대법원 1979. 7. 24. 선고 79다345 판결

원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 김교창, 박철우, 유재방

피고 1 외 8인 소송대리인 변호사 이봉재

서울고등법원 1979.1.17. 선고 78나2800 판결

원심판결 중 피고 8, 피고 9에 관한 부분을 파기하고, 제1심 판결 중 동 피고들에 관한 부분을 취소하고, 동 부분에 관한 원고들의 본건 소를 각하한다.

위 부분에 관한 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 및 피고 7의 상고를 모두 기각한다.

동 피고들의 상고로 인한 소송비용은 동 피고들의 부담으로 한다.

(1) 원고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 명한 서울고등법원 71나307 판결이 같은 법원 73사10 재심판결에 의하여 취소 확정된 이상 위 등기말소를 명한 확정판결은 소급하여 취소되고 이에 터잡아 거쳐진 말소등기는 그로 인하여 등기부 자체가 폐쇄되었어도 원인을 결여한 무효의 등기가 되므로 이 사건 토지 중 1,2 기재 토지에 관한 원고 1 명의의 소유권이전등기를 말소한 피고 8은 원고 1에 대하여 3,4 기재 토지에 관한 원고 2 명의의 소유권이전등기를 말소한 피고 9는 원고 2에 대하여 각 그 말소등기의 회복등기 절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고

(2) 원고들 명의 각 소유권이전등기의 말소등기는 원인 없이 거쳐진 것으로서 실체적으로는 원고들이 각 그 소유권을 그대로 보유하고 있는 것으로 볼 것이고, 이 사건 토지에 관한 피고 1 명의의 소유권보존등기는 원고들 명의의 각 소유권이전등기가 모두 말소되고 그 등기부가 폐쇄된 다음 새로운 등기용지에 거쳐진 것이기는 하나 소유권이 없는 자가 소유권자로 되어 거쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합되지 아니하는 원인을 결여한 무효의 등기이고 위 소유권보존등기에 터잡아 그후 순차 거쳐진 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의 각 등기 및 피고 5, 피고 6, 피고 7 명의의 등기 역시 따라서 무효이므로 피고 1, 피고 2, 피고 3은 원고 1에 대하여, 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7는 원고 2에 대하여 각 그 명의의 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하였다.

다만 위 71나307 판결에 의하면 피고 8은 1,2 토지에 대한 원고 1의, 4토지에 대한 원고 2의 각 소유권이전등기의 말소를, 피고 9는 3 토지에 대한 원고 2의 소유권이전등기의 말소를 구하여 그 청구와 같은 말소등기를 명하였음이 분명하므로 원판시가 위에서 본 바와 같이 피고 8은 1,2 토지에 대한 원고 1의, 피고 9는 3,4 토지에 대한 원고 2의 각 소유권이전등기의 각 말소를 구하여 그런 내용의 판결이 있었다고 설시하였음은 잘못이라 하겠으나, 이의 잘못은 피고 8, 피고 9를 제외한 피고들과의 관계에 있어 본건 판결 결과에 아무런 영향이 없으므로 판결파기의 사유로 되지 아니하며 그 밖에 원심의 거친 증거취사나 사실인정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.

그리고 기록에 의하면 소론이 들고 있는 을 제1호증은 재심 소(피고 8, 피고 9의 위 당원 76다2275 판결에 대한 것......이 재심 소는 기각되었다. 기록 301면 참조)가 계속 중이라는 증명임이 분명한데 이를 판결이라는 전제에서 이를 취신 아니함은 채증법칙 위배 및 이유모순 내지 이유불비라는 소론은 부질없는 트집이라고 밖에 볼 수 없다.

무릇 확정판결은 그 소송의 당사자 및 그 수계인 사이에만 기판력 미친다 함은 소론과 같으나 원판시는 위 재심의 확정판결이 피고 8, 피고 9 외의 다른 피고들(재심 소의 당사자 아님)에게 기판력이 미친다는 뜻이 아니라 원고들의 위 소유권이전등기가 말소된 것은 위 71나307 판결의 집행으로 인한 것인데 위 71나307 판결이 취소된 오늘에 있어서는 비록 등기부상에는 말소된 것이라 할지라도 이는 말소되지 아니할 것이 잘못 말소된 것인 만큼 실질적으로는 원고 1은 위 1,2 토지에, 또 원고 2는 위 3,4 토지에 대한 각 소유권을 그대로 보유하고 있는 것이므로 달리 원고들의 소유권을 부정하고 피고 1의 소유권보존등기 및 그로부터 등기를 이어받은 다른 피고들의 등기가 실체적 권리관계에 부합된다고 볼 자료가 없다고 하는 이 사건에 있어서는 피고 1의 위 토지들에 대한 위 소유권보존등기는 원인 없이 이루어진 무효의 것이라 할 것이고 이에 터잡은 다른 피고들의 등기 역시 무효의 것이라는 취지임이 분명한 바, 이의 이치는 정당하고 거기에 소론과 같은 기판력에 관한 법리오해나 어떤 잘못이 있다 할 수 없으며 소론은 또 피고 1의 소유권보존등기 및 그에 터잡은 다른 피고들의 등기들의 추정력을 역설하고 있으나 이들은 모두 위 재심판결에서 취소된 위 71나307 판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기가 말소됨에 따라 이루어진 것이므로 위 확정판결이 없었더라면 할 수 없는 등기들이니 확정판결이 취소된 오늘에는 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이므로 이 점에 관한 소론 역시 채택할 수 없고 피고 1의 소유권보존등기 및 그에 터잡은 다른 피고들의 각 등기를 말소하는 것과 원고들의 전 소유자의 등기가 말소되어 있는 것과는 아무런 관련이 없으니 이 점에 관한 소론 또한 이유 없으며 위 재심의 확정판결에 채증법칙 위배나 사실오인이 있다는 점은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없고 소론 지적의 당원 판례들은 본건에 적절한 것이 되지 아니하니 논지 이유 없어 피고 8, 피고 9를 제외한 피고들의 상고는 이유없어 기각하고 그 상고로 인한 소송비용은 동 피고들의 부담으로 하기로 한다.

부동산에 관한 등기는 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자의 신청에 의하는 것인 바( 부동산등기법 제27조, 제28조 참조) 여기서 말하는 등기의무자라 함은 등기부상의 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말한다고 할 것임은 동법 제40조 제1항 3호가 등기신청엔 등기의무자의 권리에 관한 등기필증의 제출을 요구하는 한편 동 제55조 제6호에서 신청서에 게재한 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때는 등기신청을 각하하도록 규정하고 있는 점을 미루어 짐작할 수 있다.

그런데 본건에서 피고 곽무환, 곽영환가 위와 같이 취소된 확정판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기를 말소하였으니 동 피고들은 동 판결이 취소된 이상 원고들의 위 말소된 소유권이전등기를 복구하여 줄 추상적인 의무가 있다고 할 것이나 그렇다고 위 말소된 등기의 회복등기를 할 의무가 있는가는 등기법의 절차상 등기의무자에 해당하는 여부에 따라서 결정된다고 볼 것이다.

만일에 동 피고들이 등기법상 등기의무자에 해당되지 아니하면 등기신청을 할 수 없기 때문이다.

일건 기록을 살펴보아도 동 피고들이 등기부상 등기명의인이거나 그 포괄승계인이라고 볼 자료가 없으므로 말소등기의 회복등기를 하여 줄 등기의무자라 할 수 없다.

따라서 동 피고들은 본건 회복등기 청구에 있어 피고될 적격이 없다할 것으므로 이들에 대한 회복등기 청구의 소는 부적법하다고 아니할 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심판결이나 제1심 판결은 이 점을 간과하고 본안판결을 하였음은 위법 부당하다 할 것이니 결국 상고는 이유있어 동 피고들에 대한 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하여 부적법한 동 부분 소를 각하하고 동 부분에 관한 소송총비용은 원고들의 부담으로 하기로 한다.

이에 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.