246.1.

약식절차의 심판과 약식명령

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1. 법원의 심사

가. 서면심리의 원칙

법원은 검사가 제출한 서류와 증거물을 기초로 약식명령의 청구에 관한 서면심사를 한다. 즉 약식절차는 서면심리에 의함을 원칙으로 하므로 공판절차의 심판절차나 이를 전제로 하는 규정은 적용되지 않는다. 다만 서면심사만으로는 약식명령의 당부를 결정하기 어려운 경우에는 약식절차의 본질을 해하지 않는 범위에서만 사실조사를 할 수 있다.

나. 사실조사의 한계

약식절차는 심판을 간이ㆍ신속ㆍ비공개로 하는 점에 특색이 있으므로 사실조사가 허용된다고 하더라도 이러한 특징을 고려한 범위 내에서 인정된다. 따라서 약식절차에서의 증거조사는 조사에 시일을 요하지 않고 약식절차의 본질을 해하지 않는 범위에서만 허용된다.

다. 약식절차와 증거법칙

약식절차도 법원의 재판이므로 재판 또는 심리절차에 관한 일반적 규정은 약식명령절차에도 적용된다. 예컨대 법원의 관할, 자유심증주의, 자백배제법칙(제309조), 증거재판주의(제307조), 자백의 보강법칙(제310조) 등은 그대로 적용된다.

그러나 공판심리를 전제로 하는 전문법칙(제310조의2)과 그 예외(제311조 이하), 공소장 변경에 관한 규정 등은 적용되지 않는다. 약식절차에서 자백의 보강법칙이 적용되는 것은 즉결심판절차에서 자백의 보강법칙의 적용이 배제되는 것과 구별된다.

2. 공판절차에의 이행

가. 이행의 사유

법원은 약식명령의 청구가 있는 경우에 그 사건이 약식명령으로 할 수 없거나 약식명령으로 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다(제450조).

① 약식명령으로 할 수 없는 경우란 법률상 약식명령이 불가능한 경우를 말한다. 예를 들면 법정형으로 벌금 또는 과료가 규정되어 있지 않은 죄에 대하여 약식명령의 청구가 있거나 그 사건에 대하여 무죄ㆍ면소ㆍ공소기각 또는 관할위반의 재판을 선고해야 할 경우를 말한다.

② 약식명령을 하는 것이 적당하지 않은 경우란 법률상 약식명령하는 것이 불가능하지는 않아도 벌금ㆍ과료 또는 몰수 이외의 형을 선고하는 것이 적당하다고 인정되는 경우를 말한다. 예를 들면 사안이 복잡하여 공판절차에서 신중히 심판하는 것이 타당하다고 인정한 경우를 말한다.

③ 약식명령을 청구한 후 치료감호청구가 있는 때에는 약식명령청구는 그 치료감호청구가 있는 때로부터 공판절차에 의하여 심판하여야 한다(치료감호법 제10조 제3항).

나. 이행후의 절차

약식명령을 청구한 때에는 공소장부본이 피고인에게 송달되지 않으므로 법원이 약식명령청구사건을 공판절차에 의하여 심판하기로 결정한 경우에는 즉시 그 취지를 검사에게 통지하여야 한다(규칙 제172조 제1항). 통지를 받은 검사는 5일 이내에 피고인수에 상응한 공소장 부본을 법원에 제출하여야 한다(동조 제2항).

3. 약식명령

가. 약식명령의 방식

법원은 검사의 약식명령청구를 심리한 결과 약식명령으로 하는 것이 적당하다고 인정하는 경우에는, 약식명령은 그 청구가 있은 날로부터 14일 이내에 이를 하여야 한다(규 제171조).

1) 약식명령에는 범죄사실, 적용법조, 주형, 부수처분과 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있음을 명시하여야 한다(제451조). 증거의 요지는 명시할 필요가 없다. 범죄사실이란 제323조의 범죄될 사실을 의미한다. 따라서 단순히 고발장에 기재된 범죄사실을 인용한 것으로는 범죄사실을 기재하였다고 할 수 없다(4288형상212).

2) 약식명령을 하는 경우에는 추징 기타의 부수처분을 할 수 있다. 이 부수처분에는 압수물의 처분, 추징 및 벌금에 대한 가납명령도 포함한다.

3) 약식명령으로 과할 수 있는 형은 벌금ㆍ과료ㆍ몰수에 한한다. 따라서 약식명령에 의하여 무죄ㆍ면소ㆍ공소기각ㆍ관할위반의 재판을 할 수 없다. 따라서 약식명령청구가 된 경우에 관할이 없는 경우에는 관할위반선고를 할 수 없고, 공판절차로 이행시킨 뒤에 관할위반의 선고를 하여야 한다.

나. 약식명령의 고지와 시기

약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의한다(제452조). 재판서는 검사와 피고인 쌍방에게 송달하여야 한다. 재판서의 정본이 송달된다는 점에서 등본의 송달에 의하는 결정의 고지와 다르다.

다. 확 정

약식명령은 확정되면 확정판결과 동일한 효력이 있다(제457조). 따라서 기판력과 집행력이 발생하고, 기판력의 시적 범위는 약식명령의 발령시이다.

라. 군사법원으로 이송

약식사건의 피고인이 군인 등 군사법원의 적용대상인 경우 약식절차에서 바로 군사법원으로 이송한다. 왜냐하면 형사소송법 제16조의2가 약식절차에도 준용되기 때문이다.