대법원 2014. 7. 10. 선고 2012두22966 판결

원심판결을 파기하고, 원고의 항소를 기각한다. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다. 

가.  행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 되려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두11104 판결 등 참조).

나.  문화재보호법 제25조 제1항은 “문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 기념물 중 중요한 것을 사적, 명승 또는 천연기념물로 지정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제27조 제1항은 “문화재청장은 제23조·제25조 또는 제26조에 따른 지정을 할 때 문화재 보호를 위하여 특히 필요하면 이를 위한 보호물 또는 보호구역을 지정할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 제83조는 ‘토지의 수용 또는 사용’이라는 표제하에 “문화재청장이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존·관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목, 죽, 그 밖의 공작물을 공익사업법에 따라 수용하거나 사용할 수 있다(제1항). 제23조, 제25조부터 제27조까지 및 제70조에 따른 지정이 있는 때에는 공익사업법 제20조 및 제22조에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다. 이 경우 같은 법 제23조에 따른 사업인정 효력기간은 적용하지 아니한다(제2항).”고 규정하고 있다. 위와 같이 문화재보호법 제83조 제1항의 적용을 전제로 하고 있는 같은 조 제2항의 체계 및 내용에다가 ① 문화재나 보호구역 등의 지정은 문화재 보호라는 공익을 위한 공용제한으로서 그 자체만으로 손실보상의 대상이 되지 아니하는 점, ② 사업인정이라 함은 ‘공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것’을 말하는 점(공익사업법 제2조 제7호), ③ 문화재보호법 제83조 제2항은 공익사업법이 정한 사업인정 절차에 대한 특례를 규정함으로써 목적사업의 원활한 수행을 위해 사업인정 절차를 간소화하고자 하는 데 그 입법 취지가 있다고 보이는 점, ④ 문화재보호법 제83조 제2항 후문에서 공익사업법 제23조에 따른 사업인정 효력기간의 적용을 배제한 이유는 피고로 하여금 예산 확보 등의 사정에 따라 수용 여부나 그 시기 등을 결정할 수 있도록 하기 위한 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 문화재보호법 제83조 제2항 및 공익사업법 제30조 제1항은 피고가 문화재의 보존·관리를 위하여 필요하다고 인정하여 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지 등을 공익사업법에 따라 수용하거나 사용하는 경우에 비로소 적용된다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 피고는 토지조서 및 물건조서를 작성하는 등 이 사건 토지에 대하여 공익사업법에 따른 수용절차를 개시한 바 없으므로, 원고에게 피고로 하여금 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 것을 청구할 법규상의 신청권이 인정된다고 할 수 없고, 따라서 피고가 원고의 위 청구를 거부하였다고 하여도 그 거부로 인하여 원고의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것은 아니므로, 이 사건 회신은 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 아니한다.

다.  그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 회신이 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당한다고 보고, 이 사건 소를 부적법한 것으로 보아 각하한 제1심판결을 취소하고 본안에 들어가 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.