71.1.

수사단계에서 피의자도 법원에 증거보전을 청구할 수 있다

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1. 증거보전의 의의

가. 개념

증거보전이란 공판정에서의 정상적인 증거조사가 있을 때까지 기다려서는 증거방법의 사용이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 염려가 있는 경우에 검사ㆍ피고인ㆍ피의자 또는 변호인의 청구에 의하여 판사가 미리 증거조사를 하여 그 결과를 보전하여 두는 제도를 말한다(제184조).

나. 취지와 성질

공익의 대표자인 검사는 피고인에게 이익되는 증거도 조사하여야 하나 검사에게 피고인에게 이익되는 증거까지 충분히 수집할 것을 기대할 수는 없다. 따라서 강제처분권이 인정되지 않는 피의자와 피고인이 증거를 보전함에는 법원의 힘을 빌리지 않을 수 없다. 이러한 의미에서 증거보전절차는 검사 뿐만 아니라 피의자와 피고인이 판사에 대하여 강제처분을 청구하여 이에 의하여 수사단계나 공판 절차가 개시되기 전에 증거를 수집ㆍ보전할 수 있는 절차를 말한다고 할 수 있다. 즉 공정한 재판을 실현하기 위하여 피의자도 수사단계나 공판절차가 개시되기 이전에 증거를 수집ㆍ보전할 수 있도록 하는 제도가 바로 증거보전절차이다. 따라서 독자적인 강제력행사가 가능한 수사기관보다는 피의자ㆍ피고인을 위한 제도로서 더 의미가 있는 제도라 할 수 있다.

2. 요건

가. 증거보전의 필요성

증거보전을 위하여는 증거를 보전하지 않으면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정, 즉 증거보전의 필요성이 인정되어야 한다(제184조 제1항). ‘증거를 사용하기 곤란한 사정’이란 공판정에서 해당 증거의 증거조사가 불가능하거나 곤란한 경우 뿐만 아니라 증명력의 변화가 예상되는 경우를 말한다. 증거물의 멸실ㆍ은닉ㆍ분산 또는 훼손의 염려ㆍ증인의 사망ㆍ장기해외체류ㆍ증언불능이나 진술변경의 가능성이 있는 경우, 검증에 있어서 현장 또는 원상회복의 보전이 불가능한 경우, 감정에 있어 감정대상의 멸실ㆍ훼손ㆍ변경 이외에 감정인을 증인으로 신문할 수 없는 경우 등이 여기에 해당한다.

나. 제1회 공판기일 전

㉠ 증거보전은 제1회 공판기일 전에 한하여 할 수 있다. 제1회 공판기일 후에는 수소법원이 직접 증거조사를 할 수 있으므로 증거보전의 필요가 없다. 제1회 공판기일 전인 이상 공소제기의 전후는 불문한다. 증거보전절차와 공판중심주의의 취지에 비추어 제1회 공판기일 전에 청구가 있으나 기일 이후에 증거보전절차가 행하여 질 수는 없다고 해야 할 것이다.

㉡ 제1회 공판기일 전의 의미 : 형사소송법은 피고인신문시기를 증거조사 종료 후로 규정하고 있고(제296조의2), 피고인의 모두진술(제286조)과 재판장의 쟁점정리 및 검사ㆍ변호인의 증거관계 등에 대한 진술(제287조)을 요구하고 있으므로 제1회 공판기일 전이란 모두절차가 모두 끝난 때까지를 의미한다고 해야 한다.

㉢ 제1회 공판기일 전에 한하여 인정되므로 항소심이나 파기환송 후의 절차 및 재심청구사건에서도 증거보전은 인정되지 않는다(대판 1984.3.29. 84모15).

3. 증거보전의 절차

가. 증거보전의 청구

㉠ 청구권자 : 검사(입법론상 의문)ㆍ피고인ㆍ피의자 또는 변호인이다. 피고인은 공소제기 후 제1회 공판기일 전의 피고인을 말한다. 피의자란 수사기관이 특정범죄의 범인으로 수사의 대상으로 한 것이 수사기관의 활동에 의하여 객관적으로 표시된 자를 말한다. 변호인의 청구권은 피의자ㆍ피고인에 명시한 의사에 반할 수 있는 독립대리권이다.

㉡ 청구의 방식

ⓐ 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다(제184조 3항). 증거보전청구서에는 ⅰ) 사건의 개요, ⅱ) 증명할 사실, ⅲ) 증거 및 보전의 방법, ⅳ) 증거보전을 필요로 하는 사유를 기재하여야 한다.

ⓑ 증거보전의 청구는 수소법원에 대하여 청구하는 것이 아니라, ⅰ) 압수할 물건의 소재지, ⅱ) 수색 또는 검증할 장소ㆍ신체 또는 물건의 소재지, ⅲ) 증인의 주거지 또는 현재지, ⅳ) 감정대상의 소재지 또는 현재지를 관할하는 지방법원판사에게 하여야 한다(규칙 제91조). 증거보전을 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명해야 하는데(제184조 제3항), 이 서면을 ‘증거보전청구서’라고 한다.

㉢ 청구의 내용 : 증거보전을 청구할 수 있는 것은 압수ㆍ수색ㆍ검증ㆍ증인신문 또는 감정이다. 따라서 증거보전절차에서 피의자 또는 피고인의 신문을 청구할 수는 없다. 다만, 공동피고인 또는 공범자를 증인으로 신문하는 것은 허용된다(대판 1988.11.8, 86도1646).

나. 증거보전의 처분

㉠ 지방법원 판사의 결정

ⓐ 청구가 적법하고 필요성이 있다고 인정할 때에는 증거보전을 하여야 한다. 청구에 대한 재판은 요하지 않는다.

ⓑ 청구가 부적법하거나 필요 없다고 인정할 때에는 청구를 기각하는 결정을 하여야 한다. 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다(제184조 제4항).

㉡ 판사의 권한 및 소송관계인의 참여권

ⓐ 증거보전청구의 요건이 구비된 경우 판사는 압수ㆍ수색ㆍ검증ㆍ증인신문 또는 감정을 행한다. 증거보전처분 중에서 증인신문ㆍ감정ㆍ검증은 증거조사에 해당하고, 압수ㆍ수색은 대물적 강제처분에 해당한다. 이 경우 증거보전의 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다(제184조 제2항). 따라서 공소제기 후 수소법원이 행하는 압수ㆍ수색ㆍ검증ㆍ증인신문 및 감정에 관한 규정은 증거보전에 준용된다.

ⓑ 증인신문에 있어서는 검사 또는 피고인이나 피의자의 참여권이 보장되어야 한다. 따라서 판사는 신문의 일시와 장소를 검사 또는 피의자 등에게 미리 통지하여야 한다.

4. 증거보존후의 조치

가. 증거물의 열람ㆍ등사권

검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 판사의 허가를 얻어 그 처분에 관한 서류와 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다(제185조). 피고인에는 증거보전을 청구한 피고인뿐만 아니라 공동피고인도 포함되며, 피고인 또는 피의자에게 변호인이 있는 때에도 독립한 열람ㆍ등사권이 인정된다는 점에서 공판조서열람의 경우와 다르다. 열람등사를 청구할 수 있는 시기에는 제한이 없으며 반드시 제1회 공판기일 전임을 요하지 않는다.

나. 증거보전절차에서 작성된 조서의 증거능력

㉠ 증거보전절차에서 작성된 조서는 법원 또는 법관의 조서로서 당연히 증거능력이 인정된다(제311조, 절대적 증거능력). 검사ㆍ피고인 또는 변호인이 이를 증거로 이용하려면 수소법원에 증거신청을 하여야 한다. 당사자의 증거신청이 있으면 수소법원은 증거보전을 한 법원으로부터 기록을 송부 받아 증거조사를 하여야 한다.

㉡ 증거보전절차에서 피의자의 변호인에게 참여의 기회를 주지 않은 때에는 증인신문조서의 증거능력이 부정된다. 그러나 증인신문에 참여의 기회를 주지 않은 경우라 하더라도 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 그 증인신문조서의 증거능력을 인정함이 판례의 태도이다.

다. 증거물의 보관

증거보전에 의하여 압수한 물건 또는 작성한 조서는 증거보전을 한 판사가 소속한 법원에서 보관한다.

라. 제척ㆍ기피

이에 관해서는 ㉠ 실체재판의 내용형성에 관여했으므로 제척된다는 적극설, ㉡ 증거보전절차에 관여한 경우는 제척사유가 아니라는 소극설, ㉢ 증거보전절차에서 증거조사를 한 경우만 포함되므로 단지 압수수색영장의 발부에만 관여한 경우에는 부정된다는 절충설의 견해가 대립한다. 판례는 증거보전절차에서 증인신문한 판사가 제1심 재판에 관여한 때에는 제척사유에 해당하지 않는다고 판시하였다(대판 1971.7.6, 71도974).