79.2.

공소제기 후의 임의수사 허용 여부

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1. 임의수사의 범위

제199조 제1항에서 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다고 규정하고 있으며 공수제기 후에도 수사가 가능한 이상 공소제기 후의 임의수사는 원칙적으로 허용된다. 그러나 임의수사라 하여 공소제기 후에도 무제한하게 허용되는 것은 아니다.

2. (공소제기 후의) 피고인의 신문

가. 허용여부

공소제기 후에 수사기관이 당해 공소사실에 관하여 그 피고인을 공판정이 아닌 수사기관에서 피의자신문의 방식으로 신문할 수 있느냐에 대하여 견해가 대립하고 있다.

1) 견해의 대립

가) 적극설 : 공소제기 후에도 제1회 공판기일 전후를 불문하고 수사기관이 피고인을 신문할 수 있다는 견해이다. 피고인신문이 임의수사라는 전제에서 형사소송법 제199조의 임의수사에는 법적 제한이 없다는 점을 근거로 한다.

나) 소극설(다수설) : 공소제기 후에는 제1회 공판기일 전후를 불문하고 수사기관은 피고인을 신문할 수 없다는 견해이다. ⅰ) 제200조의 피의자신문에는 피고인이 포함되지 않는다는 점, ⅱ) 피의자 또는 피고인신문은 완전한 임의수사가 아니라 강제수사이므로 제199조의 수사에 포함될 수 없다는 점, ⅲ) 당사자주의와 모순된다는 점, ⅳ) 공판중심주의에 반하여 공정한 재판의 요건을 침해한다는 점 등을 논거로 한다.

다) 절충설 : 공소제기 후에도 제1회 공판기일 전에는 수사기관에 의한 피고인신문을 허용해야 한다는 견해이다.

2) 판 례 : 검사의 피고인에 대한 당해 피고사건에 대한 진술조서가 기소 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 그 증거능력이 없는 것이라고 할 수는 없다고 판시하여(대판 1984.9.25. 84도1646) 적극설의 태도라고 할 수 있다.

3) 검 토 : ⓐ 피의자는 진술거부권을 가지며 출석을 거부할 수 있고, 출석한 후에도 언제나 퇴거할 수 있다는 점에서 제200조의 피의자신문은 임의수사라고 하여야 한다는 점, 그러나 임의수사이지만 ⓑ 제200조의 피의자에는 피고인이 포함되지 않는다는 점, ⓒ 당사자지위와 공정한 재판의 이념에 반하는 결과를 초래한다는 점에서 소극설이 타당하다고 본다. 절충설은 ⓓ 제1회 공판기일의 전후에 따라 피고인의 당사자지위가 차이가 있는 것은 아니라는 점, ⓔ 제1회 공판기일까지의 기간은 피고인이 공소사실에 대한 방어를 준비하는 최초이자 유일한 기회라는 점에서 타당하지 않다고 할 것이다.

4) 예외적으로 허용되는 경우(면ㆍ발) : 소극설에 의하더라도 예외적으로 ⓐ 피고인이 검사의 면접을 요구한 경우, ⓑ 공범자 또는 진범이 발견되어 피고인에 대한 신문이 불가피한 경우에는 피고인의 이익을 위한 경우이거나 피고인이 순수한 참고인으로 조사받는 것에 불과하므로 허용된다고 보아야 한다.

나. 공소제기 후에 작성된 피고인진술조서의 증거능력

적극설이나 판례에 의하면 공소제기 후에 작성된 피고인진술조서의 증거능력이 인정되지만, 절충설에 의하면 제1회 공판기일 이후에 작성된 조서는 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력이 부정되며, 소극설에 의하면 제1회 공판기일 전후를 불문하고 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력이 부정된다.

다. 예외적으로 허용되는 경우의 피고인진술조서의 증거능력

1) 문제점 : 검사가 공소제기 후에 피고인을 신문하여 작성한 피고인진술조서가 제312조 제1항의 진술조서에 해당하는지에 대하여 견해가 대립하고 있다. 이는 동조 1항 단서의 특신상태의 적용여부와 관련된 문제이다.

2) 견해의 대립 : 이와 관련하여서는 ⓐ 제312조 제1항이 ‘피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서’로 규정되어 있으므로 적용될 수 없고 제312조 제4항이 적용된다는 견해와 ⓑ 제312조 제4항은 ‘피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서’로 규정되어 있으므로 제312조 제1항이 적용되어야 하나 적법한 절차에 따라 작성되었다고 볼 수 없어서 결국 증거능력이 부정되어야 한다는 견해가 대립된다.

3. (공소제기 후의) 참고인조사

가. 참고인조사의 의의

수사기관이 피의자 아닌 제3자의 출석을 요구하여 진술을 듣는 임의수사적 방법을 말한다.

나. 허용여부

제1회 공판기일 전에 한하여 허용되며 제1회 공판기일 이후에는 증인신문을 신청하여야 한다는 견해가 있으나 제199조 제1항 및 공소제기 후에도 수사가 가능한 이상 공소제기 후의 임의수사가 원칙적으로 허용된다는 점에 비추어 제1회 공판기일 전후를 불문하고 참고인조사는 임의수사로서 원칙적으로 허용된다고 보는 것이 통설이다.

다. 공소제기 후 당해 증인에 대한 참고인진술조서의 증거능력

1) 문제점 : 피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 수사기관이 신문하여 증언내용에 대하여 번복시키는 내용의 조서를 받은 경우 그 진술조서의 증거능력이 인정될 수 있는가가 문제된다.

2) 학 설 : 실무현실을 고려하여 진술의 신빙성을 부정하여 증명력만을 부정하는 견해도 있으나 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다는 것이 통설이다.

3) 판 례 : 법원은 최근 전원합의체 판결을 통하여 “공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의ㆍ공판중심주의ㆍ직접주의에 반할 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 재판을 받을 권리가 침해되는 것이므로 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 하고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다”(대판 2000.6.15. 99도1108 전원합의체)고 판시하여 증거능력의 문제로 보고 있으며 반대신문의 기회를 부여했는지에 상관없이 진술조서의 증거능력을 부정하는 입장으로 견해를 변경하였다.

4) 검 토 : 형사소송법의 공판중심주의, 직접심리주의 및 당사자주의의 원칙에 비추어 진술번복의 목적으로 법정진술을 한 증인을 수사기관이 조사하는 것은 위법하다고 해야 할 것이고 따라서 참고인진술조서 역시 위법하게 수집된 증거로서 사후의 반대신문권보장과 관계없이 증거능력이 부정된다고 보아야 할 것이다.

라. 탄핵증거로의 사용가능성

증언 후의 증인을 수사기관에서 신문하여 작성한 진술조서를 증인의 공판정에서의 증언에 대한 탄핵증거로서 사용가능한가에 대하여 제318조의2가 그 시기에 제한이 없다는 이유로 긍정하는 견해도 있으나 공판중심주의와 공정한 재판의 이념에 반하므로 허용되지 않는다고 보아야 한다(통설).

4. 기타

감정위촉, 공무소에의 조회, 승낙수색ㆍ승낙검증 등에 관하여 제1회 공판기일 전에 한하여 허용된다는 견해가 있으나, 제199조 제1항 및 공소제기 후에도 수사가 가능한 이상 공소제기 후의 임의수사가 원칙적으로 허용된다는 점에 비추어 제1회 공판기일의 전후를 불문하고 허용된다는 견해가 타당하다고 본다.