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- 179. 전문법칙의 예외 - 진술서(자술서)
179.전문법칙의 예외 - 진술서(자술서)
전문법칙의 예외 - 진술서(자술서)
1. 진술서의 의의와 종류
가. 의 의
진술서란 피고인ㆍ피의자 또는 참고인이 스스로 자기의 의사ㆍ사상ㆍ관념 및 사실관계 등을 기재한 서면을 말한다. 진술서ㆍ자술서ㆍ시말서 등 명칭 여하는 불문한다. 작성의 장소도 묻지 않으므로 반드시 당해사건의 공판과 수사절차에서 작성될 것을 요하지 않고, 사건과 관계없이 작성된 메모나 일기 등도 여기에 포함된다.
나. 종 류
진술서는 ㉠ 작성주체에 따라 피고인의 진술서, 피의자의 진술서 및 참고인의 진술서로, ㉡ 진술서가 작성되는 과정에 따라 공판심리중에 작성된 진술서, 검사의 수사단계에서 작성된 진술서 및 사법경찰관 수사단계에서 작성된 진술서로 구분할 수 있다. ㉢ 형사소송법은 수사과정에서 작성한 진술서(제312조 제5항)와 수사과정 이외에서 작성한 진술서(제313조 제1항)로 나누어 규정하고 있다.
2. 진술서의 증거능력
가. 제313조의 의의
진술서는 제313조에 의해 증거능력이 인정된다. 진술서에 관하여는 피의자의 진술서에 대하여도 내용의 인정이나 신빙성을 요건으로 하지 아니한다. 이것은 작성자의 자필이거나 서명 또는 날인이 있는 진술서는 내용이 작성자가 진술한 것이라는 점이 보장되고, 피고인의 자백이나 불이익한 사실의 승인은 재현불가능하고 진실성이 강하다는 점에 그 취지가 있다.
나. 증거능력의 요건
1) 진술의 임의성 : 진술서 및 진술기재서의 증거능력에 관한 제313조 제1항은 진술의 임의성이 인정되는 것을 전제로 한다. 따라서 진술에 기재된 내용이 자백인 때에는 제309조에 의하여, 자백이외의 진술인 때에는 제317조에 의하여 임의성이 인정되어야 한다.
2) 성립의 진정 : 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되어야 한다. 성립의 진정의 의미는 형식적 진정성립과 실질적 진정성립을 포함하는 개념이나 진술서의 경우 서류작성자가 동시에 진술자이므로 자필이나 서명 또는 날인이 있으면 형식적 진정성립도 인정되고 별도로 성립의 진정이 문제되지 않는다. 따라서 자필, 서명 또는 날인에 대한 확인만 있으면 진술서의 증거능력이 인정된다. 진술서는 반드시 자필임을 요하지 않고 타이프나 기타 부동문자로 작성된 서류에 서명 또는 날인이 있는 경우 증거능력이 인정된다. 작성자의 기명 다음에 사인이 되어 있는 진술서도 제313조의 증거능력이 인정된다.
3) 제314조 적용 : 진술서의 작성자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(제314조). 즉 진술서의 경우에도 필요성과 신용성의 정황적 보장이 인정될 때에는 진술서의 증거능력이 인정된다.
피고인들이 망인 갑과 합동하여 피해자 을(여, 당시 14세)의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 을을 간음하였다는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수준강간)의 공소사실과 관련하여, 갑이 사건 발생 14년여 후 자살하기 직전 작성한 유서가 발견되어 증거로 제출되었고, 유서에 갑이 자신의 범행을 참회하는 듯한 내용이 포함되어 있을 경우 증거능력(대판 2024.4.12. 2023도13406) [1] 형사소송법 제314조에서 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 그 진술 내지 작성 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다. 형사소송법은 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는데, 이는 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 형사소송법 제312조, 제313조는 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있는데, 형사소송법 제314조는 원진술자 또는 작성자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 경우에 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다는 점이 증명되면 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차도 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 함으로써 보다 중대한 예외를 인정한 것이므로, 그 요건을 더욱 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 따라서 형사소송법 제314조에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도, 즉 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다. [2] 피고인들이 망인 갑과 합동하여 피해자 을(여, 당시 14세)의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 을을 간음하였다는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수준강간)의 공소사실과 관련하여, 갑이 사건 발생 14년여 후 자살하기 직전 작성한 유서가 발견되어 증거로 제출되었고, 유서에 갑이 자신의 범행을 참회하는 듯한 내용이 포함되어 있어 그 증거능력이 다투어진 사안에서, 유서에서 갑이 피고인들을 무고할 만한 뚜렷한 동기나 이유가 발견되지 않았고, 피고인들 스스로도 당시 갑 및 을과 함께 술을 마셨던 사실은 인정하고 있는 점, 을은 수사기관에서 당시 만취 상태에서 귀가하였는데 속옷에 피가 묻어 있었고 사타구니 부근이 아팠으며 산부인과에서 진료를 받고 사후피임약 등을 처방받았다고 진술한 점 등에 비추어 유서가 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었을 개연성이 있다고 평가할 여지는 있으나, 유서는 작성 동기가 명확하지 아니하고, 수사기관에서 작성 경위, 구체적 의미 등이 상세하게 밝혀진 바가 없으며, 사건 발생일로부터 무려 14년 이상 경과된 후 작성된 점, 유서의 주요 내용이 구체적이거나 세부적이지 않고, 다른 증거에 의하여 충분히 뒷받침되지도 아니하며, 오히려 일부 내용은 을의 진술 등과 명백히 배치되기도 하는 점, 갑에 대한 반대신문이 가능하였다면 그 과정에서 구체적, 세부적 진술이 현출됨으로써 기억의 오류, 과장, 왜곡, 거짓 진술 등이 드러났을 가능성을 배제하기 어려운 점 등 제반 사정을 종합하면, 유서의 내용이 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않아도 될 정도로 신빙성이 충분히 담보된다고 평가할 수 없어 유서의 증거능력을 인정할 수 없다. |
3. 수사과정에서 작성한 피의자진술서
가. 검사의 수사과정에서 작성한 피의자의 진술서 ⇨ 제312조 제1항 적용
종래 검사가 피의자를 수사하는 과정에서 피의자로부터 진술서를 제출 받은 경우 그 진술서의 증거증력은 제313조 제1항에 의해 결정된다고 보는 것이 통설이었다. 형사소송법은 ‘제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다’고 규정하고 있다. 따라서 검사의 수사과정에서 작성한 피고인이 된 피의자진술서는 제312조 제1항에 의하여 실질적인 진정성립이 피고인의 진술 또는 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 인정되고 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것임이 증명되어야 증거능력이 인정된다.
나. 사법경찰관의 수사과정에서 작성한 피의자의 진술서 ⇨ 제312조 제3항 적용
1) 종전에는 이 진술서의 증거능력에 대하여 ⅰ) 제312조 제2항(현행 제312조 제3항)에 의하여 원진술자가 내용을 인정하여야 증거로 할 수 있다는 제312조설과 ⅱ) 제313조 제1항(현행 제312조 제4항)에 의해 성립의 진정이 인정되면 증거능력이 인정된다는 제313조설이 대립하였고, 판례는 전자의 입장이었다.
2) 형사소송법은 피의자신문조서와 피의자진술서의 증거능력의 요건을 동일하게 규정하고 있으므로(제312조 제5항), 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서는 검사 또는 사법경찰관 작성의 피의자신문조서 또는 참고인진술조서에 준하여 증거능력의 유무를 판단하게 된다. 즉 사법경찰관의 수사과정에서 피의자가 작성한 진술서는 제312조 제3항에 따라 피고인 또는 변호인이 내용을 인정하여야 증거능력을 가지게 된다.
다. 검사 또는 사법경찰관의 수사과정에서 참고인이 작성한 진술서 ⇨ 제312조 제4항 적용
이 역시 제312조 제4항에 의하여 실질적 진정성립이 원진술자 또는 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 인정되고 작성자에 대하여 반대신문의 기회가 보장되고, 진술서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것이 증명되어야 증거능력이 인정된다.
4. 수사과정이외의 절차에서 작성한 진술서
가. 진술서는 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다(제313조 제1항).
나. 결론적으로 제313조에 의하여 증거능력이 인정되는 진술서에는 수사이전에 작성하거나 수사과정에서 작성되지 아니한 진술서를 피고인 또는 제3자가 법원에 제출하거나 공판심리중에 작성된 진술서에 제한된다.
제313조의 적용범위
제313조가 적용되는 경우 | ∙수사과정 이외의 절차에서 작성한 진술서(수사이전에 작성하거나 수사과정에서 작성되지 아니한 진술서를 피고인 또는 제3자가 법원에 제출하거나 공판심리중에 작성된 진술서) ⇨ 제313조 제1항 적용 |
제312조가 적용되지 않는 경우 | ∙검사의 수사과정에서 작성한 진술서 ⇨ 제312조 제1항 적용 ∙사법경찰관의 수사과정에서 작성한 피의자진술서 ⇨ 제312조 제3항 적용 ∙검사 또는 사법경찰관의 수사과정에서 참고인이 작성한 진술서⇨ 제312조 제4항 적용 |
