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- 185. 진술의 임의성
185.진술의 임의성
진술의 임의성
1. 의 의
가. 개 념
진술의 임의성이란 일반적으로 진술이 자유스럽고 합리적인 의사결정을 제약하는 사정이 없는 것을 말한다. 제317조는 ‘① 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다. ② 전항의 서류는 그 작성 또는 그 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다. ③ 검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전 제2항의 예에 의한다’고 규정하여 진술증거 일반에 관하여 그 임의성을 요구하고 있다.
나. 제도적 취지
본조의 입법취지에 관해서는 ① 진술의 임의성에 대한 법원의 조사의무를 규정한 것이라고 해석하는 견해, ② 진술의 임의성이 증거능력의 요건임을 선언한 규정이라고 보는 견해, ③ 진술의 임의성에 대한 조사의무와 증거능력의 요건을 함께 규정한 것이라고 보는 견해(다수설)가 있다.
다. 제317조의 적용대상
본조에 의하여 진술의 임의성이 요구되는 진술의 범위에 관해서는 견해가 대립하나 제309조를 제317조의 특별규정으로 보아 자백이외의 일체의 진술증거를 의미한다고 보는 견해가 다수설이다. 즉 자백의 임의성이 인정되지 않으면 제309조에 의하여, 자백 이외의 진술의 임의성이 인정되지 않으면 제317조에 의하여 증거능력이 부정된다.
2. 진술의 임의성과 증거능력(임의성의 판단대상)
가. 진술의 임의성
1) 임의성의 의의
진술의 임의성은 자백의 임의성과 동일한 의미인가에 관하여 견해가 대립하나 제309조와 제317조는 진술내용이 자백인가 아닌가에 따라 구별될 뿐이므로 임의성의 의미에는 차이가 없고, 그 근거는 위법배제에 있다는 견해가 타당하다. 그러나 판례는 허위배제에 가까운 입장이다.
| 진술의 임의성 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다(대판 2006.11.23. 2004도7900). |
2) 임의성 없는 진술의 효과
진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다. 여기서 증거로 할 수 없다는 의미는 증거능력을 부정하는 의미라고 보아야 한다.
| 임의성 없는 진술증거 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. 또한 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다(대판 2006.11.23. 2004도7900; 대판 2013.7.11. 2011도14044). |
나. 서류작성의 임의성
진술을 기재한 서류에 관하여는 진술의 임의성 뿐만 아니라 서류작성의 임의성도 인정되어야 한다. 서류작성의 임의성이 인정되지 않으면 진술의 임의성도 부정된다. 작성의 임의성이 요구되는 것은 피의자 또는 참고인이 작성하는 진술서에 제한된다.
3. 진술의 임의성에 대한 조사와 증명
가. 임의성의 조사
1) 직권조사
진술의 임의성은 증거능력의 요건이므로 법원은 직권으로 이를 조사하여야 한다. 다만 당사자가 증거로 함에 동의한 경우에는 조서의 작성상황을 고려하여 상당하다고 인정되면 임의성을 조사할 필요가 없다.
2) 임의성의 조사시기
진술의 임의성은 증거능력의 요건이므로 이론적으로는 증거조사 전에 하여야 한다. 그러나 증거조사를 한 후에도 임의성에 의문이 있을 때에는 다시 임의성을 조사할 수 있으며, 증거조사와 임의성의 조사를 병행하여도 무방하므로 임의성에 관하여 반드시 사전조사를 요하는 것은 아니라고 할 것이다.
3) 임의성의 조사방법
명문의 규정이 없으므로 법원은 적당하다고 인정되는 방법으로 조사하면 족하다. 진술의 임의성은 소송법적 사실이므로 자유로운 증명으로 족하기 때문이다.
나. 임의성의 증명
1) 제309조와는 달리 제317조의 진술의 임의성을 증명하기 위하여는 법관에게 확신을 줄 것을 요한다. ② 임의성에 대한 거증책임은 증거를 제출하는 당사자에게 있다. 진술조서의 임의성을 피고인이 다투었다고 하여 검사에게 거증책임이 있는 것은 아니라는 견해도 있으나, 검사가 제출한 증거에 대하여 피고인이 임의성을 다툰 경우에는 검사가 거증책임을 부담하는 것이 당연하다고 할 것이다.
| 검사가 제출한 증거의 임의성에 대한 거증책임 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는데, 이러한 법리는 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성을 인정하는 진술을 하였다가 이를 번복하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 따라서 증거조사를 마친 조서의 임의성을 다투는 주장이 받아들여지게 되면, 그 조서는 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제139조 제4항의 증거배제결정을 통하여 유죄 인정의 자료에서 제외하여야 한다(대판 2008.7.10. 2007도7760). |
