대법원 1991. 11. 26. 선고 91다31661 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다. 

가.  원고소송대리인(재심 전의 소송대리인을 가리키는 것으로 보인다)은 주장하기를 당초 전주이씨 25세이던 효령대군을 다시 1세로 하여 그 4세가 되는 정손공을 공동 선조로 하여 전주이씨 삼계부정파가 이루어지고 그 중에서 다시 10세 탁공에 이르러 경북 성주군 용암면에 들어와 살면서 장남 "소외 1"과 차남 "소외 2"를 낳았는데, 그 자손의 일부는 후손이 끊어지고 일부는 위 용암면을 떠나 연락이 두절되어 버리고 위 용암면을 고향으로 삼고 사는 위 탁공의 후손들이라고는 위 12세 수복공과 14세 정우공의 후손들 뿐이었으므로 수복공과 정우공의 후손들만을 종중원으로 하고 위 탁공을 공동선조로 하여 위 전주이씨 삼계부정파종중의 소종중으로 원고소종중이 만들어졌다고 하였는데, 이와 같이 일부 후손들만으로 구성된 종중이라는 것이라는 것은 공동선조인 탁공의 후손들에 의하여 자연발생적으로 구성된 본래의 종중이라고는 볼 수 없고,

나.  원고는 이 사건 소송을 제기하기 전에 이 사건 임야에 대한 처분금지가처분신청을 하면서 원고종중의 이름을 "전주이씨 삼계부정파"라 기재한 사실이 인정되는데, 원고의 주장에 의하면 원고종중은 이 사건 임야를 종중원인 소외 3의 이름으로 사정을 받게 하였다는 것이므로 적어도 1918. 임야사정 당시에는 전주이씨 삼계부정파와는 다른 실체를 가진 단체가 만들어져 있다고 보아야 할 것인데 원고종중의 대표자가 원고종중의 이름을 잘못 알고 실수한 것으로 보이지는 아니하고, 원고종중에는 1985.10.28.까지는 성문으로 된 종중규약이 없어서 종중총회를 열어 종중규약을 성문으로 만든다면서 총 종중원 15명 중 12명이 모여서 총회를 열었는데 그 때 만든 종중규약과 종중총회 회의록에 보면 원고종중의 이름이 전주이씨 삼계부정파라고 기재되어 있고, 또 이 때 만든 원고종중의 규약에는 원고종중의 구성원을 "공동선조인 삼계부정파의 후손인 남계성년가구주"로 한다고 규정하고 있고, 원고 주장에 따른다면 임야사정 당시에 전주이씨 삼계부정파와는 다른 별개의 단체인 원고종중이 이루어져 있어야 하는데 그때로부터 70년 가까이 지난 1985.경에도 그 구성원이 겨우 15명밖에 안된다는 것은 원고종중이 과연 있었을까 하는 의심이 들게 되고, 나아가 15명 정도로는 본래의 종중과 다른 별개의 단체를 이루고 있다고 보기는 어렵다는 것이다.