대법원 1997. 11. 28. 선고 95다35302 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 

가.  원심의 사실인정과 판단의 요지

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여, (1) 서울 중구 (주소 1 생략) 대 271평(이하 이 사건 토지라고 한다)은 원래 원고들 5인과 원심 공동원고 소외 1을 포함한 30여 명의 상인들이 시장 부지로 일정 부분씩을 특정하여 점유하고 있던 국유지였는데 1966.경 국가로부터 각자 점유 부분을 매수하면서 다만 그 소유권이전등기는 절차의 편의상 상인들 일부로 설립된 주식회사 문화물산(후에 문화상가 주식회사로 상호가 변경되었다.) 명의로 경료하였다가 그 중 199.21/271지분에 관하여는 불하받은 각 상인의 개인 명의로 일부씩 지분소유권이전등기를 경료하였으나, 원고들을 포함한 16인(이하 원고 등 16인이라 한다)이 불하받은 나머지 71.79/271지분(이하 이 사건 지분이라 한다)에 관하여는 1983. 9.경 문화상가 주식회사로부터 소외 2에게로 제소전화해절차를 통하여 소유권이전등기가 경료되었다가, 다시 소외 3에게 소유권이전등기가 경료되었고, (2) 원고 등 16인은 이 사건 지분이 자기들이 불하대금을 내고 매수한 실질적으로 자기들 소유인데, 이에 관하여 소외 2 앞으로 경료된 지분소유권이전등기는 소외 4가 위 회사의 적법한 대표이사가 아님에도 불구하고 대표권을 행사하여 원고 등 16인의 승낙 없이 이루어진 원인무효의 등기라고 주장하며 소외 2를 상대로 회사 명의로 준재심의 소를 제기하는 등 다투어 오다가 원고 1에게 자신들을 대리하여 이러한 분쟁을 처리할 것을 위임하여, 원고 1이 1987. 4. 29. 소외 2, 소외 3과 사이에 원고 등 16인이 소외 3에게 금 50,000,000원을 지급하고 모든 분쟁을 종결지어 이 사건 지분의 소유권을 넘겨받기로 합의하였으며, (3) 한편 이와 동시에 원고 등 16인은 이 사건 토지 상에 타인의 자본을 끌어들여 상가 건물을 건축하기로 합의하고 원고 1에게 피고와 건축에 관하여 합의할 권한도 일괄하여 위임함으로써 원고 등 16인을 대리한 원고 1이 같은 날 피고와 사이에, 원고 등 16인이 이 사건 토지를 상호 출자함과 아울러 원래의 토지 중 나머지 지분을 소유한 다른 상인들의 동의를 얻어 그들 소유의 나머지 토지 및 이에 인접한 국유지로서 상인들이 연고권을 갖고 있는 (주소 2 생략) 등 토지를 상인들 공동 명의로 불하받은 뒤 그 일단의 토지 상에 피고의 비용으로 지상 5층, 지하 1층 연건평 약 2,000평의 상가 건물을 건축한 다음 지상 2층 이상은 피고의 소유로, 지상 1층과 지하 1층 중 일부는 원고 등 토지 소유자들의 소유로 하고, 또한 원고 등 16인이 소외 3에게 지급키로 한 금 50,000,000원을 후에 정산할 것을 조건으로 피고가 대신 지급하되, 원고 등 16인은 피고의 상가 건물 신축공사에 대한 보장책으로 이 사건 지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 다만 피고는 이를 제3자에게 매도하거나 담보로 제공할 수 없으며 상가 건물이 준공되면 즉시 그에 관하여 원고 등 16인 명의로 소유권이전등기를 환원하여 주기로 합의하였고, (4) 피고는 약정 당일 원고 등 16인을 대신하여 소외 3에게 금 50,000,000원을 지급하였으며, 원고 등 16인은 1988. 11. 3.경 이 사건 지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 인정하였다. 그리고 이러한 사실관계를 바탕으로 원심은, 원고 등 16인은 이 사건 지분에 관하여 각 특정한 비율로 사실상의 지분소유권을 취득하였다고 할 것이나, 한편 원고 등 16인이 취득한 이 사건 지분만으로는 그 지상에 상가를 건축하는 것이 사실상 불가능하므로 원고 등 16인이 공동으로 각기 자기의 지분권을 상호 출자하는 한편, 이 사건 토지의 나머지 지분소유권자들의 동의를 얻어 그들의 소유 토지 및 인근 국유지까지 불하받아 그 일단의 토지 상에 상가 건물을 건축하는 공동 사업을 경영하기로 합의하고, 이러한 원고 등 16인이 공동 사업을 위하여 피고와 건축공사 약정을 체결하고 그 일단의 토지를 제공하는 일환으로 이 사건 지분에 관하여 자신들 앞으로 소유권이전등기를 경료하는 대신 곧바로 이 사건 지분 전부를 피고에게 명의신탁하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 경료하게 하였고, 피고가 원고 등 16인 대신 소외 3에게 금 50,000,000원을 변제함으로써 원고 등 16인이 피고에게 공동으로 같은 액수의 채무를 부담하였으며, 건축공사 후에는 피고로부터 지상 1층과 지하 1층을 취득하기로 약정하였던 것인바, 이와 같이 원고 등 16인은 상가 건축이라는 공동 목적을 달성하기 위하여 재산의 출자, 채무 부담, 장래의 권리 취득 약정 등 일련의 행위를 하면서 원고 1을 업무집행자로 정하여 원고 등 16인을 위하여 피고와 사이의 업무를 처리하도록 한 것이라 할 것이어서, 이와 같은 원고 등 16인의 법률관계는 그들이 이 사건 토지에 관한 각 지분권을 상호 출자하고 채무를 공동 부담함으로써 이 사건 토지 일대의 지상에 상가 건물을 건축하려는 공동 사업을 경영하는 내용의 조합계약을 체결한 것이라고 보고(원고 등 16인은 원고 1에게 이 사건 토지의 소유권 분쟁을 해결하는 데 대한 비용으로 장차 건축될 건물 중 원고 등 16인의 몫인 지하 층 점포 중 20평을 양도하기로 약정하였던 사실을 엿볼 수 있어 이러한 점에서도 원고 등 16인의 관계는 조합공동체적인 관계를 갖고 있었다고 보인다.), 원고들이 그 주장과 같은 피고의 약정 위배로 인하여 피고에 대하여 손해배상채권을 갖고 있다고 하더라도, 이러한 채권은 원고 등 16인과 피고 사이에 성립된 건축공사 약정의 법적 성질에 관계없이 조합원 전원인 원고 등 16인이 준합유하는 관계에 있다고 할 것이며, 이와 같은 합유재산에 관한 소는 이른바 고유필요적 공동소송으로서 전 조합원이 공동으로 제기하여야 할 것인바, 그 중 일부에 불과한 원고들 6인(그 중 원심 공동원고 소외 1은 상고하지 아니하였다.)만이 제기한 이 사건 소는 당사자적격을 흠결한 것으로 위법하다고 판단하였다.

나.  이 법원의 판단

그러나 원심이 원고 등 16인이 조합계약을 체결하였다고 인정한 부분과 이 사건 소가 당사자적격을 흠결하여 위법하다고 판단한 부분은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 갑 제2, 3, 4호증, 제6호증의 1, 2, 제7호증, 제8호증, 제9호증의 10, 11의 각 기재에 의하면, 이 사건 지분의 실질적 소유자들인 원고 등 16인이 원고 1에게 이 사건 지분에 관하여 경료된 소외 2 명의의 소유권이전청구권 보전의 가등기와 이에 기한 본등기 및 소외 3 명의의 소유권이전등기의 각 말소소송에 관한 분쟁의 해결을 위임하여, 원고 1이 1987. 4. 29. 소외 3과 사이에 원고 등 16인이 소외 3에게 금 50,000,000원을 지급하는 것으로 모든 분쟁을 종결짓고 이 사건 지분의 소유권을 넘겨받기로 합의한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 나아가 원고 등 16인이 원고 1에게 타인의 자본을 유치하여 그 자본으로 이 사건 토지와 그 인접 국유지 등 지상에 상가 건물을 신축하고 신축 건물의 일부를 이 사건 토지의 실질적 지분에 상응하게 분배받기로 하는 내용의 계약 체결을 위임하였다고 인정할 만한 증거는 기록상 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 원고 등 16인이 상가 건축이라는 공동 목적을 달성하기 위하여 원고 1을 업무집행자로 정하고 이 사건 토지의 각 지분권을 상호 출자하고 채무를 공동 부담함으로써 이 사건 토지 일대에 상가 건물을 건축하려는 공동 사업을 경영하는 내용의 조합계약을 체결하였다고 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 것이고, 이러한 잘못된 사실관계를 바탕으로, 원고 등 16인이 피고에 대하여 가지는 손해배상채권은 조합원 전원인 원고 등 16인의 준합유에 속하고, 합유재산에 관한 소는 고유필요적 공동소송으로서 조합원 전원이 공동으로 제기하여야 할 것이라 하여 그 중 6인만이 제기한 이 사건 소는 당사자적격을 흠결한 것으로 위법하다고 판시한 것도 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이라고 할 것이다(원고들의 이 사건 청구는 조합채권임을 전제로 하고 있지 않다). 그러나 한편 갑 제1호증, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 을 제1호증의 1의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 1987. 4. 24.경 피고와 소외 5로부터 금 50,000,000원을 받아 소외 3에게 지급하고 같은 날 이 사건 지분에 관하여 소외 3 명의로 경료되어 있던 소유권이전등기를 피고와 소외 5 공동 명의로 경료하여 주었고, 원고 등 16인은 1987. 6. 26. 직접 자신들의 이름으로 피고 및 소외 5와 사이에 원고 등 16인이 이 사건 지분을 각 출자함과 아울러 나머지 지분을 소유한 다른 상인들의 동의를 얻어 그들 소유의 나머지 토지 및 이에 인접한 국유지로서 상인들이 연고권을 갖고 있는 (주소 2 생략) 등 토지를 상인들 공동 명의로 불하받은 뒤, 그 일단의 토지 상에 피고와 소외 5의 자금으로 지상 5층, 지하 1층 연건평 약 2,000평의 상가 건물을 신축한 다음 지상 2층 이상은 피고와 소외 5의 소유로, 지상 1층과 지하 1층의 면적 중에서 각 토지 평수의 50%에 상응하는 부분을 원고 등 토지 소유자들의 소유로 하고, 또한 피고가 소외 3에게 지급한 금 50,000,000원은 경상비로 처리하되, 원고 등 16인은 피고의 상가 건물 신축공사에 대한 보장책으로 이 사건 지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두며, 다만 피고는 이를 제3자에게 매도하거나 담보로 제공하지 않기로 약정(갑 제5호증의 1)한 사실, 소외 5가 1988. 11. 3. 자신이 투자하였던 자금을 피고로부터 회수하고 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기를 전부 피고 명의로 경료하여 주었고, 피고는 같은 달 5. 개인적으로 소외 6으로부터 금 150,000,000원을 차용하면서 담보로 이 사건 지분에 관하여 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하여 주었다가 그 차용원리금을 변제하지 못하여 소외 6으로부터 이 사건 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기 청구의 소를 제기당한 결과 패소 확정되어 1993. 11. 8. 소외 6 명의의 소유권이전의 본등기가 경료된 사실을 알 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 원고 등 16인은 1987. 6. 26. 자신들이 직접 피고 및 소외 5와 사이에 원고 등 16인은 이 사건 지분을 출자하고, 피고 및 소외 5는 소외 3에게 지급한 금 50,000,000원의 합의금과 건축비를 출자하여 이 사건 토지 및 그 인접 지상에 지하 1층, 지상 5층의 상가를 신축하여 그 중 지상 1층과 지하 1층에서 원고 등 16인을 비롯한 토지 소유자들에게 각 출자 면적의 50%씩 분배하고 그 나머지와 2층 이상은 피고와 소외 5의 소유로 하기로 하는 사업을 공동으로 경영하기로 하는 내용의 조합계약을 체결하였다고 보아야 할 것이고, 그 후 소외 5는 피고로부터 자신의 투하 자금을 회수한 후 조합을 임의탈퇴하였다고 할 것이며, 피고는 조합의 상가 신축이라는 사업의 집행을 위한 업무집행조합원으로서 조합재산인 이 사건 지분을 보유하던 중 개인적인 자금의 융통을 위하여 소외 6에게 담보로 제공하였다가 채무원리금을 갚지 못하여 결국에는 그 소유권마저 잃게 한 손해를 초래한 것이라 할 것이다. 그리고 피고와 같이 조합의 업무를 집행하는 조합원이 개인적인 자금의 융통을 위하여 조합재산을 담보로 제공하였다가 그 소유권을 잃게 한 경우에는 이로 인하여 손해를 입은 것은 조합재산을 상실한 조합체이므로, 이로 인하여 조합원들이 그 재산에 대한 합유지분을 상실하였다고 하여도 이는 개인으로서 입은 손해가 아니라 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하므로, 결국 피해를 입은 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 9. 20. 선고 94다52881 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 소송에서 피고의 약정 위반으로 인하여 자신들이 출자한 이 사건 토지의 각 지분을 상실하는 손해를 입었다며 조합원 개인의 지위에서 피고에게 각 출자 지분의 시가 상당액의 손해의 배상을 구하고 있음이 명백한바, 원고들의 청구는 이 점에서 결국 이유 없는 것으로 돌아가 배척되어야 할 것이다.