할 수 없음으로 인하여 이를 몰수할 수 없는 때에 해당하므로, 그 가액을 추징하여야 한다.

[3] 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라, 전체적·실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것인바, 항소심에서 주형을 감형하면서 추징액을 증액한 경우(제1심의 형량인 징역 2년에 집행유예 3년 및 금 5억여 원 추징을 항소심에서 징역 1년에 집행유예 2년 및 금 6억여 원 추징으로 변경), 불이익변경금지원칙에 반하지 않는다.

참조조문

[1] 구 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것) 제29조 , 제35조

[2] 구 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것) 제29조 , 제36조의2

[3] 형사소송법 제368조

참조판례

[2] 대법원 1976. 6. 22. 선고 73도2625 전원합의체 판결(공1976, 9261), 대법원 1977. 5. 24. 선고 77도629 판결(공1977, 10090) /[3] 대법원 1977. 3. 22. 선고 77도67 판결(공1977, 10043), 대법원 1990. 4. 10. 선고 90도16 판결(공1990, 1100), 대법원 1993. 12. 10. 선고 93도2711 판결(공1994상, 403), 대법원 1994. 1. 11. 선고 93도2894 판결(공1994상, 748), 대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결(공1998상, 1253)

상고인	피고인
변호인	변호사 김유후 외 1인
원심판결	서울지법 1996. 10. 16. 선고 95노6899 판결

주문

상고를 기각한다.

이유

상고이유를 판단한다.

1. 심리미진 및 채증법칙 위배의 점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 증거에 의하여 피고인은 외국환관리법상 거주자로서 재무부장관의 해외부동산 취득허가 없이 프랑스 파리에 유학 중인 자녀들의 주거용 아파트를 구입할 목적으로, 1989. 8.경부터 같은 해 10.경까지 평소 거래하는 증권회사 직원들의 명의를 빌어 파리에 거주하는 자녀들과 언니 공소외 1 등을 수취인으로 하여 1인당 송금 한도액인 미화 5,000불씩 계속 송금하는 방법으로 합계 미화 약 400,000불을 송금하고, 국내에서 피고인으로부터 돈을 차용한 공소외 2로 하여금 미국에서 프랑스 파리국립은행에 개설한 피고인 명의의 예금통장으로 미화 500,000불을 송금하게 한 후, 1989. 10. 25.경 위 공소외 1로 하여금 프랑스국 파리시 제17구 테오듈 리보가 14번지 소재 건물의 3층 부분 아파트(전용면적 198㎡)를 대금 6,100,000프랑에 매수하여 외국에 있는 부동산을 취득한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 구 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것) 제29조와 제35조에 관한 법리오해의 점에 대하여 같은 법 제29조에 의하여 규제되는 부동산의 '취득'은 거주자가 그 부동산에 관한 사실상의 소유권 내지 처분권을 취득하는 정도로서 충분하고, 그 소유권이나 처분권을 자신의 명의로 또는 사법상 유효하게 취득할 것을 요하는 것은 아니라고 할 것인데, 원심판결이 들고 있는 증거에 의하면 피고인이 앞서 본 바와 같은 방법으로 프랑스에 거주하는 언니인 공소외 1 부부에게 외화자금을 송금한 다음, 그들의 명의를 빌어 이 사건 아파트를 매수하고 그 이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 위 사실에 의하면 공소외인들은 피고인의 자금으로 피고인을 위하여 이 사건 아파트를 구입하면서 단지 그 명의만을 빌려 준 것에 불과하다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 아파트의 실질적인 소유자로서 이를 취득하였다 할 것이고, 또한 이 사건 아파트의 매매가 형식적으로는 공소외인들과 비거주자와의 사이에 이루어진 것이라고 하더라도 공소외인들의 행위는 피고인의 행위로 취급되는 것이므로, 피고인은 공소외인들이 이 사건 아파트를 매수한 행위에 대한 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 법리오해의 위법은 없다.

3. 추징에 관한 법리오해의 점에 대하여 구 외국환관리법상의 몰수, 추징은 같은 법 제36조의2 규정의 취지에 비추어 범인이 취득한 범칙물은 필요적으로 몰수되어야 하고, 범인이 이를 소비, 은닉, 훼손, 분실하는 등의 장애사유나 그 소재 장소로 말미암은 장애 사유로 인하여 몰수할 수 없는 때에는 이를 추징하여야 할 것인바(대법원 1976. 6. 22. 선고 73도2625 전원합의체 판결, 1977. 5. 24. 선고 77도629 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 프랑스국 파리에 있는 이 사건 아파트를 대금 6,100,000프랑에 취득한 이래 현재까지 이를 보유하고 있음을 인정할 수 있어, 구 외국환관리법 제36조의2 규정에 의하여 이를 몰수하여야 할 것이나, 이 사건 아파트가 프랑스국 내에 있고 동 지역 내에는 프랑스국과 우리 나라와의 사이에 사법공조에 관한 협약 등이 맺어지지 않고 있어 우리의 재판권을 행사할 수 없음으로 인하여 이를 몰수할 수 없는 때에 해당하므로, 그 가액을 추징하여야 할 것이다. 그러므로 같은 취지에서 이 사건 아파트의 구입가액을 원화로 환산한 금액의 추징을 선고한 원심의 조치는 옳고, 거기에 지적하는 것과 같은 추징에 관한 법리오해의 위법이 없다.

4. 불이익변경에 해당하는지에 대하여 제1심이 피고인에 대하여 징역 2년에 집행유예 3년과 금 536,240,000원을 추징하는 판결을 선고하였는데, 피고인만이 항소한 이 사건에서 원심은 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년과 금 657,275,000원을 추징하는 판결을 선고하였음은 지적하는 바와 같다. 그러나 원래 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라, 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것인바(대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결 참조), 이러한 관점에서 제1심판결과 원심판결을 비교하여 볼 때 원심판결이 피고인에 대한 주형에서 징역 1년 및 집행유예기간 1년을 감축하고 있는 점에 비추어 추징액이 위와 같은 정도로 증액되었다는 사실만으로서 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없으므로, 원심판결이 불이익변경금지원칙에 위배되었다는 주장은 채택할 수 없다. 상고이유가 지적하는 대법원 1982. 4. 13. 선고 82도256 판결과 1982. 5. 11. 선고 81도2685 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에서 적절한 예가 되지 못한다 할 것이다.

5. 그 밖에 기록을 검토하여 보아도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법사유가 있음을 찾아볼 수도 없다. 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

재판장	대법관	서성
	대법관	최종영
주심	대법관	이돈희
	대법관	이임수