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- 8. 수사는 수사기관과 피의자의 불평등 수직관계로 진행되므로 수사개시는 함부로 할 수 없다 - 수사의 구조와 조건
- 8.1. 수사는, 필요해야 개시할 수 있고 그 방법이 정당해야 한다 - 수사의 조건
8.1.수사는, 필요해야 개시할 수 있고 그 방법이 정당해야 한다 - 수사의 조건
수사는, 필요해야 개시할 수 있고 그 방법이 정당해야 한다 - 수사의 조건
1. 의의
⑴ 수사는 인권과 밀접한 관계를 가지고 있는 절차이므로 수사개시를 수사기관의 무제한 재량에 맡길 수는 없다. 여기에 수사를 위한 조건을 제시해야 할 필요가 있다. 즉 수사의 조건이란 수사의 개시와 그 진행ㆍ유지에 필요한 조건을 말한다.
⑵ 수사의 조건으로는 수사의 필요성과 수사의 상당성이 문제된다(비례의 원칙).
2. 수사의 필요성
⑴ 의의
수사는 수사의 목적을 달성하기 위하여 필요한 때에만 할 수 있다(제199조 제1항 본문). 형사소송법은 특히 피의자신문을 위한 출석요구(제200조)와 참고인진술을 듣기 위한 출석요구(제221조)의 경우에 수사의 필요성을 명문으로 규정하고 있다. 그러나 수사기관이 수사의 필요성을 인정한다 하더라도 강제처분은 형사소송법에 특별한 규정이 없으면 하지 못한다(제199조 제1항 단서).
⑵ 범죄혐의의 존재
수사는 수사기관이 ‘범죄의 혐의가 있다고 사료되는 때’(제196조 제1항)에 개시할 수 있다. 따라서 범죄의 혐의가 없음이 명백한 사건에 대해서는 수사가 허용되지 않는다. 이러한 수사개시를 위한 범죄혐의는 수사기관의 주관적 혐의를 의미하며 객관적 혐의일 것을 요하는 것은 아니다. 그러나 수사기관의 주관적 혐의만으로 수사를 인정하는 것이 수사기관의 자의에 의한 수사를 허용하는 것은 아니므로 수사기관의 주관적 혐의는 구체적 사실에 근거를 둔 혐의이어야 한다.
(대판 2007.5.10, 2007도1950) 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 한다. 이와 같은 점에서 볼 때, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다. |
⑶ 소송조건의 결여와 수사의 필요성 유무
① 일반적 소송조건과 수사와 관계
수사는 공소제기의 사전절차로서 공소제기의 가능성이 있음을 전제로 하므로 공소제기의 가능성이 없는 사건에 대하여는 수사가 허용되지 않는다.
② 친고죄와 반의사불벌죄
이와 관련하여 친고죄에 있어서 고소가 없는 경우 또는 관계당국의 고발이 있어야 기소할 수 있는 사건(예를 들면 조세범처벌법위반죄)에 있어서 고발이 없는 경우에 수사를 개시할 수 있는지 문제된다. 왜냐하면 비친고죄에 있어서는 고소는 수사의 단서에 불과하지만 친고죄에 있어서 고소는 소송조건이므로 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없기 때문이다. 또한 반의사불벌죄에 있어서 불처벌을 희망하는 의사표시가 있는 경우에도 동일하게 유추적용할 수 있는지에 대해서도 견해가 대립한다.
㉠ 학설 : 이에 관해서는 ⅰ) 친고죄의 고소가 없는 경우에도 수사가 허용되며 임의수사는 물론 강제수사도 할 수 있다는 전면허용설, ⅱ) 친고죄에서 고소가 없으면 강제수사는 물론 임의수사도 할 수 없다는 견해이다. 친고죄에 관하여 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없으므로 그 준비를 위한 수사도 허용될 수 없다는 전면부정설, ⅲ) 친고죄에서 고소가 없어도 고소의 가능성이 있을 때에는 임의수사는 물론 강제수사도 허용되지만, 고소의 가능성이 없는 때에는 임의수사와 강제수사가 모두 허용되지 않는다는 제한적 허용설(다수설), ⅳ) 국가형벌권의 적절한 행사를 담보하면서도 친고죄의 취지를 고려하여 원칙적으로 고소전에는 수사를 금지하되 예외적으로 긴급한 경우에만 허용된다는 예외적 허용설의 대립이 있다. 그러나 증거나 범인 확보의 수사개시의 필요성과 친고죄로 한 입법취지를 고려할 때 제한적 허용설이 타당하다. 고소의 가능성이 없는 때로는 ⓐ 고소기간이 경과한 경우, ⓑ 고소권자가 고소를 하지 않겠다는 뜻을 명백히 한 경우를 들 수 있다. 다만, 피해자의 명예보호의 취지상 친고죄로 한 범죄에 있어서는 고소권자의 고소의사가 명백하지 않을 때에는 강제수사를 신중히 할 필요가 있다.
㉡ 판례(대판 1995.2.24, 94도252) : 친고죄나 고발이 있어야 할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 소추조건에 불과하고 범죄의 성립조건이나 수사의 조건은 아니므로, 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행하여졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다.
(대판 1995.3.10, 94도3373) 조세범처벌법 제6조의 세무종사 공무원의 고발은 공소제기의 요건이고 수사개시의 요건은 아니므로 수사기관이 고발에 앞서 수사를 하고 피고인에 대한 구속영장을 발부받은 후 검찰의 요청에 따라 세무서장이 고발조치를 하였다고 하더라도 공소제기 전에 고발이 있은 이상 조세범처벌법 위반사건 피고인에 대한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 수 없다. |
3. 수사의 상당성
⑴ 의의
수사의 상당성이란 수사의 방법이 사회적으로 정당시되는 것이어야 한다는 원칙을 말한다. 이러한 수사의 상당성은 수사의 신의칙과 수사비례의 원칙을 그 내용으로 한다. 즉 국가가 수사를 개시하는 경우에도 국민을 속이는 행동을 해서는 안 된다는 수사의 신의칙과 수사처분은 그 목적을 달성하기 위한 최소한도에 그쳐야 한다는 수사비례의 원칙을 내용으로 한다.
경찰관 직무집행법상 ‘범죄의 예방’ 의미(대판 2017.3.15. 2013도2168) [1] 구 경찰관 직무집행법(2011. 8. 4. 법률 제11031호로 개정되기 전의 것)은 제2조 제1호에서 경찰관이 수행하는 직무 중 하나로 ‘범죄의 예방’을 정하고 있고(현행법에서는 제2조 제2호에서 동일한 내용을 규정하고 있다), 제6조 제1항에서 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 인명ㆍ신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 정하고 있다(현행법에서는 제6조에서 동일한 내용을 규정하고 있다). 위 법률에 따라 범죄를 예방하기 위한 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가될 수 있기 위해서는 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고, 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 생명ㆍ신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서, 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 절박한 사태가 있어야 한다. [2] 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(형사소송법 제213조의2, 제200조의5). 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하는 것이 원칙이다. 그러나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 고지하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 고지하여야 한다. |
⑵ 수사의 신의칙
수사기관은 강제처분을 제외하고는 원칙적으로 수사상 필요한 한도 내에서 어떠한 형태의 조사활동도 할 수 있다. 다만 그 수사활동은 상당하다고 인정되는 방법으로 하여야 하는데 이와 관련하여 함정수사의 허용 여부(별도 위키 참조)가 문제된다.
⑷ 수사비례의 원칙
① 수사비례의 원칙이란 수사는 그 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 수사을 위하여 불가피하게 침해될 개인이나 공공의 이익과 수사활동을 통하여 얻을 형사사법적 이익이 형평을 이루어야 한다는 원칙을 말한다.
② 이 원칙은 특히 강제수사의 경우 그 허용여부와 범위를 판단하는 기준으로서 중요한 의미를 가지며, 현행법이 경미사건에 대한 구속을 주거불명의 경우로 한정하는 것(제201조 제1항 단서)도 수사비례의 한 예라 할 수 있다.
