대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결

고합건설주식회사 소송대리인 변호사 전상석 외 4인

일우공연주식회사 소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 이정석

서울고등법원 1989.4.7. 선고 88나10741 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 소외 주식회사 코스모엔터프라이즈로부터 이 사건 공영장건물 신축공사를 하도급받아 신축하고 1987.4.21.에 준공검사를 받아 그 무렵 원도급인인 피고에게 이를 인도하였다고 인정하고 있다.

기록에 의하면, 원심이 인용한 전증거에 의하여도 원고가 이 사건 공연장을 신축한 다음 이를 피고에게 인도하였다는 점을 인정할 수 없고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 증인 백 학기는 원고와 위 소외 회사 사이의 공사비 문제로 이 사건 공연장을 개장하지 못하고 있다 하여 이 사건 공연장을 인도받지 못하고 있다는 취지로 진술하고 있으니, 원고가 위 공연장을 피고에게 인도하였다고 인정한 원심의 조치는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 채증법칙위배의 잘못을 저질렀다 할 것이다.

그러나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 공연장의 소유권이 원고에게 있음이인정되지 아니하고 그 소유권확인청구가 배척되는 이 사건에 있어서 위와 같은원심의 채증법칙위배의 잘못은 판단결과에 영향을 미칠 수 없다 할 것이어서 결국 이 점에 관한 논지는 이유없다.

원심판결 이유에 의하면, 피고와 소외 주식회사 코스모스엔터프라이즈 사이의 원도급계약이 해제로 실효되었다는 원고의 주장에 대하여 원심은 피고 소송대리인의 1988.9.30.자 준비서면의 기재를 보면 피고와 소외 주식회사 코스모엔터프라이즈 사이에는 이 사건 공연장의 공사에 관한 계약뿐 아니라 옥외광고물 설치 및 운영약정도 함께 체결하였는데 옥외광고물설치 공사는 위 소외 회사가 제대로 이행하지 아니하고, 또 이 사건 공연장에 관한 공사에 있어서는 위 소외 회사의 무자력으로 인하여 하수급인인 원고에게 공사대금을 제대로 지급하지 않는 등 말썽이 일던 중 피고가 1987.4.7.경 위 2개공사의 약정 중 옥외광고물설치 및 운영약정을 해제하였다는 주장만 있을 뿐이지 이 사건 공연장의 공사에 관한 계약마저 해제하였다는 주장은 없으므로 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 옳고 거기에 당사자변론의 취지를 오해하고 자백에 반하여 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.

논지는 또 피고와 위 소외 회사 사이의 원도급약정은 그 약정에 정한 기한인 10일 이내에 도급계약이 체결되지 아니하여 실효되었으니 원심이 원도급계약이 유효하게 존속함을 전제로 하여 하수급인인 원고는 피고와 원수급인인 위 소외 회사 사이의 소유권귀속에 관한 특약을 배척할 수 없다고 판단하였음은 도급 및 하도급에 관한 법리오해 사실오인의 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하면 원도급약정이 위와 같은 사유로 실효되었다는 점은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 사실심에서는 주장한 바 없었음은 명백하므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없어 논지는 이유없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고가 서울 도봉구 산 28의6 일대에 서울드림랜드 공원을 설치, 운영할 계획을 세우고 이에 따라 1986.8.19.에 소외 주식회사 대승과 사이에 위 공원시설중의 일부인 이 사건 공연장을 위 소외 회사의 비용으로 신축하여 그 소유권을 피고에게 귀속시키기로 하되 그 대가로 위 소외 회사가 준공일로부터 10년간 이 사건 공연장의 점용권 및 운영수익권을 가지며, 또한 위 소외 회사가 자신의 비용으로 위 공원내에 편익시설물을 설치하여 그 소유권을 피고에게 귀속시키되 위 소외 회사는 설치된 시설물에 대한 광고권과 판매시설에서의 판매품목 및 독점공급업체 선정권을 공원개원일로부터 10년간 갖기로 하는 내용의 도급계약을 체결하였고, 위 소외 회사는 위 공사를 담당하기 위하여 소외 주식회사 코스모엔터프라이즈를 설립하여 위 계약상의 지위를 소외 주식회사 코스모엔터프라이즈에게 양도하였으며, 피고는 1986.10.8.경 이 양도를 승인한 사실, 위 주식회사 코스모엔터프라이즈는 1986.11.25.에 원고에게 공사대금 550,000,000원, 준공일 1987.5.30. 인도일 같은 해 5.31.로 정하여 위 공사중 이 사건 공연장의 신축공사를 피고의 승낙을 받고서 하도급 주었으며, 이어 위 소외 회사와 원고는 이 사건 공연장 신축공사의 하도급계약에 관하여 추가로 1987.2.11.에 공사대금 88,000,000원을 증액하고, 또한 그 무렵에 공사대금 30,030,000원을 증액한 사실, 원고는 위 하도급계약에 따라 그의 출재로써 이 사건 공연장을 신축하고 1987.4.21.에 준공검사를 받아 그 무렵 이를 피고에게 인도한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 공연장이 비록 원고의 출재로써 완성된 것이기는 하나 원고는 위 주식회사 코스모엔터프라이즈의 하수급인이 어서 도급인인 피고와 원수급인인 위 소외 회사 사이의 앞서 본 이 사건 공연장의 소유권의 귀속에 관한 특약을 배척할 수 없다 할 것이므로 이 사건 공연장의 소유권은 위 특약에 좇아 피고에게 귀속되었다고 판단하고 있다.

수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다고 보아야 할 것임은( 당원 1984.11.27. 선고 80다177 판결; 1980.7.8. 선고 80다1014 판결; 1972.2.29. 선고 71다2541, 2542 판결 각 참조) 논지가 지적하는 바와 같다.

그런데 이 사건에서 보면, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고와 이 사건 공연장신축의 수급인인 위 주식회사 대승과 사이의 공사도급계약에 있어서 수급인의 비용으로 신축하여 피고에게 그 소유권을 귀속시키기로 특약을 하였던 것이고, 더우기 그 시설공사는 수급인의 책임으로 수급인이 지정한 원고 회사로 하여금 시공하기로 약정한 사실이 인정되며(갑제1호증), 위 수급인의 계약상지위는 하도급인인 위 주식회사 코스모엔터프라이즈에게 그대로 양도되었고,기록에 의하면 원도급계약상의 공사시공자로 지정되어 있는 원고가 위 코스모엔터프라이즈와 이 사건 공연장하급계약을 체결함에 있어서 원도급계약상의 위 소유권특약에 관하여 이에 저촉되는 약정을 한 바 없고, 이에 대한 아무런 이의제기가 없었음이 인정되니 원고는 위 특약의 효력을 승인한 것으로 보아야 할 것이다.

원심의 판시이유가 미흡하기는 하나 이 사건 공연장의 소유권은 위 특약의 효력에 좇아 피고에게 귀속된다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이니 이 점에 관한 논지도 이유없다.