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수사는 수사기관과 피의자의 불평등 수직관계로 진행되므로 수사개시는 함부로 할 수 없다 - 수사의 구조와 조건

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1. 수사구조론의 의의

수사구조론이란 수사과정을 전체로서의 형사절차에서 어떻게 위치시키고 수사절차에서 등장하는 활동주체의 관계를 어떻게 정립시킬 것인가를 규명하기 위한 이론이다. 이는 수사에 있어서 due process와 영장주의ㆍ묵비권ㆍ변호권의 보장 및 이를 실현하기 위한 법적 규제를 포괄적으로 이론화할 것을 시도한 것이라고 할 수 있다.

2. 규문적 수사관

(1) 의의 : 수사는 검사를 주재자로 하는 수사기관과 그 상대방인 피의자의 불평등 수직관계로 구성된 규문적 구조라고 이해하는 견해이다.

(2) 내용

ⓐ 수사의 본질 : 수사절차는 법관의 개입 없이 수사기관의 독자적인 판단하에 범인ㆍ범죄사실과 증거를 조사하는 합목적적 절차이다.

ⓑ 강제처분 : 강제처분은 수사의 주재자인 검사의 고유권한이므로, 강제처분에 대한 법관(수임판사)의 영장은 남용방지를 위한 허가장의 성질을 가진다.

ⓒ 피의자의 지위 : 수사기관과 피의자는 불평등ㆍ수직관계이므로 피의자는 절차의 대상에 불과하다. 따라서 피의자신문을 위한 구인도 허용된다.

(3) 논거

ⓐ 수사절차는 공판의 전(前) 절차이지 공판절차가 아니므로 공판절차를 중심으로 하는 탄핵주의나 소송구조가 적용될 수는 없다.

ⓑ 수사는 본질적으로 규문적이고, 또한 규문적 수사관을 배격하면 수사의 비효율을 초래한다.

3. 탄핵적 수사관

(1) 의의 

수사는 재판의 전단계에서 수사기관과 피의자가 공판을 위해 준비하고 법관이 공평하게 그 절차를 후견하는 탄핵적 구조라고 이해하는 견해이다.

(2) 내용

ⓐ 수사의 본질 : 수사절차는 수사기관의 독자적 활동이 아니라 당사자 일방의 소송준비에 지나지 않는다. 피의자도 독립하여 준비활동을 할 수 있다.

ⓑ 강제처분 : 강제처분은 법원이 장래의 재판을 위하여 하는 것이므로 그 필요성도 법원이 판단한다. 따라서 영장은 명령장의 성질을 갖는다.

ⓒ 피의자의 지위 : 피의자는 수사기관과 대등한 당사자관계에 있으므로 피의자신문에 응할 의무가 없다. 따라서 피의자신문을 위한 구인을 할 수 없다.

4. 소송적 수사관

수사는 기소ㆍ불기소의 결정을 목적으로 하는 독자적 절차로서 검사를 종국적 판단자로 하여 사법경찰관리와 피의자가 대립하는 소송구조라고 이해하는 견해이다.

5. 결론 - 규문적 수사관

① 수사절차는 공판의 전절차이지 공판절차가 아니므로 공판절차를 중심으로 하는 탄핵주의나 소송구조가 적용될 수는 없다.

② 수사절차에서의 피의자의 방어권 보장은 헌법적 형사소송에 근거하는 것이지 수사구조의 특수성에 기인하는 것이 아니다.