대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카121 판결

서울특별시 (소송대리인 변호사 안이준)

서울고등법원 1986. 11. 24. 선고 86나1409 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고소송대리인의 상고이유를 본다. 

소가 부적법하다고 각하한 1심판결에 대하여 항소법원이 이를 취소하는 경우에, 항소법원은 민사소송법 제388조에 의하여 사건을 1심법원에 환송하여야 함은 소론과 같으나, 이 사건에서와 같이 소 각하의 1심판결이 있은 후 항소심에서 소의 교환적 변경이 이루어짐으로써 항소심이 1심의 소 각하 판결에 대한 당부를 판단할 필요가 없게 된 경우에는 1심판결을 취소할 여지가 없으므로 1심판결의 취소를 요건으로 하는 위 규정이 적용될 여지 또한 없다고 할 것이고, 나아가 청구의 기초에 변경이 없을 것을 소 변경의 요건으로 하기 때문에 항소심에서 소가 변경되더라도 실질적으로는 1심의 심급이익을 잃게 하는 것은 아니라 할 것이다.

원심이 이 사건을 1심법원에 환송하지 아니하고 교환적으로 변경된 소의 본안에 관하여 심리판단 하였음은 정당하고, 거기에 필요적 환송의 법리를 오해하거나 민사소송에 있어서의 3심제도의 원칙에 위배한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

원심판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 계쟁 토지들이 설사 원고가 농지개혁법에 의하여 농지분배받은 것이라 하더라도, 피고가 위 토지들을 포함한 주위 일대의 토지에 대하여 토지구획 정리사업을 실시하면서 이 사건 토지들을 체비지로 지정한 이상, 체비지의 법적 성질에 비추어 이에 기하여 이루어진 피고 명의의 보존등기들을 원인 없는 무효의 등기라 할 수 없는 한편, 원고로서는 소유권을 행사할 수도 없으니 위 등기들의 말소를 구하는 원고의 청구는 어느 모로 보나 더 나아가 살펴 볼 필요조차도 없이 이유 없다 하여 이를 배척하였다.

그러나 이 사건 토지들이 피고가 주장하는 바와 같이 경기도지사에 의하여 1940. 10. 2.에 토지구획 정리사업이 인가되어 1942. 2. 9. 체비지로 지정되었고 해방 후 서울특별시장이 위 사업을 승계하였다 하더라도 위 토지들이 농지개혁법 시행 당시 실제 경작에 사용되고 있어서 원고가 이를 적법하게 분배받아 구 도시계획법(1962. 1. 20. 법률 제983호) 시행 이전에 분배농지로 확정되었고, 이후 상환을 완료하였다면, 원고는 분배받은 위 체비지에 대한 소유권을 확정적으로 취득하고 사업시행자인 피고는 위 토지에 대한 관리처분권을 상실하였다 할 것이니, 설령 피고가 그 후에 환지확정 처분을 하여 자기명의로 보존등기를 경료했다 하더라도 위 토지에 대한 소유권을 취득할 수는 없는 것이어서 그 등기는 무효의 것이라고 하여야 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 마땅히 원고가 위 토지들을 적법하게 농지 분배받아 상환을 완료함으로써 이에 대한 소유권을 취득하였는지 여부에 대하여 심리판단한 후, 원고청구의 당부를 가렸어야 할 터인데 이에 이르지 아니하고 앞서와 같이 판단하고 말았으니 원심은 결국 농지개혁법과 환지처분에 대한 법리를 오해하여 심리를 미진함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 이는 소송촉진 등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유 있다.