대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결

피고인

변호사 윤경호외 2인

서울고법 2007. 4. 5. 선고 2006노2923 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

상고이유를 판단한다. 

형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는 것이지만 ( 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결 등 참조), 설령 상고이유의 주장과 같이 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 유한회사와 사이에 공사대금 채무를 대물변제하기로 약정하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 공소외 1 주식회사의 위 두 회사에 대한 채무가 존재하지 아니한다거나, 공소외 2 주식회사의 소 제기 또는 공소외 3 유한회사의 가압류신청이 부당한 것이라고 볼 수 없으므로, 판시 강제집행면탈죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 강제집행면탈죄 또는 죄형법정주의의 유추해석금지 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 실제로는 채권ㆍ채무관계가 존재하지 아니함에도 공증인에게 허위신고를 하여 가장된 금전채권에 대하여 집행력이 있는 공정증서원본을 작성하고 이를 비치하게 한 것이라면 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 면할 수 없다.

원심이 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 4 주식회사 및 공소외 5 주식회사에 대하여 허위의 약속어음금 채무를 부담하게 하고 이를 공증하게 한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위가 형법 제228조 제1항, 제229조가 규정하는 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위 각 죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 않다.

국민주택건설자금을 융자받고자 하는 민간사업자가 처음부터 사실은 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 국민주택건설자금을 대출받은 경우에는 그 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결 등 참조).

원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 2004. 8. 17. 공소외 1 주식회사에 관한 양수도계약을 체결함에 있어 양도대금 중 잔대금을 국민주택건설자금 대출금으로 지급받기로 약정한 사실, 피고인은 그 후 위 대출관련 서류에 직접 서명날인한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실에 기하여 피고인은 원심공동피고인 1 및 원심공동피고인 2와 공모하여 실제로는 국민주택건설자금을 대출받더라도 그 대출용도대로 사용할 의사가 없음에도 불구하고 마치 정해진 용도에 사용할 것처럼 기망하여 판시 대출금을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 설령 상고이유의 주장과 같이 공소외 1 주식회사에게 위 대출금을 변제할 자력이 있었다고 하더라도 사기죄의 성립에 영향이 생기는 것은 아니다.

피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 않다.

원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인이 판시 부동산을 공소외 6 주식회사 앞으로 이전하는 것을 승낙한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 피고인은 원심공동피고인 1 및 원심공동피고인 2와 사이에 판시 업무상배임의 점에 관한 공모관계가 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

따라서 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.