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변호인의 2중적 지위: 피의자ㆍ피고인의 보호자 지위 & 실체적 진실을 찾는 형사절차에 협력할 공익적 지위

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1. 이중적 지위

변호인은 피의자 또는 피고인의 방어권 행사를 도와주기 위한 보호자의 지위와 실체적 진실발견을 지향하는 형사절차의 적정한 진행에 협력해야 할 공익적 지위를 함께 가지는 2중의 지위를 갖는다고 보아야 할 것이다.

2. 보호자의 지위

가. 피고인 또는 피의자의 보호자

1) 변호인은 피고인 또는 피의자의 정당한 이익을 위하여 활동하는 피고인의 보호자로서 피고인에게 부족한 법률지식을 제공하고, 피고인과의 접견을 통하여 심리적 불안과 열등감을 해소해 주는 역할을 한다. 변호인은 피고인에게 유리한 증거를 수집ㆍ제출하고 유리한 사실을 주장하여야 하며 피고인에게 불이익하게 활동하여서는 안된다.

2) 변호인이 보호기능을 다하기 위하여는 피고인과 변호인 사이의 신뢰관계가 전제되어야 한다. 국선변호인도 사선변호를 보충하여 변호권을 확대하기 위하여 빈곤한 피고인의 곤궁권을 인정한 것이므로 피고인의 보호자라는 점에서 사선변호인과 그 기능을 같이 한다.

나. 변호인과 피고인(또는 피의자)의 관계

1) 독립된 지위

변호인은 피고인의 의사에 종속되지 않고 피고인에 대한 관계에서도 독립적 지위를 가진다. 변호인은 피고인의 대리인에 그치지 않고 피의자ㆍ보호자이므로 피고인의 이익을 보호함에 있어서 자기의 판단에 따라 피고인의 정당한 이익을 보호하여야 한다. 변호인이 포괄대리권을 가지는 외에 독립대리권 및 고유권을 가지고 있는 이유가 여기에 있다.

2) 비밀유지의무

변호인은 피고인이 유죄임을 아는 경우에도 이를 검사나 법원에 고지할 의무가 없는데 이를 비밀유지의무라고 한다. 피고인과 변호인간의 신뢰관계를 보호하기 위한 것이다. 변호인이 업무처리 중에 지득한 타인의 비밀을 누설한 경우에는 변호사법에 따른 징계사유에 해당할 뿐 아니라(동법 제91조) 업무상비밀누설죄(형법 제317조)가 성립한다.

3. 공익적 지위

가. 진실의무

변호인은 국가형벌권이 실체적 진실에 입각하여 정당하게 행사되도록 형사절차의 진행에 협조하여야 하기 때문에 변호인은 그 직무를 수행함에 있어 진실을 은폐하거나 허위의 진술을 하여서는 안 되는바 이를 변호인의 진실의무라고 한다. 변호인의 진실의무는 변호인이 피고인에 대한 보호기능을 행사함에 있어서 진실에 구속되어야 한다는 소극적 의미를 갖는데 그치며 객관적 입장에서 실체진실발견에 기여해야 한다는 것을 의미하는 것은 아니다(소극적 진실의무).

나. 보호자의 지위와 공익적 지위와의 조화

1) 양 지위의 관계

변호인은 피고인의 보호자로서의 지위를 가짐과 동시에 진실의무를 가지는 이중의 지위를 갖는다. 이러한 지위로 인하여 변호인은 구체적인 변호활동에서 일정한 제약을 받게 된다. 양 지위가 충돌하는 경우에는 보호자의 지위를 기본으로 하고 공익적 지위는 그 한계로서 소극적 의미를 갖는다는 점을 고려하면서 공정한 재판의 이념에 따라 변호인은 법률상 허용되지 않는 수단이나 국가의 법질서에 반하는 변호활동을 할 수 없다는 선에서 해결하여야 한다.

2) 구체적 내용

㉠ 변호인의 법적 조언 : 비록 피고인이 이를 악용하는 경우라도 무제한하게 허용된다.

㉡ 피고인의 행위에 대한 지시 : ⓐ 소송법상의 권리행사를 권하는 것은 당연히 허용된다. ⓑ 진술거부권 행사를 권고할 수 있는가에 대하여 부정하는 견해도 있으나, 헌법과 형사소송법에 의하여 부여된 피고인의 권리이기 때문에 진실의무에 위배된다고 할 수는 없다. ⓒ 허위진술이나 부인, 임의의 자백의 철회 또는 진실에 반하는 사실을 주장할 것을 지시하는 것은 진실의무에 반한다.

㉢ 변호인의 증거수집 : 피고인에게 유리한 증거를 수집하여 제출하는 것은 변호인의 당연한 의무이다. 변호인이 증인에게 위증을 교사하거나 증거인멸을 지시하는 것은 공익적 지위에 반한다. 다만, 증언거부권 있는 증인에게 그 권리의 행사를 권고하는 것은 허용된다. 변호인은 피고인에게 불리한 증거를 제출해야 할 의무는 없다.

㉣ 변호인의 무죄변론 : ⓐ 변호인은 피고인이 유죄임을 안 경우에도 피고인과의 신뢰관계의 기초가 되는 비밀유지의무가 있으므로 검사나 법원에 이를 고지할 의무는 없으며 변호인은 입증의 부족이나 미비를 이유로 무죄변론을 할 수 있다. ⓑ 변호인은 피고인이 무죄라고 믿은 때에는 피고인의 의사여부를 불문하고 무죄의 주장과 입증에 노력하여야 한다. 따라서 피고인이 자백한 경우라도 그 자백이 진실이 아니라고 판단한 경우에는 변호인은 당연히 무죄의 변론을 하여야 한다.

㉤ 변호인의 상소 : 소송기록에 사실과 달리 잘못 기재되어 있는 경우에 이를 이유로 상소할 수 있는가가 문제되나, 기록에 의하여 명백히 나타난 잘못을 이유로 피고인에게 유리한 판결을 구하는 것은 당연히 허용되며 이를 진실의무에 반한다고 할 수 없다.