71.2.

수사단계에서 참고인이 조사거부시 먼저 증인신문을 할 수도 있다

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1. 의의

가. 개념

증인신문의 청구란 참고인이 출석 또는 진술을 거부하는 경우에 제1회 공판기일 전까지 검사의 청구에 의하여 판사가 그를 증인으로 신문하는 진술증거의 수집과 보전을 위한 대인적 강제처분을 말한다(제221조의2 제1항).

나. 증거보전과 구별

증거의 수집과 보전을 목적으로 하는 판사에 의한 강제처분이라는 점에서 증거보전과 유사하나, 청구권자가 검사에 제한되어 있으며 청구의 요건과 내용에 있어서도 증거보전과는 구별된다.

다. 취지와 성질

참고인조사는 임의수사이므로 참고인은 출석과 진술의 의무가 없으나 국가형벌권의 신속ㆍ적정한 실현과 실체진실의 발견을 위하여 어느 정도까지는 희생을 하는 것이 바람직하다. 따라서 일정한 범위에서 참고인의 수사기관에의 출석과 진술을 강제할 필요가 인정된다.

2. 증인신문청구의 요건

가. 증인신문의 필요성

범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 수사기관의 출석요구에 대하여 출석을 거부하거나 출석하였으나 진술을 거부한 경우에 인정된다. 이 경우에 증명의 대상이 되는 범죄사실 내지 피의사실의 존재가 필요하다.

1) 범죄수사에 없어서는 아니 될 사실을 명백히 아는 자

가) 범죄수사에 없어서는 아니 될 사실이란 범죄의 증명에 없어서는 아니 될 개념보다는 넓은 개념으로 범죄 그 자체의 성립여부에 관한 사실 뿐만 아니라 정상, 양형, 기소ㆍ불기소처분에 중요한 영향을 미치는 사실도 포함한다.

나) 범죄수사에 없어서는 아니 될 사실을 명백히 아는 자란 피의자의 소재를 알고 있는 참고인, 범행의 목격자 기타 범죄의 증명에 없어서는 안 될 지식을 가지고 있는 참고인의 소재를 알고 있는 자 등을 말하며 피의자는 여기에 해당하지 않는다. 또한 증인신문은 비대체적 지식이므로 감정인도 여기에 포함되지 않는다. 그러나 공범자나 공동피고인은 다른 피의자에 대한 관계에서는 증인이 될 수 있으므로 여기에 포함된다.

2) 출석 및 진술거부 : 범죄수사에 없어서는 아니 될 그 부분의 진술에 대하여 출석 및 진술을 거부한 경우를 말하므로 그 부분에 대하여 진술거부권을 행사한 경우도 포함된다. 진술거부가 ⓐ 정당한 이유가 있는 경우, ⓑ 진술의 일부의 거부, ⓒ 진술을 하였으나 진술조서에 서명ㆍ날인을 거부하는 경우에도 진술거부에 해당할 수 있다.

나. 제1회 공판기일 전

증인신문의 청구도 증거보전의 경우와 동일하게 제1회 공판기일 전에 한하여 허용된다. 공소제기의 전후도 불문한다. 제1회 공판기일 전이란 모두절차가 끝난 때까지를 의미한다.

3. 증인신문의 절차

가. 증인신문의 청구

증인신문의 청구권자는 검사에 제한된다(제221조의2 제1항). 따라서 사법경찰관은 청구권이 없다. 증인신문의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다(동조 제3항). 증인신문청구서에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다.

나. 청구의 심사

판사는 증인신문의 청구가 적법하고 요건을 구비하고 있다고 인정할 때에는 증인신문을 하여야 한다. 청구가 부적법하거나 요건이 구비되지 않은 때에는 결정으로 기각하며 이에 대하여는 불복할 수 없다.

다. 증인신문의 방법

1) 증인신문의 청구를 받은 판사는 증인신문에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있으므로(제221조의2 제4항) 법원 또는 재판장이 하는 증인신문에 관한 규정이 준용된다.

2) 증인신문에는 원칙적으로 피고인ㆍ피의자 또는 변호인의 참여권이 인정된다(제221조의2 제5항). 판사는 특별히 수사에 지장이 있다고 인정하는 경우를 제외하고는 피고인, 피의자 또는 변호인을 의한 증인신문에 참여하게 하여야 한다(동조 제5항). 증인신문을 실시할 경우에는 피고인, 피의자 또는 변호인에게 신문기일과 장소 및 증인신문에 참여할 수 있다는 취지를 통지하여야 한다(규칙 제112조).

4. 증인신문후의 조치

가. 서류의 송부

증인신문을 한 때에는 판사는 지체없이 이에 관한 서류를 검사에게 송부하여야 한다(제221조의2 제6항). 증거보전을 한 판사가 소속한 법원에서 그 서류를 보관하는 증거보전과 다른 점이다. 또한 이 경우는 증거보전과 달리 피고인 등에게 서류의 열람ㆍ등사권도 인정되지 않는다.

나. 조서의 증거능력

증인신문절차에서 작성한 조서는 법원 또는 법관의 조서로서 당연히 증거능력이 인정된다(제311조). 다만 이 경우에도 검사가 제출한 증거에 대한 증거조사는 당연히 필요하다. 그러나 피고인ㆍ피의자 또는 변호인에게 참여의 기회를 주지 않은 증인신문절차에서 작성된 증인신문조서는 증거능력이 부정된다.

다. 제척ㆍ기피

증인신문을 한 판사는 당해 사건의 직무집행에서 제척된다.