대법원 1980. 10. 27. 선고 79다1857 판결

대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 김정섭, 성갑식

주식회사부산파이프 소송대리인 변호사 백형구

대구고등법원 1979.9.26 선고 78나813 판결

1.  피고 1, 동 전덕룡, 동 박팔명, 동 박경호에 대한 원심판결중, 원심판결 별지 (2)목록의 3내지 7기재 토지에 관한 부분을 파기하고, 제1심 판결중, 같은 부분을 취소하여 이 부분에 대한 원고의 소를 각하한다.

2.  피고 주식회사 부산파이프에 대한 원심판결의 원고 패소부분중, 원심판결 별지 (2)목록의 5내지 7기재 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

3.  원고의 나머지 상고와, 피고 주식회사 부산파이프의 상고를 모두 기각한다.

4.  위 제1항에 관한 소송 총비용과 제3항에서 원고의 상고로 인한 상고 소송비용은, 원고의, 피고 주식회사 부산파이프의 상고로 인한 상고 소송비용은 동 피고의, 각 부담으로 한다.

1 먼저, 직권으로 원고의 피고 1, 전덕룡, 박팔명, 박경호에 대한 상고중, 원심판결 별지 (2)목록의 3내지 7기재 토지부분에 관하여 본다. 원심판결 이유를 기록에 의하여 보면, 원심판결 별지 (2)목록의 3내지 7기재 토지들은, 모두 소외 김상용이, 농지분배를 받아 상환완료한 후 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 그중 같은 목록 3, 4, 5기재 토지는 부산 부산진구 감만동 69의1, 토지와 합병한 후, 피고 주식회사 부산파이프 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주고, 같은 목록 6, 7기재 토지는, 소외 주식회사 부산문화방송을 거쳐, 피고 주식회사 부산파이프 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주었으며, 그 후 위 토지들은 모두 같은 구 감만동 65의 1, 토지에 합병되어 위 토지들에 관한 등기부는 폐쇄되고, 피고 홍복순으로부터 전덕룡으로, 피고 박팔명, 박경호 공동명의를 거쳐 피고 주식회사 부산파이프 앞으로 순차 각 소유권이전등기가 마쳐져 있는 위 65의 1 토지 등기부 위에 위 토지들에 대한 합병당시의 소유권에 관한 등기만이 전사되었는데, 원심이 원고가 같은 목록의 3내지 7기재 토지들에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 구하기 위하여 합병된 위 감만동 65의 1 토지중 같은 목록의 3내지 7기재 토지들을 특정하여 피고들을 상대로 위 65의 1 토지 위에 마쳐져 있는 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하자, 위 토지들이 위 65의 1 토지에 합병되기 전의 소유권이전등기가 원인무효라고 볼 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음이 분명하다. 그러나 원심판결 별지 (2)목록의 3내지 7기재 토지들이 합병되기 전의 위 감만동 65의 1, 토지 위에 마쳐진 피고 홍복순, 전덕룡, 박팔명, 박경호 명의의 각 소유권이전등기는 위 토지들이 합병되기 전의 소유권 변동과정에 불과하여 위 같은 목록기재 토지들의 물권 변동과정을 공시하고 있는 등기가 아니라고 할 것이므로, 원고가 합병되기 전의 위 같은 목록기재 토지들 위에 마쳐진 각 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하여 합병후의 위 감만동 65의 1, 토지중 위 토지들을 특정하여 이 토지들에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하기 위하여서는 합병된 위 65의 1 토지 위에 전사된 피고 주식회사 부산파이프 명의의 소유권이전등기의 말소만을 구하여 이 판결이 확정되면, 위 토지들을 다시 분할하여 같은 피고의 등기를 말소하면 되는 것이고 ( 대법원 1968.5.7. 선고 67다2917 판결 참조), 위 토지들이 다시 분할 될 때에 전사되지도 않을 것임은 물론 위 토지들의 소유권 변동과정과는 아무런 관계도 없는 합병전의 위 감만동 65의 1 토지 위에 마쳐져 있는 피고 1, 전덕룡, 박팔명, 박경호 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하여야 할 것이 아니므로 이 피고들에 대하여 위 등기의 말소를 구하는 것은 등기 기재가 없는 등기의 말소를 구하는 것이 되어, 소구할 소송상의 이익이 없는 것이거나, 말소등기의무가 없는 자를 상대로 한 부적법한 소임이 분명하다( 대법원 1978.11.28. 선고 78다1485, 1979.7.24. 선고 79다345 각 판결 참조). 2 다음, 원고의 원심판결 별지(2)목록의 1, 2기재 토지에 관한 상고 및 피고 주식회사 부산파이프에 대한 같은 목록의 3내지 7기재 토지에 관한 상고에 관하여 본다. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 원고가 원심판결별지 (2)목록 기재 토지들에 관한 농지분배가 위조된 서류에 의한 것이라고 주장하자, 이에 대하여는 원고가 제출한 갑 5호증의 1, 2 기재만으로는 이를 인정할 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다고 판단하였으며, 다시 원고가 위 토지들중 같은 목록 5, 6, 7기재 토지들에 관한 농지분배는 농지개혁법시행령 제10조 소정의 재무부장관의 인계절차없이 이루어진 것으로 당연무효라는 취지로 주장하자(제1심에서 제출된 1978.8.9자 청구취지 및 청구원인 보충서 및 항소장 기재 참조), 같은 목록 5기재 토지에 관하여는 판단을 하지 아니하고, 같은 목록 6, 7기재 토지에 관하여는, 일건 기록상 위 토지가 국유행정 재산이라고 볼 증거가 없다고 하여, 원고의 청구를 배척하였다. 그러므로, 먼저 원심판결 별지 (2)목록의 1내지 4기재 토지에 관하여 보건대, 이에 대한 원고의 상고이유 전단부분의 요지는, 모두 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지로 귀착되어 적법한 상고이유가 될 수 없고, 후단 부분의 요지는, 위 토지들도 모두 국유행정 재산임에도 불구하고, 원심이 이를 조사하여 판단하지 않은 것은 위법이라는 취지이나, 위 같은 목록 1내지 4기재 토지에 관하여는 원심에서 그러한 주장을 한 사실이 없고 이것이 직권 조사사항도 아니므로 이 점에 관한 상고이유는 당심에서 한 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 다음, 원심판결 별지 (2)목록의 5, 6, 7기재 토지에 관하여 보건대 기록에 의하면, 원고는 위에서 본 바와 같이 위 토지에 관한 농지분배는 농지개혁법시행령 제10조 소정의 인계절차 없이 이루어진 것으로 당연무효라고 주장하고, 이에 관한 증거로 갑4호증의 28, 29, 59(각 등기부등본)을 제출하여 위 토지들이 원고 명의로 소유권보존등기된 사실을 증명하였음이 분명하므로, 이 사건 토지가 농지개혁법시행령 제10조에 의하여 재무부장관이 공공용 또는 공용으로 필요하지 아니하다고 하여 농림부장관에게 인계되었다는 점은, 농지분배를 받았다고 주장하는 피고측에 주장입증책임이 있다고 할 것인 바 ( 대법원 1971.2.9. 선고 70다2591 판결 참조) 원심판결이 막연히 위에서 본 바와 같이 같은 목록의 5기재 토지에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니하고, 6, 7기재 토지에 관하여는 증거가 없다고 판단하였음은, 판단을 유탈하고 입증책임의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이므로, 나머지 상고이유에 관하여 볼 필요도 없다. 이 점에 관한 상고는 이유있다.