대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결

원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

가.  원심은, 피고인 및 원심 공동피고인들이 2002. 2. 15.부터 2002. 10. 9.까지 세우글로벌 주식에 대한 시세조종행위를 하였으므로, 증권거래법이 개정·시행된 2002. 4. 27. 이후에 매도한 주식은 2002. 4. 27. 전의 시세조종행위뿐만 아니라, 2002. 4. 27. 이후의 시세조종행위에 의해서도 영향을 받아 가치가 상승되었다 할 것이고, 따라서 2002. 4. 27. 이후에 매도한 주식에 관한 한 시세조종이라는 범죄행위는 모두 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 적용시기에만 이루어졌다고 볼 것이 아니라 2002. 4. 27. 시행된 개정 증권거래법(이하 '개정법'이라 한다) 시행 전후에 걸쳐서 이루어졌다고 보아야 할 것이므로, 2002. 4. 27. 이후에 매도한 주식에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 설사 2002. 4. 27. 전에 매수를 하여 그 시세형성에 2002. 4. 27. 전의 시세조종행위가 일부 영향을 끼쳤다 하더라도 구법이 아닌 개정법이 적용되어야 한다고 전제한 후, 이와 같은 방식에 따라 산정한 세우글로벌에 대한 2002. 4. 26.까지의 시세차익은 10,140,755원, 2002. 4. 27.부터 같은 해 10. 9.까지의 시세차익은 150억 20,121,751원이라고 인정하여 세우글로벌 주식 시세조종행위로 인한 증권거래법위반의 점에 대하여 포괄하여 개정법 제207조의2 제2항 제1호를 적용하여 처벌하였다.

나.  그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 구법 제207조의2 단서는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있음에 반하여, 개정법 제207조의2 제2항에서는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우와 50억 원 이상인 때를 구분하여 가중처벌하는 규정을 두고 있는바, 포괄일죄인 시세조종행위가 개정법 시행 전후에 걸쳐 있는 경우 개정법 시행 이후의 범행으로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 개정법 제207조의2 제2항 소정의 구성요건을 충족하는 때에는 개정법 제207조의2 제2항을 적용하여 처벌할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 법률불소급의 원칙상 구법 제207조의2를 적용하여 처벌하여야 하고 ( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결, 1990. 2. 23. 선고 89도1935 판결 등 참조), 한편 구법 제207조의2 단서와 개정법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총매도금액에서 총매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다.) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다고 할 것이며, 그와 같은 이익의 산정은 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유중이던 시세조종 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 한다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 참조). 그런데 원심과 같이 개정법 시행 이후에 시세조종행위에 동원된 주식을 매도함으로 인하여 발생한 이익은 그 매수시기에 상관없이 모두 개정법 시행 이후의 '위반행위로 얻은 이익'에 포함된다고 평가한다면, 이 사건과 같이 개정법 시행 이전에 시세조종행위가 시작되어 시행 이후까지 계속하여 주가가 상승하고 있는 경우, 개정법 시행 이전에 매수하였으나 개정법 시행 당시 매도하지 않고 보유하고 있는 주식에 대하여도 개정법 시행 이전에 이미 발생한 주가 상승으로 인한 평가이익까지 모두 개정법 시행 이후 발생한 이익으로 산정하게 됨으로써, 이익액을 기준으로 가중처벌 규정을 두고 있는 개정법의 적용에 있어 피고인에게 불이익한 결과를 초래하게 되어 부당하고, 따라서 시세조종행위에 동원된 주식 중 개정법 시행 이전에 매수 및 매도가 모두 이루어져 구체적으로 발생한 이익(실현이익)은 물론 개정법 시행 이전에 매수하였으나 개정법 시행 당시 매도하지 않고 보유하고 있는 주식의 평가이익(미실현이익)까지도 개정법 시행 이전의 이익으로 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 원심이 개정법 시행 당시 보유하고 있던 세우글로벌 주식의 평가이익을 산정하여 보지 않은 채, 개정법 시행 이후에 시세조종행위에 동원된 주식을 매도함으로 인하여 발생한 이익은 그 매수시기에 상관없이 모두 개정법 시행 이후의 '위반행위로 얻은 이익'에 포함된다고 평가하고 개정법을 적용하여 처벌한 조치에는, 증권거래법상의 '위반행위로 인한 이익'에 관한 심리를 제대로 하지 아니하거나 그에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.