107.1.

방어권 행사의 전제로서 피고인의 참여권

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1. 의 의

피고인이 당사자로서 소송절차의 전반에 참여하여 소송절차를 형성할 권리를 의미한다. 방어권행사의 전제가 되는 권리이며 소송절차의 공정성을 보장해 준다.

2. 내 용

가. 법원구성에 관여하는 권리 : 기피신청권(제18조), 관할이전신청권(제15조), 관할위반신청권(제320조), 변론의 분리ㆍ병합ㆍ재개신청권(제300조, 제305조)

나. 공판정출석권(제276조) : 피고인이 공판정에 출석하지 아니한 때에는 원칙으로 개정하지 못한다.

다. 증거조사참여권 : 증인신문ㆍ검증ㆍ감정 등에의 참여권(제145조, 제163조, 제176조, 제183조), 공판준비절차에서의 증거조사(제273조)와 증거보전절차에서의 증거조사(제184조)참여권

라. 강제처분절차등의 참여권 : 압수ㆍ수색영장집행참여권(제121조), 상소제기ㆍ포기ㆍ취하권(제338조, 제349조), 약식명령에 대한 정식재판청구권(제453조)

3. 참여권의 포기와 배제

가. 참여권의 포기 : 공판정출석권(제276조)은 피고인의 의무이기도 하므로 포기는 허용되지 않으나 출석의무가 면제되는 경우(제277조 등)에 한하여 포기할 수 있고, 증거조사참여권과 강제처분참여권도 포기할 수 있다.

나. 참여권의 배제 : 공판정출석권은 일정한 경우(제277조의2, 제281조 제2항, 제297조 제1항)에는 배제되고 증거조사참여권도 증인신문의 경우를 제외하고는 급속을 요하는 경우 배제된다(제122조 단서, 제176조 제2항). 또한 강제처분참여권도 급속을 요하는 경우에는 영장집행기관의 판단에 의해 사전통지할 필요가 없다(제122조 단서).

4. 침해와 구제수단

가. 공판정출석권에 대한 침해 : 상소이유가 되고 피고인 또는 변호인은 이의신청을 할 수 있다(제304조).

나. 증거조사참여권에 대한 침해 : 상소이유(제361조의5 제1호, 제383조 제1호), 이의신청의 대상(제296조)이 되지만 포기한 경우에는 하자가 치유된다. 증인신문참여권을 침해한 경우에는 하자가 치유되지 않는 한 증인신문조서는 증거능력이 부정되며(68도1481), 검증ㆍ감정의 경우도 위법수집된 증거로서 증거능력이 부정되어야 할 것이다.

다. 강제처분참여권에 대한 침해 : 대법원은 대물적 강제처분에 있어서 그 절차에 위법성이 있어도 실질적 증거가치를 중시하여 압수물의 증거능력을 긍정하였으나(93도3318), 최근 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.”고 판시한바 있다(대판 2007.11.15, 2007도3061).