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52.구속취소에 대한 즉시항고는 위헌인가?
구속취소에 대한 즉시항고는 위헌인가?
최근 "구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다"는 형사소송법 제97조 제4항 규정에 대해 위헌인지 여부가 논란이 되고 있다.
이 부분의 위헌 여부가 문제되는 이유는, 형사소송법 제97조 제4항의 연혁 및 관련 헌법재판소 결정과 관련이 있다.
형사소송법 제97조 제4항은 예전에는 제97조 제3항이었다. 그리고 제3항의 본래 문언은 "보석을 허가하는 결정 및 구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다"였다.
그런데 이에 대해 헌법재판소는 "보석허가결정에 대하여 검사의 즉시항고를 허용하여 그 즉시항고에 대한 항고심의 재판이 확정될 때까지 그 집행이 정지되도록 한 형사소송법 제97조 제3항의 규정은 당해 피고인에 대한 보석허가결정이 부당하다는 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 계속할 필요가 없다는 법원의 판단보다 우선시킨 것이어서 구속의 여부와 구속을 계속시키는 여부에 대한 판단을 사법권의 독립이 보장된 법관의 결정에만 맡기려는 영장주의에 위반되고, 그 내용에 있어 합리성과 정당성이 없으면서 피고인의 신체의 자유를 제한하는 것이므로 적법절차의 원칙에 반하며, 기본권제한입법의 기본원칙인 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지의 원칙에도 위반된다."고 판시하였다(헌법재판소 1993. 12. 23.자 93헌가2 결정).
즉 보석허가결정에 대한 즉시항고 허용은 위헌이라는 것이었다.
때문에 이후 제97조 제3항은 '보석을 허가하는 결정' 부분을 삭제하여 "보석을 허가하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다"고 개정되었다. 즉 보석허가결정은 즉시항고 대상에서 제외되었다.
그리고 이후 조문이동에 의하여 제97조 제4항으로 위 규정의 위치가 변경되었다.
| 형사소송법[시행 1995. 1. 1.] [법률 제4796호, 1994. 12. 22., 타법개정] | 형사소송법[시행 1995. 12. 29.] [법률 제5054호, 1995. 12. 29., 일부개정] | 형사소송법[시행 2008. 1. 1.] [법률 제8496호, 2007. 6. 1., 일부개정] |
제97조(보석ㆍ구속의 취소와 검사의 의견) ①보석에 관한 결정을 함에는 검사의 의견을 물어야 한다. 단, 검사가 3일이내에 의견을 표명하지 아니한 때에는 보석허가에 대하여 동의한 것으로 간주한다. ②구속의 취소에 관한 결정을 함에 있어서도 검사의 청구에 의한 경우 이외에는 전항과 같다. ③보석을 허가하는 결정 및 구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다. [전문개정 1973ㆍ1ㆍ25] | 제97조(보석ㆍ구속의 취소와 검사의 의견) ①보석에 관한 결정을 함에는 검사의 의견을 물어야 한다. 단, 검사가 3일이내에 의견을 표명하지 아니한 때에는 보석허가에 대하여 동의한 것으로 간주한다. ②구속의 취소에 관한 결정을 함에 있어서도 검사의 청구에 의하거나 급속을 요하는 경우외에는 제1항과 같다.<개정 1995ㆍ12ㆍ29>. ③구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다.<개정 1995ㆍ12ㆍ29> [전문개정 1973ㆍ1ㆍ25] | 제97조(보석, 구속의 취소와 검사의 의견) ①재판장은 보석에 관한 결정을 하기 전에 검사의 의견을 물어야 한다. <개정 2007. 6. 1.> ②구속의 취소에 관한 결정을 함에 있어서도 검사의 청구에 의하거나 급속을 요하는 경우외에는 제1항과 같다. <개정 1995. 12. 29.> . ③검사는 제1항 및 제2항에 따른 의견요청에 대하여 지체 없이 의견을 표명하여야 한다. <신설 2007. 6. 1.> ④구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다. <개정 1995. 12. 29., 2007. 6. 1.> [전문개정 1973. 1. 25.] |
더불어 형사소송법 제101조 제3항에서 기존에 정하고 있던 구속집행정지 결정에 대한 즉시항고 규정도 같은 취지로 위헌 결정이 나 삭제된 바 있다.
(헌법재판소 2012. 6. 27. 선고 2011헌가36 전원재판부 결정요지: "법원이 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받는다면 이는 영장주의에 위반된다고 할 것인바, 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 인정하는 이 사건 법률조항은 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만 아니라, 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 헌법 제12조 제3항의 영장주의원칙에 위배된다.")
| 형사소송법[시행 2014. 12. 30.] [법률 제12899호, 2014. 12. 30., 일부개정] | 형사소송법[시행 2015. 7. 31.] [법률 제13454호, 2015. 7. 31., 일부개정] |
제101조(구속의 집행정지) ①법원은 상당한 이유가 있는 때에는 결정으로 구속된 피고인을 친족ㆍ보호단체 기타 적당한 자에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지할 수 있다. ②전항의 결정을 함에는 검사의 의견을 물어야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③제1항의 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다. ④헌법 제44조에 의하여 구속된 국회의원에 대한 석방요구가 있으면 당연히 구속영장의 집행이 정지된다. <개정 1980. 12. 18., 1987. 11. 28.> ⑤전항의 석방요구의 통고를 받은 검찰총장은 즉시 석방을 지휘하고 그 사유를 수소법원에 통지하여야 한다. [전문개정 1973. 1. 25.] | 제101조(구속의 집행정지) ①법원은 상당한 이유가 있는 때에는 결정으로 구속된 피고인을 친족ㆍ보호단체 기타 적당한 자에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지할 수 있다. ②전항의 결정을 함에는 검사의 의견을 물어야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 삭제 <2015. 7. 31.> ④헌법 제44조에 의하여 구속된 국회의원에 대한 석방요구가 있으면 당연히 구속영장의 집행이 정지된다. <개정 1980. 12. 18., 1987. 11. 28.> ⑤전항의 석방요구의 통고를 받은 검찰총장은 즉시 석방을 지휘하고 그 사유를 수소법원에 통지하여야 한다. [전문개정 1973. 1. 25.] |
구속취소에 대한 즉시항고가 위헌이라는 주장은, 위 헌법재판소의 결정취지들을 근거로 하고 있다.
다만 현행법상 즉시항고 규정이 존재하는 상황에서 곧바로 즉시항고를 할 수 없다고 볼 것인지는 검토가 필요하다는 취지의 견해도 있다.[1]
향후 법원 또는 헌법재판소에 의해 현행 형사소송법 제97조 제4항의 구속취소에 대한 즉시항고 규정과 그 적용에 대한 판단과 정리가 이루어질 것으로 보인다.
