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소송행위 관련 기초개념 따라잡기: 성립ㆍ불성립, 유효ㆍ무효, 적법ㆍ부적법 등

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1. 소송행위의 해석

가. 의 의

소송행위의 내용을 합리적으로 판단하여 그 객관적 의의를 명백히 하는 것을 소송행위의 해석이라 한다. 소송행위가 해석에 의해 그 내용이 분명하게 된 때에는 그에 대한 가치판단이 결정되고, 이에 따라 소송법적 효과가 확정된다.

나. 소송행위의 가치판단

소송행위의 가치판단에는 ① 성립ㆍ불성립, ② 유효ㆍ무효, ③ 적법ㆍ부적법, ④ 이유의 유무의 네 가지가 있다.

2. 소송행위의 성립ㆍ불성립

가. 의 의

1) 소송행위의 성립이란 소송행위의 본질적 구성요소를 구비하여 소송행위로서의 외관을 갖춘 경우이고, 소송행위가 소송행위로서의 본질적인 요소를 갖추지 못한 경우를 소송행위의 불성립이라 한다.

2) 불성립의 예를 들면 판사가 아닌 자가 재판을 선고하는 경우, 검사가 아닌 자가 공소제기한 경우 등이다.

나. 판단의 실익

불성립인 경우에는 방치할 수 있으나, 성립한 때에는 무효인 경우라도 방치할 수 없고 판단을 요한다.

3. 소송행위의 유효 무효

가. 의 의

1) 소송행위의 성립을 전제로 소송행위의 본래적 효력을 인정할 것인가에 대한 가치판단을 말한다. 본래적 효과가 인정되지 않는 것이 무효의 의미이므로 소송법상 어떠한 효과도 발생 하지 않는다는 의미가 아니다. 따라서 공소제기가 무효인 경우에도 공소시효정지의 효력은 생긴다.

2) 소송행위가 불성립한 경우에는 무시ㆍ방치할 수 있으나, 무효는 법적 판단을 요한다는 점과 치유가 가능하다는 점이 불성립과의 차이이다.

3) 무효에는 기재사항을 전혀 기재하지 않은 공소제기처럼 당연무효(동열사건에 대한 이중판결, 상소취하 후의 상소심판결)인 경우도 있으나, 무효선언을 필요로 하는 경우도 있다.

나. 무효의 원인

1) 행위주체에 관한 무효원인

① 고소권 없는 자의 고소, 상소권 없는 자의 상소제기처럼 소송행위에 필요한 행위적격이 없는 자의 소송행위와 대리권 없는 자에 의한 소송행위는 무효이다.

② 소송능력이 없는 피고인의 증거동의처럼 소송능력이 결여된 자의 소송행위에 관해서는 견해가 대립하나 절차형성행위는 무효의 원인이 되나 실체형성행위는 원칙적으로 무효로 되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 선서의 취지를 이해할 수 없는 자가 선서하면 그 선서 자체는 무효이나 증언 자체의 실체면에서는 효력을 인정해야 할 것이다.

③ 착오ㆍ사기ㆍ강박에 의한 실체형성행위는 무효의 원인이 될 수 없다. 반면 절차형성행위에 대하여는 견해의 대립이 있으나 다수설은 소송의 형식적 확실성과 피고인의 이익과 정의가 희생되어서는 안 된다는 이유로 착오가 책임 있는 사유로 인한 것이 아닌 때에는 무효로 함이 타당하다고 본다.

2) 내용과 방식에 관한 무효원인

① 소송행위의 내용이 법률상 또는 사실상 불능일 때(법정형이 넘는 형을 선고한 유죄판결, 허무인에 대한 공소제기), ② 소송행위의 방식이나 절차가 법률에 위반한 경우(구두에 의한 공소제기, 증인선서를 결한 증인신문, 상소제기기간 경과 후의 상소제기 등)에 무효원인이 된다.

3) 무효인 소송행위에 대한 조치

무효인 실체형성행위에 대하여는 특별한 조치가 필요 없으나, 절차형성행위가 무효인 경우에는 소송절차의 형식적 확실성을 확보하기 위해서는 무효선언의 성질을 가지는 일정한 조치가 필요하다. 예를 들면 상소제기가 무효인 경우에는 결정으로 그 소송행위를 기각하여야 한다.

다. 무효인 소송행위의 치유

1) 의 의

무효의 치유란 무효인 소송행위가 사정변경에 의하여 유효로 되는 경우를 말하는 것으로 형사소송에서는 형식적 확실성이 요청되므로 무효의 치유가 원칙적으로 허용되지 않으나, 다만 형사소송의 동적ㆍ발전적 성격과 이로 인한 절차유지의 원칙상 예외적으로 허용되고 있다. 여기에는 소송행위의 추완과 공격ㆍ방어방법의 소멸에 의한 하자의 치유가 포함된다.

2) 소송행위의 추완

법정기간이 경과한 후에 이루어진 소송행위에 대하여 그 기간 내에 행한 소송행위와 같은 효력을 인정할 수 있는가의 문제를 말한다. 다른 소송행위를 유효를 만들면 보정적 추완이고, 추완되는 소송행위 그 자체를 유효하게 만들면 단순추완이다.

① 단순추완

법정기간이 경과한 소송행위 자체가 추완행위에 의하여 유효하게 되는 경우를 말한다.

㉠ 명문의 규정이 있는 경우 : 상소권회복(제345조), 약식명령에 대한 정식재판권의 회복(제458조) 등에 관하여는 명문의 규정에 의하여 단순추완을 인정하고 있다.

㉡ 명문의 규정이 없는 경우 : 이에 관해서는 견해가 대립하나 법적 안정성을 개별사건에서 구체적 타당성의 관점에서 어느 정도 완화시킬 수 있느냐의 문제로서 행위자의 귀책사유가 없고 절차의 진행에 현저히 방해가 되지 않는 경우에는 인정함이 타당하다고 본다. 따라서 상소권회복에 관한 규정은 소송비용집행면제신청(제487조)에 대하여도 준용된다고 할 것이다.

② 보정적 추완

소송행위의 추완에 의하여 다른 소송행위의 효력이 보정될 수 있는가에 대한 문제를 말한다. 소송의 동적ㆍ발전적 성격과 소송경제를 고려하여 보정적 추완을 인정해야 한다는 점에 관하여는 견해가 일치하나 구체적인 범위에 대해서는 개별적인 검토를 요한다.

㉠ 변호인 선임의 추완 : 변호인 선임신고 이전에 변호인으로서 한 소송행위가 사후에 변호인 선임신고에 의하여 유효하게 되는가의 문제로 학설은 피고인의 이익을 보호하기 위하여 긍정하는 견해가 일반적이나 판례는 이를 부정한다.

㉡ 공소사실의 추완

ⓐ 공소장에 기재된 공소사실은 법원의 현실적 심판의 대상을 결정하는 것이므로 이를 특정하여 기재하지 않은 공소제기는 무효가 된다.

ⓑ 다만, 공소사실의 불특정이 공소장변경에 의해 보정될 수 있는지가 문제되는데 이에 대하여는 피고인의 방어권 행사에 지장을 주지 아니하는 범위 내에서는 보정이 가능하지만, 전혀 특정되지 아니한 공소사실을 공소장변경에 의하여 보정될 수 없다는 제한적 긍정설이 다수설이다.

㉢ 고소의 추완

ⓐ 의의 : 친고죄(피해자의 의사를 존중하기 위하여 고소를 소송조건으로 하는 범죄)에 있어서 고소가 없음에도 불구하고 공소를 제기한 후에 비로소 고소가 있는 경우에 고소의 추완에 의하여 공소가 적법하게 될 수 있는가의 문제이다. 고소가 소송조건이 되는 친고죄에 대하여만 문제된다. 고소의 추완의 인정여부에 대하여 견해가 대립되고 있다.

ⓑ 학설

∙적극설 : 형사소송의 발전적 성격에 비추어 친고죄인지 여부는 심리의 진행에 따라 판명되는 경우가 있으므로 공소제기시 고소의 존재를 절대적으로 필요하다고 하는 것은 부적합하고, 일단 공소기각을 한 후 다시 공소제기를 기다려 심리를 새로 진행하는 것은 소송경제와 절차유지원칙에 반하며 궁극적으로 피고인에게 불이익하다는 점을 논거로 한다.

∙절충설 : 공소제기시에 공소사실이 친고죄임에도 불구하고 고소가 없는 경우에는 고소의 추완을 인정할 수 없으나 비친고죄로 공소제기된 사건이 심리결과 친고죄로 판명되거나 친고죄가 추가된 때에는 고소의 추완을 인정하는 견해이다. 추완을 인정하는 것은 검사의 공소제기에 비난할 점이 없는 경우로 제한되어야 한다는 것을 논거로 한다.

∙소극설 : 친고죄에 있어서 고소는 공소제기의 적법ㆍ유효조건이므로 고소가 없으면 공소제기는 무효라는 점, 공소제기는 절차의 형식적 확실성이 요청되는 소송행위라는 점, 명문의 규정이 없다는 점을 논거로 한다.

ⓒ 판례-소극설 : ① 세무공무원의 고발 없이 조세범칙사건의 공소가 제기된 후에 세무공무원이 고발한 경우(대판 1970.7.28. 70도942)나, ② 비친고죄인 강간치사죄로 공소제기 되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경된 후에 이르러 비로소 고소장이 제출된 경우(대판 1982.9.14. 82도1504)에도 고소의 추완은 허용될 수 없다고 판시하였다.

ⓓ 결어 : 소송조건은 공소제기의 유효조건으로서 검사의 공소를 규제한다는 점과 피고인을 당해 절차로부터 해방시키는 기능을 다하기 위해서는 소극설이 타당하다고 본다. 따라서 법원은 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고하여야 한다.

② 공격ㆍ방어방법의 소멸에 의한 하자의 치유

㉠ 소송이 어느 단계에 이르면 무효를 주장할 수 없게 되는 경우 : 절차유지의 원칙에 의하여 소송행위의 무효가 치유되는 것이라 할 수 있다. 예컨대, 재판에 하자가 있어도 확정된 때에는 통상의 방법으로 불복할 수 없고, 토지관할에 대한 관할위반의 신청은 피고사건에 대한 진술 후에는 할 수 없다(제320조 제2항).

㉡ 책문권(이의권)의 포기ㆍ상실로 인하여 무효가 치유되는 경우 : ⅰ) 공소장부본송달의 하자, ⅱ) 공판기일지정의 하자, ⅲ) 제1회 공판기일의 유예기간의 하자, ⅳ) 증인신문순서의 하자 등은 당사자가 상당한 시기에 이의를 제기하지 아니한 때에 책문권의 포기로 인정되어 무효가 치유된다.

라. 소송행위의 취소와 철회

1) 소송행위는 절차유지의 원칙으로 인하여 소급ㆍ소멸시키는 취소는 인정되지 않고 철회는 널리 허용되고 있다.

2) 공소의 취소(제255조), 고소의 취소(제232조), 재정신청의 취소(제264조), 상소의 취하(제349조), 재심청구의 취하(제429조), 정식재판청구의 취하(제454조) 등은 명문으로 인정되고 있으나 이들은 엄밀한 의미로는 철회에 해당한다.

‣철회는 시간적 한계(시기의 제한)가 중요함

4. 소송행위의 적법ㆍ부적법

가. 소송행위의 적법ㆍ부적법은 소송행위가 법률의 규정에 합치하는가에 대한 가치판단을 말한다.

나. 소송행위가 법률이 규정하는 모든 조건에 합치하면 적법이고, 그렇지 않은 경우가 부적법이다. 소송행위의 적법ㆍ부적법은 소송행위의 성립을 전제로 하는 점에서 소송행위의 유효ㆍ무효와 공통된다. 따라서 소송행위의 성립이 없으면 유효ㆍ무효와 같이 적법ㆍ부적법을 논할 여지도 없다.

다. 효력규정에 위반한 경우는 부적법ㆍ무효이지만, 훈시규정에 위반한 경우는 부적법하기는 하지만 무효는 아니기 때문에 부적법한 경우에도 무효가 아닌 경우가 있다.

5. 소송행위의 이유의 유무

가. 법률행위적 소송행위에 관하여 그 의사표시의 내용이 정당한가에 대한 가치판단을 말한다.

나. 전술한 적법ㆍ부적법이 소송행위의 절차면에 관한 것이라면, 이유의 유무는 실체면에 관한 것이다. 이유의 유무는 소송행위의 적법을 전제로 하는 판단이다. 예컨대 공소의 이유의 유무는 그것이 적법한 때, 즉 소송조건이 구비된 경우에 비로소 심리된다.