대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결

구영학 원고보조참가인 박용해 외 1인

대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 김화삼, 김유택, 김명수

상고인 황상기 피고보조참가인 박형곤 외 35인

서울고등법원 1979.11.21. 선고 67나2548 판결

피고의 상고를 기각하고 피고 보조참가인 황상기의 상고를 각하하고, 상고소송비용은 피고 및 위 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

국가를당사자로하는소송에관한법률(법률 제223호......법률 제2256호로써 개정되기 전의 것) 제2조 제2항에 의하면 법무부장관은 행정청의 소관 또는 감독하는 사무에 속한 전조의 소송(국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송)에 대하여 필요하다고 인정할 때에는 그 행정청의 의견을 들은 후 그 행정청의 직원 중에서 법무부장관이 지정하는 자에게 그 소송을 수행시킬 수 있다고 규정하고 있다.

소론들과 같이 본건이 성동세무서의 소관사무에 속한 소송이라면 동 세무서는 서울지방국세청의 감독을 받고 있음은 공지의 사실에 속하므로 법무부장관이 본건 항소심의 소송에 관하여 서울지방 국세청 직원인 박윤수, 정용방을 소송수행자로 지정한 조치는 정당하다 할 것이며, 따라서 동 소송수행자들이 본건 항소를 제기한 행위나 그 항소를 취하한 행위는 본건 토지에 대한 처분권 유무에 관계없이 같은 법 제7조에 의하여 유효한 것이라고 보아야 할 것이니 이런 취지에서 한 원심판결은 정당하고 반대의 견해로 항소취하한 행위만을 권한밖의 것이라고 주장하는 소론은 채택할 수 없다.

그리고 항소의 취하는 일단 제기한 항소를 철회하여 항소심의 소송계속을 종결시키는 항소법원에 대하여 하는 항소인의 일방적인 소송행위임이 분명한 바, 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 또는 특별한 사정이 없는 한 민법상의 법률행위에 관한 규정을 적용할 수 없다 할 것이므로 사기, 강박 또는 착오 등 의사표시의 하자를 이유로 그 무효나 취소를 주장할 수 없다고 해석되며( 당원 1963.11.21. 선고 63다441 판결, 1967.10.31. 선고 67다204 판결등 참조), 적법한 항소취하서가 항소심 법원에 제출되면 그때에 취하의 효력이 발생하여 항소의 효과는 소급적으로 소멸하고, 이는 항소인의 일방적인 행위이기 때문에 상대방의 동의를 필요로 하지 아니하나 민사소송법 제363조 제2항에서 같은법 제239조 제4항을 준용하여 항소취하서를 상대방에게 송달토록 한 취지는 항소취하를 상대방에게 알려주라는 뜻이지 그 통지를 항소취하의 요건 내지 효력에 관한 규정이라고 볼 수 없다 .

또 피고 및 제1심 공동 피고들을 상대하여 순차로 토지 소유권이전등기 절차이행을 구하는 본건 소송은 보통의 공동소송에 불과하지 소론들과 같은 필요적 공동소송이 아님이 분명하다.

이런 취지에서 원심판결이 본건 항소취하를 유효하다고 보아 소송종료 선언을 한 조치는 정당하다고 시인되며, 반대의 견해로 원심판시를 비의하는 소론들은 모두 채택할 수 없다(보조참가인들의 상고이유중 본안에 관한 것이 있으나 원심판결이 본안 심판을 하지 아니한 만큼 이 점에 대하여 언급 아니한다).